AVANCE INFORME Nº 299. (BOE AGOSTO de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD

325.** PARTICIÓN HEREDITARIA. INCOMPATIBILIDAD DEL NOTARIO AUTORIZANTE A LA VEZ HEREDERO.

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Bilbao n.º 3 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Resumen: El notario es incompatible para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos, incluso aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario. La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura y es calificable por el registrador.

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero, y en la que se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restante herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

El registrador considera que el notario autorizante está incurriendo en incompatibilidad  autorizando la escritura en la que se le adjudican bienes.

El notario autorizante recurre, alegando que no hay conflicto de intereses pues los hermanos se adhieren en escrituras independientes autorizadas por otro notario.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: El notario no puede autorizar escrituras en la que adquiera personalmente derechos o lo hagan sus parientes hasta el cuarto grado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Notariado y 139 de su Reglamento, lo cual constituye una incompatibilidad cuya infracción se sanciona con nulidad por el artículo  27 LN.

En el presente caso el notario autoriza una escritura de partición de herencia en la que se le adjudican y adquiere determinados bienes e igualmente sus hermanos, por lo que incurre en incompatibilidad, y ello a pesar de que los otros hermanos se adhieren mediante escrituras posteriores otorgadas ante otro notario. (AFS)

327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO POR INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. 

Resumen: en la tramitación del procedimiento del artículo 199 LH, la oposición del Ayuntamiento justifica las dudas del registrador a la inscripción.

 Hechos: se presenta instancia privada por la que el titular registral solicita la coordinación gráfica de la finca conforme a los planos de concentración parcelaria acompañando representación gráfica alternativa a la catastral en formato GML.

La Registradora califica negativamente toda vez que al amparo del artículo 199 LH, el Ayuntamiento ha formulado oposición por posible invasión de dominio público.

La DGRN confirma la calificación y tras reproducir el artículo 199 LH recuerda su doctrina sobre la interpretación de dicho precepto, en particular, que corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio, el cual, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, a juicio del Centro Directivo, resultan justificadas las dudas de la registradora, al ponerse de manifiesto la oposición expresa de la Administración Pública a la inscripción de la representación gráfica. En particular, cuando se trata de dominio público, con carácter previo a la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. (ER)

328.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de acta de adjudicación directa en procedimiento de apremio administrativo.

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Hechos: Esta materia ha sido tratada en los últimos meses en bastantes resoluciones, que han sido reseñadas en Informes Mensuales anteriores.

Como recordatorio del supuesto de hechos -que se repite- cabe destacar: En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda acudir al procedimiento de enajenación directa en fecha en la que ya estaba en vigor la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación (RGR).

Concluido el procedimiento de enajenación, se pretende inscribir la certificación del acta de adjudicación directa.

Registrador: Suspende la inscripción por entender que no procede la adjudicación directa en un procedimiento de enajenación abierto después del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la reforma del Reglamento General de Recaudación operada por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, que suprimió la posibilidad de que, desierta la subasta en segunda licitación, se acordara la enajenación de los bienes hipotecados por el procedimiento de adjudicación directa.

Recurrente: Se opone a la calificación por dos motivos: en primer lugar, por considerar que el registrador se extralimita en sus funciones calificadoras, y, en segundo lugar, por entender que tal prohibición sólo era aplicable desde el 1 de septiembre de 2018.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Reitera lo dicho en la Resolución de 9 de mayo de 2019, entre otras, comentada en esta página en el Informe mensual de junio.

Conclusión: Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente, al no ser admisible acudir a la adjudicación directa, sería aplicar la previsión del artículo 109.1 del mismo, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del Reglamento General de Recaudación-. (JAR)

330.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.

Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)

331.() PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA?

Resolución de 11 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Igual que resolución número 328 de este informe. (JAR)

332, 333, 334, 335 Y 336.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL POR LA AGENCIA TRIBUTARIA. CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA? CANCELACIÓN DE HIPOTECA Y CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 12 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Resumen: A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, debiéndose hacer una interpretación integradora de acta y mandamiento.

Hechos: Se plantea en estas resoluciones el mismo supuesto de la resolución número 328 de este Informe, pero añadiendo la siguiente cuestión (3º defecto) que resulta del resumen que seguidamente se hace de la calificación y del recurso interpuesto por la Abogacía el Estado:

Registradora: Se observa una incoherencia entre lo dispuesto en el Acta de Adjudicación y en el Mandamiento, en cuanto a la extinción y cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento: el Acta de Adjudicación menciona su extinción pero no lo hace el Mandamiento, que sólo ordena cancelar las cargas posteriores a la misma. Es preciso es que exista coherencia entre el mandamiento y el acta de adjudicación que lo fundamenta, todo ello por razones de claridad y conforme al principio hipotecario de especialidad.  

Recurrente: La Abogacía del Estado entiende que no existe incoherencia por cuanto para cancelar la carga que motivó el procedimiento de ejecución hay que estar a lo dispuesto en el art. 107.7 RGR, que necesariamente se debe conectar con la norma de la subasta, que es de aplicación supletoria en virtud del art. 107.9 RGR, que ordena extender un acta ordenando la cancelación de la anotación o inscripción y, por otra parte, si bien en el mismo documento público, ya que constituye una unidad, íntegra e indivisible, en el mandamiento sólo se hará constar «3. Asimismo, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175, regla 2.ª, del Reglamento Hipotecario».

Resolución: (i) Desestima el recurso en cuanto a la idoneidad del procedimiento de adjudicación directa en iguales términos que las resoluciones anteriores, y (ii) revoca la calificación en cuanto a la cancelación de la inscripción de hipoteca que da lugar al procedimiento (3º defecto).

Doctrina: En cuanto a este tercer defecto dice que se ha de acudir a una interpretación integradora de ambos documentos (Acta y Mandamiento), en relación con los preceptos de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de Recaudación (artículo 107 de este último), para llegar a la conclusión de que es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria), es más, si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada, como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal de la documentación presentada, para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes, por ello procede la revocación de este defecto, acogiendo los argumentos del recurrente en cuanto a este punto. (JAR)

339.** CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA PARA REANUDAR EL TRACTO CON OPOSICIÓN DE UN INTERESADO. TÍTULO ADQUISITIVO.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de reanudación del tracto sucesivo, segregación y agrupación de fincas.

Resumen: La certificación administrativa para reanudar el tracto sucesivo tiene carácter excepcional, debiendo comprobarse minuciosamente el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales.

Hechos: Se trata de una certificación administrativa por la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid.

La registradora la califica negativamente por:

-No acreditarse fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas, y luego agrupadas, al no saberse si hay interrupción de tracto o falta el título material de adquisición de las mismas.

-No acreditarse que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. Y

-No acreditarse la licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse.

El recurrente entiende que:

Que el Ayuntamiento es el propietario del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 la Ley de Enseñanza Primaria de 17 de julio de 1945

Que no es posible acudir a la recuperación de la titulación intermedia al carecer el Estado actualmente de competencias en materia de titularidad de Centros docentes en la Comunidad de Madrid.

Que los causahabientes directos de los titulares registrales han manifestado su aprobación al expediente tramitado, con causa en la Ley, reconociendo expresamente la propiedad municipal del inmueble resultante de las modificaciones hipotecarias propuestas, coincidente con la parcela catastral de propiedad municipal.

Que se ha acudido al procedimiento excepcional previsto en el artículo 37.3 de la LPAP y 206.4 de la LH, con las notificaciones establecidas en el mismo, y su limitación de efectos (artículo 207 LH).

Y  que hoy es un bien demanial destinado al servicio público, poseído desde 1981 por el Ayuntamiento, y adscrito actualmente al Distrito de (…) por Decreto de 12 de agosto de 2013, de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar nuestro CD reitera su doctrina reiterada de sobre la excepcionalidad del expediente de dominio para reanudar el tracto, que aunque recaída en interpretación de la legislación reguladora de los expedientes judiciales para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido anterior a la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, resulta plenamente aplicable, por concurrir identidad de razón, en los casos de los expedientes notariales y de las certificaciones administrativas para la reanudación del tracto regulados en la nueva redacción de los artículos 208 y 206.4 de la Ley Hipotecaria, resultante de la citada reforma.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto con la certificación a la que se refiere el artículo 206 de la LH (artículo 37.3 de la Ley 33/2003, 3 de noviembre), la cual tiene carácter excepcional, lo que obliga al registrador a una minuciosa comprobación del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, y así evitar la indebida utilización de este mecanismo para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros.

Para ello es preciso:

-que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los treinta días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, personalmente o por edictos.

 -Si los interesados no son conocidos, se podrá inscribir cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, sin alteración y se hayan publicado edictos por plazo de treinta días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del Ayuntamiento, y en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según cuál sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes.

 – y que se haga constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo.

En el caso que nos ocupa la DG confirma los defectos señalados:

Por la oposición  de uno de los causahabientes, la Universidad Politécnica de Madrid, al haber sido adquirido una de las fincas por expropiación, para la construcción del Instituto politécnico, antecesor de la Universidad Politécnica de Madrid según consta en las actas de ocupación y pago y por no resultar del expediente el título material de adquisición de las parcelas segregadas o una vez agrupada a favor del ayuntamiento.

Asimismo exige la georreferenciación de la finca agrupada, al interpretar el artículo 9 de la Ley Hipotecaria en el sentido de incluir en su ámbito cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria, afectando a la finca resultante una agrupación, imposibilitada en este caso por las dudas de identidad de las fincas afectadas y puestas de manifiesto en el informe del técnico:

Finalmente también mantiene el defecto de la falta de licencia de segregación, al no resultar del expediente el Acuerdo del Pleno, teniendo en cuenta el artículo 151.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por el que el Acuerdo del Pleno surte los mismos efectos que la licencia, cuando se trate de actos del uso del suelo promovidos por el Ayuntamiento en su propio termino municipal y sin perjuicio de que en su aprobación deban cumplirse los mismos requisitos que en la concesión de la misma.

Comentarios: Resulta de la resolución que los expedientes administrativos de reanudación del tracto interrumpido, no pueden ser hábiles para ello, si existe oposición de alguno de los interesados en las inscripciones de que se trata. En el presente caso además la registradora duda que se trate de una certificación administrativa de reanudación del tracto, sino que realmente parece que de lo que se trata es de un cambio de adscripción de bien de dominio público en cuyo caso tampoco queda acreditado “la disposición normativa en virtud de la cual se adquiere”, lo que imposibilita en cualquier caso la inscripción. (MGV)

340.⇒⇒⇒ DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA, VUELO COMÚN Y CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD FUNCIONAL.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y constitución de una comunidad funcional. 

Resumen: La modificación en superficie y linderos de un elemento privativo implica la modificación del título constitutivo.  Se analiza la naturaleza de terrazas y cubiertas. Si el vuelo es elemento común del edificio, se precisa la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, con expresión de la causa. La DG sólo admite la comunidad funcional para garajes y trasteros. Requisitos para crear una subcomunidad.

El documento calificado que da lugar a esta importante Resolución es una escritura pública de declaración de obra nueva antigua sobre una finca registral procediéndose a constituir sobre ella una comunidad funcional o de intereses.

Son cuestiones tratadas en esta importante Resolución las siguientes que interesan destacar:

I.- LA MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UN ELEMENTO PRIVATIVO.

a) La calificación registral.

Señala el Registrador en su nota de calificación que los actos que suponen una modificación de la descripción del elemento privativo (en el caso, planta cubierta o terrazas), se considera que implican una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que requieren para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (artículo 17.6 LPH en relación con el artículo 5). Por lo tanto, no puede realizarse unilateralmente por el titular del dominio del departamento afectado. Vid. R. de 23 de marzo de 2018.

En el caso ahora planteado y como señala el Registrador en su nota de calificación:

1) Se están alterando la superficie del elemento privativo: antes era de 750 m2 con dos viviendas de portero enclavadas, y ahora la superficie es mucho menor, la que resulta de la suma de la vivienda y dos las dos oficinas que ahora se declaran, en total 348,93 metros cuadrados.

2) Se están fijando nuevos linderos del elemento independiente, lo que implica una delimitación unilateral de las zonas comunes.

3) En ningún caso puede ampararse en este precepto, por no ser propiamente una rectificación de la descripción, el acceso al Registro de una obra nueva que tiene sus cauces por la vía del artículo 202 Ley Hipotecaria y artículo 28.4 TR Ley del Suelo 2015.

4) Dispone el artículo 201 “e” LH que, “e) No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas”.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, se han de tomar en consideración los siguientes preceptos:

1) El artículo 7 LPH que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Tan sólo se impone a tal propietario el dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el caso resuelto y dado que nada alega el registrador en su calificación, la nueva descripción registral de la finca que se hace en la escritura no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.

2) En segundo lugar, el Notario autorizante invoca el artículo 201 LH cuyo párrafo 2º dispone que: “2. Podrá, no obstante, realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.

La expresión «podrá, no obstante,» con la que comienza el párrafo segundo del artículo 201 LH lleva, a juicio del Notario, a interpretar que lo esencial es determinar si se modifican o no los linderos o la superficie del departamento privativo, pues en tal caso cabe realizar unilateralmente la rectificación de la descripción de la finca por su titular registral, sin mayor requisito o exigencia que el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable.

c) El criterio de la DGRN.

A juicio del Centro Directivo, en el caso resuelto y atendiendo a la descripción del elemento, es indudable que se ha producido una alteración del título constitutivo, siendo necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios.

II.- LA DESAFECTACIÓN DEL VUELO.

a) La calificación registral.

En el caso resuelto, el departamento sobre el que se pretende la declaración de obra nueva, comprende la cubierta o terraza, pero no el vuelo del edificio que sigue siendo común. Así resulta no sólo del artículo 396 Código Civil, o de la norma estatutaria que presume en caso de duda, y salvo prueba en contrario, el carácter común del elemento, sino también de la modificación de los Estatutos inscritos.

Por lo tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del departamento en cuestión (artículos 5, 9, 12 19 y 21 LPH). Vid. R. de 20 de abril de 2006.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, estamos ante un departamento privativo de la propiedad horizontal, una planta, construida desde que se hizo la división horizontal, aunque entonces en bruto o en estructura, con su cuota de participación, a la que se le abrió folio registral, y se le asignó un número de finca toda vez que no se abre folio registral a la terraza o a la cubierta del edificio. Por esto en la escritura que contiene la nueva descripción evitando confusiones se la denomina planta ático. La rectificación de la descripción puede realizarse por la vía del artículo 201.2 LH, puesto que se están alterando las características físicas distintas de la superficie o los linderos sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios.

c) El criterio de la DGRN.

Tanto la jurisprudencia como la DGRN (vid. R. de 19 de julio de 2018) distinguen entre:

1) La terraza, que no es elemento común por naturaleza, y,

2) La cubierta del edificio, que es siempre elemento común por naturaleza). La enumeración de artículo 396 CC tiene carácter enunciativo por lo que las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio. Ahora bien, cabe que en el originario título constitutivo del edificio o, por acuerdo posterior adoptado por la unanimidad de la comunidad de propietarios se le atribuya carácter de privativo mediante la oportuna desafectación.

Modernamente se viene distinguiendo entre,

1) Las terrazas superiores (terrados o azoteas), que pueden configurarse como elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común), y,

2) Las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa.

En el supuesto de hecho de este expediente el vuelo tiene la consideración de elemento común del conjunto pues no se ha producido la desafectación y en el título constitutivo no se le atribuye carácter privativo, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido a los titulares de la vivienda de que se trata.

Por tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio, sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución. Vid R. 20 de abril de 2006.

III. LA COMUNIDAD FUNCIONAL.

a) La calificación registral.

En la escritura calificada se pretende, a juicio del registrador, la constitución de una comunidad funcional o de intereses respecto de las tres fincas en las que materialmente y de hecho está dividido el elemento privativo en cuestión.

Como señala el Registrador en su nota de calificación,

1) La comunidad funcional es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo». La DGRN (ver R. de 26 de junio de 2018) ha extendido esta figura exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros y ello por su carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.2 del Reglamento Hipotecario, derogado por razones de carácter administrativo, pero que revela la intención del legislador de reducir las comunidades funcionales a este tipo de elementos.

2) Si lo querido por los otorgantes era la constitución de una «subcomunidad», es presupuesto para ello que varios propietarios de elementos privativos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d LPH). Vid. R. de 22 de febrero de 2017.

En el caso planteado y que es ahora objeto de calificación, se declara expresamente que no existen ningún elemento común adscrito a la comunidad funcional. Lo que se pretende es crear una división material de un elemento privativo para lo cual, se exige:

1º. Autorización administrativa (que en el caso se inserta, y,

2º. Aprobación de las 3/5 partes de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (artículo 10.3 letra b LPH).

b) El recurso.

Señala el Notario autorizante que la escritura documenta el hecho que el dueño de una finca que ha hecho una obra en ella, que ha realizado una construcción dentro de su dominio; no supone ejercicio de ningún pretendido derecho de vuelo. No se elevan nuevas plantas sobre el vuelo del edificio, por esto no se solicita la apertura de un nuevo folio registral.

Añade que no se pretende la constitución de una subcomunidad horizontal dentro de otra, sino una comunidad funcional o de intereses, en la que se distinguen tres espacios delimitados como de uso exclusivo que son susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, con el resto de los espacios de la planta ático, para un uso racional y adecuado de las viviendas y oficinas en las que se divide materialmente la finca, y cuentan con aparatos contadores y servicios individualizados de electricidad y agua corriente, siendo la calefacción central del edificio. Lo que se constituye en la escritura es una comunidad funcional o de intento, sobre la finca, que sigue por tanto configurada desde un punto de vista tabular, como un único departamento privativo del régimen de PH con su misma su cuota de participación.

El Notario autorizante analiza la distinción entre la división material y la jurídica. La división material y de hecho de la planta catorce del edifico, en una vivienda y dos oficinas, requiere la pertinente autorización administrativa, inserta en la escritura (esto no se cuestiona) pero no autorización de la junta de vecinos por no suponer una modificación del título constitutivo pues no afecta a la estructura de la comunidad de propietarios en cuanto que no varía el número de elementos privativos y sus cuotas. Vid. STS de 9 de octubre de 2018 y de 19 de diciembre de 2008. La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título. Es la división jurídico-hipotecaria la que exige la aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

c) El criterio de la DGRN.

Para constituir una «subcomunidad de viviendas» dentro de un departamento independiente de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se deberá adoptar la forma jurídica de «subdivisión horizontal», siempre que existan elementos comunes entre dichas viviendas que los justifiquen, pero no el de «comunidad funcional» (artículo 8.5 LH y 396 CC).

La «comunidad funcional» es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo», y que la DGRN ha extendido exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros por su mismo carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.3 y.4 RH anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 31 de enero de 2001, por falta de cobertura legal.

Son presupuestos para la constitución de una «subcomunidad» (R. de 22 de febrero de 2017):

1º. La existencia de varios propietarios de elementos privativos.

2º. Que éstos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d) LPH).

En el caso de este expediente no se cumplen los presupuestos anteriores por lo que no existe una subcomunidad por lo que, salvo que los estatutos lo autoricen expresamente, es necesario autorización de la comunidad de propietarios y, además, la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos destinados a viviendas previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015). (ER)

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341.** OBRA NUEVA EN FINCA CON EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE UBICACIÓN. UBICACIÓN DENTRO DE LA ZONA  DE POLICÍA DE CAUCE FLUVIAL.

Resolución de 19 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Guadarrama-Alpedrete, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva declarada en escritura pública.

Resumen: Para asegurarse de que la obra nueva se encuentra dentro de la finca no basta una comparación artimética de medidas sino que es necesario una comparación geométrica espacial, lo que a veces puede generar dudas, sobre todo en casos de fincas en las que se declaren excesos de cabida. En los casos de obras nuevas ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales que se declaran por antigüedad o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó o bien ha de obtenerse su autorización, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva sobre una finca registral inscrita con 8293 m2, en la que se declara un exceso de cabida pues ahora mide 17160 m2, que se identifica  con dos parcelas catastrales que en total suman esa cabida. La finca está cercana al cauce de un río, dentro de la zona de policía de cauce fluvial, que es de cien metros.

La registradora suspende la inscripción porque tiene dudas de si la construcción se ubica dentro de la superficie de la finca  registral; por otro lado considera que la construcción se ubica en zona de policía del cauce de un río, por lo que debe de acreditarse la autorización de la Confederación Hidrográfica.

El interesado recurre y alega  que no se ha llevado a cabo una comparación geométrica de donde efectivamente está ubicada la porción ocupada por la edificación y que la edificación se realizó en el año 1985, antes de la entrada en vigor del Reglamento de Dominio Público el 1 de enero de 1986 (realmente entró en vigor el 30 de Abril de 1986).

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: Para inscribir las obras nuevas hay que comprobar que están dentro de la finca registral y para ello no basta con una comparación aritmética de medidas (de la edificación y de la finca) sino que es necesario efectuar una comparación geométrica espacial del lugar donde se encuentra la edificación en relación con la delimitación física de la finca registral. En este caso no es posible porque no constan los datos georreferenciados de la finca registral y tampoco plano archivado, además de que existe una gran diferencia de cabida no inscrita por lo que están justificadas las dudas de la registradora.

En cuanto al segundo defecto, lo confirma igualmente porque declara que se hace necesaria la obtención de la autorización del Organismo de Cuenca interpretando el artículo 28.4 de la Ley del Suelo ya que la comprobación que tiene que hacer el registrador de que “el suelo.. no está afectado por servidumbres de uso público general”  la interpreta en el sentido de que no está afectado por delimitaciones del contorno ordinario del derecho de dominio de las fincas afectadas, pues en su mayoría producen sus efectos como limitaciones legales del dominio sin necesidad de inscripción separada y especial.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

En el presente caso, al no constar que  en el Plan General del municipio se hubiera informado por el organismo de cuenca se hace necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación. Por ello la actuación del registrador en casos como este ha de ser la de suspensión de la inscripción hasta tanto se acredite la correspondiente autorización administrativa del organismo de cuenca o la innecesariedad de la misma por ubicarse la concreta edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre o limitación del dominio.

COMENTARIO: La prescripción de la infracción urbanística ha de surtir efectos en todo el ámbito de la administración pública, pues la infracción o ha prescrito y la construcción es legal o no ha prescrito y continúa siendo ilegal. No olvidemos que la legalización por prescripción tiene su fundamento en la inacción de la Administración y en la legalización por paso del tiempo por aplicación del principio de seguridad jurídica

La solución por ello no ha de ser suspender la inscripción, salvo que se encuentra en zona de dominio público (por definición imprescriptible), sino comunicar a  todos los posibles organismos con competencias la inscripción como se hace con los ayuntamientos (tales como órganos de cuenca fluviales, demarcación de costas, carreteras, etc….) para que tomen las medidas jurídicas oportunas, si procede.

Por lo demás carece de sentido pedir una autorización a un organismo de cuenca que durante más de 30 años no ha actuado ejerciendo sus competencias de policía y que seguramente no puede autorizar una construcción con la legislación vigente pero que ha venido a ser legal por paso del tiempo.  (AFS).

ENLACES:

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