GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA SEGÚN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (4ª entrega)

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Sacada de las sentencias TJUE de 20 setiembre y 26 enero 2017 y 14 marzo 2013 y completada con la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

íNDICE:

Empezamos comparando cláusulas

I. Doctrina general del TJUE sobre la Directiva

II. Criterios generales

Comparación de la cláusula con el derecho nacional
Comparación de la cláusula con la buena fe
Lista de cláusulas abusivas
Naturaleza y circunstancias
Sistema jurídico
Prácticas comerciales desleales

III. Cláusulas concretas

Intereses ordinarios
Vencimiento anticipado
Intereses de demora
Liquidación unilateral de la deuda
Cláusula multidivisa

Enlaces

EMPEZAMOS COMPARANDO CLÁUSULAS

El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces y autoridades nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE, artículo dónde se contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Excepcionalmente, cuando el caso sometido al Tribunal reúna todos esos criterios, deja de ser necesario examinar las ventajas y desventajas de la cláusula en el Derecho nacional aplicable al contrato y todas las circunstancias de la celebración del mismo y puede el Tribunal de Justicia, apreciar directamente la abusividad de la cláusula, lo que hizo en la conocida sentencia Océano Grupo Editorial [STJUE 1 abril 2014, Freiburger Kommunalbauten, apartados 22 y 23].

Ahora, centrándonos en la regla general, vamos a ver esos criterios obligatorios de abusividad reunidos para, suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con la mayor facilidad posible, cuándo una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula que hipotéticamente resultaría incorporada al contrato por la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula que aparece en el contrato es conforme o no al mismo.

Esa cláusula hipotética, que tenemos que tener a la vista para comparar con la incorporada al contrato, no es otra que el resultado, conjetural, de escribir la cláusula al dictado de normas complementarias, o conforme a la situación justa y equitativa del mercado, o a falta de tales indicaciones, conforme a la buena fe plasmada en la actuación de un predisponente que “tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”. Son los criterios de integración del art. 1258 CC tomados por orden inverso.

Lo vemos con un ejemplo. Nos ponemos en 2014. Una hipoteca de ese año garantiza un préstamo a devolver a plazos que tiene un interés de demora del 12%. Los criterios obligatorios que establece el TJUE para los intereses de demora son que se tiene que comparar el interés en cuestión con el que rige en defecto de pacto y con el interés legal. En España eso resulta del art. 1108 CC.

El interés legal en 2014 era el 4% y el de demora el 5%. Por su parte otras normas establecían también otros límites para el interés de demora: el art. 114 LH establecía un límite máximo de tres veces el interés legal del dinero. El art. 576 LEC establece como interés de demora dos puntos por encima del interés legal. Hay más criterios en otras normas como la LLMOC.

Comparando el interés de demora del 12%, contenido en la hipoteca, con los criterios indicados, vemos que a salvo el criterio del art. 114 LH, en el resto de casos el interés de demora estipulado es mucho mayor que el señalado por el precepto correspondiente.

Es una diferencia que perjudica a la persona consumidora deudora, pero con esa comparación nos ponemos en la pista para saber si la cláusula es abusiva o no. Entonces sólo nos quedará valorar, para saberlo, si ese perjuicio para la persona consumidora es importante, lo que no exige que la cláusula tenga un efecto económico significativo en relación con el valor de la transacción.

Lo decisivo, repito, es que el perjuicio importante sea resultado del desequilibrio por contravención de la buena fe, concretada en la cláusula hipotética deducida con la ayuda del criterio obligatorio sentado por el TJUE [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pgs. 35 y 37].

Recordemos, también, que según el art. 3.1 Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Junto a ese precepto tendremos a mano el Derecho nacional, en particular el art. 82.1 TRLGDCU: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Junto a él añadiremos, con el resto del ordenamiento, el art. 83.1 TRLGDCU: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, precepto destacable, que la STJUE de 26 enero 2016 ha rehabilitado al impedir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado.

I.- DOCTRINA GENERAL DEL TJUE SOBRE LA DIRECTIVA.-

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44 STJUE 14 marzo 2013].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010 y Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 3] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46 STJUE 14 marzo 2013].

II.- CRITERIOS GENERALES

El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON EL DERECHO NACIONAL.

El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante:

1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Este es el primer elemento de comparación. A falta del mismo, el desequilibrio se evaluará comparando la cláusula con las prácticas justas y equitativas del mercado [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 36].

1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

2.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON LA BUENA FE.

Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual [reiterado por STJUE 20 setiembre 2017, apartado 57].

Este criterio está muy relacionado con los anteriores, ya que el comportamiento acorde a la buena fe es el punto de referencia para juzgar si la cláusula es perjudicial para la persona consumidora, lo que se produce a través de la comparación de la cláusula enjuiciada, con la cláusula hipotética deducida de las normas complementarias o de la situación normal y justa del mercado. Pero a falta de una indicación concreta como las dos anteriores, tenemos ésta tercera más general. Precisamente, la cláusula hipotética acorde al criterio sentado por el TJUE es la concreción de lo que habría hecho, hipotéticamente, un predisponente que actuando de conformidad a la buena fe, respetara en el contrato los intereses legítimos de su contraparte [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 35].

3.- LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

4.- NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS.

Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

4.1.- Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

4.2.- Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

5.- SISTEMA JURÍDICO.

De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula de acuerdo a los principios de equivalencia y efectividad] [prrfs. 70 y 71 STJUE 14 marzo 2013].

6.- PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.

“49 En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartados 43 y 44)” [STJUE 19 setiembre 2018, la falta de admisión de la dación en pago por no aplicar el CBP vinculante, considerada como práctica comercial desleal, no interrumpe la ejecución como si fuera una cláusula abusiva, aunque es uno de los elementos a tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de tasación. En el mismo sentido, STJUE 21 abril 2016 y 16 noviembre 2010, para TAE y 30 abril 2014 para cláusula de tasación para subasta].

Los elementos adicionales del Derecho español son los arts. 8.1 LCGC, 60, 61 y 82.1 TRLGDCU, el primero determina la nulidad por abusiva de la cláusula que, en perjuicio del adherente, vaya contra normas imperativas como los arts. 5.1 y 11 de la Directiva y el segundo y tercero conducen a la ineficacia de la cláusula contractual que diverja en perjuicio de la persona consumidora del Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Finalmente, el art. 82 incluye en la definición de cláusulas abusivas las prácticas no consentidas expresamente.

III.- CLÁUSULAS CONCRETAS

A) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES ORDINARIOS [STJUE 26 enero 2017]:

El órgano jurisdiccional remitente deberá, comparar:

El modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y [1] el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados; [2] y el tipo legal de interés, [3] así como con los tipos de interés aplicados en el mercado.

En el siguiente cuadro se verán mejor los términos de la comparación:

	Tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados
Tipo de interés resultante del modo de cálculo del interés ordinario previsto por la cláusula enjuiciada	Tipo legal de interés
	Tipo de interés de mercado

Otras circunstancias a tener en cuenta para la comparación son que la misma ha de referirse a la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal; en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3. [Prrf. 65 STJUE 26 enero 2017].

En España el Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 110].

EL ORDEN DEJA PASO A LA CLARIDAD: CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE

Habida cuenta que la comparación se refiere, según el prrf. 64 de la sentencia, a la cláusula de intereses ordinarios, dicho cotejo no es otra cosa que la afirmación, primero, que la tal condición general está sujeta a la llamada cláusula general de buena fe prohibitiva de las cláusulas abusivas, y segundo, que si bien no existe un límite numérico máximo a los intereses ordinarios en el crédito al consumo, la comparación no es otra cosa que el control del contenido de la cláusula de intereses ordinarios, lo que implica que tales cláusulas, aunque sean claras, cuando establezcan en perjuicio de la persona consumidora, un tipo de interés alto, pueden ser declaradas abusivas.

CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE.

Por la vía del Derecho europeo ingresa en Derecho español un límite legal a los intereses ordinarios en el crédito al consumo con vigor referido a la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE.

Según dicho límite los intereses ordinarios son libres, pero no pueden superar un límite tal que, calculados de la forma generalmente aplicada en su entorno económico, comparados con el interés legal o de mercado, causen en detrimento de la persona consumidora, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

B) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO [STJUE 14 marzo 2013]:

Aquí, además de los criterios generales, habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor:

1.- Depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

2.- Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

3.- Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.

4.- Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado [prrf. 73 STJUE 14 marzo 2013].

C) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA [STJUE 14 marzo 2013]:

Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar y verificar:

1.- Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.

2.- El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.

3.- Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.

4.- Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos [prrf. 74 STJUE 14 marzo 2013].

D) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

El Tribunal indica al juez nacional como criterios a tener en cuenta:

1.- Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes

2.- En su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una tal excepción.

3.- Si, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa [prrf. 75 STJUE 14 marzo 2013].

E) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA O DE DENOMINACIÓN DEL PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA [STJUE 20 setiembre 2017]

1.- Si la cláusula es oscura por falta de transparencia material, para el TS es abusiva. Nosotros consideramos que conforme a la jurisprudencia de Luxemburgo, no se incorpora al contrato.

2.- Si la cláusula es transparente está sujeta a control del contenido, aunque regule una prestación esencial del contrato que como tal lo caracteriza [apartado 3 del fallo de la STJUE 20 setiembre 2017].

Actualizada el 7 de agosto de 2019