¿DEBE EXISTIR AJD?
JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALENCIA, MIEMBRO DE LA AEDAF
ÍNDICE:
1.- Un tributo de rancio abolengo en el sistema tributario español de fundamento formal y en evidente regresión
2.- La pervivencia de AJD en documentos notariales: cuota fija y cuota gradual o variable
3.- La cuota fija de los documentos notariales: un anacronismo cuantitativamente no relevante pero dogmática y fácticamente insostenible
4.- La cuota gradual o variable de AJD: significación fiscal y social
5.- La contradicción “in terminis” del «impuesto» de la cuota variable de AJD
6.- La cuota gradual de AJD tampoco puede catalogarse como tasa ni como precio público
7.- Y, entonces: ¿ Qué es AJD? Retorno al origen
8.- La actualidad y soledad de nuestro AJD: la tormenta hipotecaria del otoño de 2018 y el acta del art. 15 de la LCCI.
9.- ¿Qué hacer para extender su certificado de defunción?
1.- Un tributo de rancio abolengo en el sistema tributario español de fundamento formal y en evidente regresión
La reforma tributaria de 1964 y, fruto de ella, el TR aprobado por el Decreto 1018/1967, supuso el nacimiento como categoría tributaria de AJD, unificando bajo dicha denominación diversas figuras tributarias asociadas el timbre, papel timbrado o póliza, donde debían de constar o reintegrarse determinados documentos públicos (administrativos, judiciales o notariales) y mercantiles (letras de cambio y análogos).
Tiene pues un origen formal: someter a tributación determinadas formas documentales a las que el ordenamiento jurídico atribuye especiales efectos, radicando su fundamento precisamente en el «plus» de valor jurídico o económico de los mismos. Por tanto, como desarrollaremos, no es un impuesto en cuanto no grava ni de manera inmediata ni mediata capacidad económica alguna. Si lo tuviéramos que ubicar en alguna figura tributaria se aproxima más a la noción de «tasa» en cuanto que al satisfacerlo se retribuye la especial fuerza jurídica que garantizan los poderes públicos a los documentos gravados.
La Constitución del 78, al sancionar el principio de justicia tributaria en su artículo 31, supuso la involución de este tributo y es que este gravamen documental no casa con un Estado de Derecho de ciudadanos libres e iguales. Así desapareció en prácticamente todos los documentos administrativos y los judiciales excepto las anotaciones preventivas judiciales a instancia de parte.
2.- La pervivencia de AJD en documentos notariales: cuota fija y cuota gradual o variable
Empero, subsiste respecto de determinados documentos notariales (no todos, pues las pólizas, hoy también documentos notariales, siempre han permanecido al margen de este tributo) y, además con dos subespecies: la cuota fija y la cuota gradual o variable. La primera grava con una cantidad fija (0,15 €) cada folio; la segunda solo grava determinados documentos notariales, aquéllos en que concurran los requisitos del artículo 31.2 del TR: acto o contrato de objeto valuable, formalizado en escritura o acta, inscribible en los registros jurídicos y no sujeto a las modalidades de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias o al Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
3.- La cuota fija de los documentos notariales: un anacronismo cuantitativamente no relevante pero dogmática y fácticamente insostenible
Pues bien, en el marco constitucional de un Estado de Derecho donde rige el principio de justicia tributaria, no hacen falta muchas entendederas para descubrir el sin sentido de la cuota fija en documentos notariales: siendo un derecho básico de los ciudadanos la seguridad jurídica (art. 9 de la Constitución), el acceder a la misma no puede estar sometido a imposición.
Menos aún cuando es ya generalizado el documento público electrónico (también el notarial) con el mismo valor jurídico que el extendido en papel, de tal forma que el último queda sujeto a tributación y el electrónico no por la mera razón de su soporte.
En definitiva, si puede parecer insólito el caso excepcional tributario de costumbre contra legem, de la notaría del Valle de Arán donde, por su situación secular de aislamiento, nunca se han extendido los documentos notariales en papel timbrado, no menos inaudito es mantener la pervivencia del timbre -cuota fija- en la era de los ciudadanos digitales.
4.- La cuota gradual o variable de AJD: significación fiscal y social
Dejando aparte la cuota fija (hasta cierto punto irrelevante por su nimia cuantía, pero en modo alguno trivial) especial referencia merece la cuota gradual o variable. Y la merece porque grava una cuantía u objeto valuable de acuerdo a un tipo proporcional y que, además, ha ido a más. Y es que, al tratarse de un impuesto cedido, las CCAA han encontrado un filón de donde obtener recursos, de tal manera que el tipo impositivo estatal antaño del 0,50%, hoy se sitúa en el 1,50% en la mayoría de las CCAA.
Cuota gradual que se incardina en el sistema tributario como subsidiaria respecto de las modalidades de TPO y OS del ITP y AJD y el ISD, pero complementaria y adicional al IVA en cuanto se documenten notarialmente operaciones inscribibles sujetas a IVA. Y, además, todo un abanico de operaciones que, sin implicar desplazamientos patrimoniales, no obstante, verifican los requisitos de sujeción del reseñado artículo 31.2 TR del ITP y AJD: obras nuevas, divisiones horizontales y materiales, segregaciones, agrupaciones, agregaciones, etc., actuando como tributo residual.
Elemento no despreciable de la cuota variable es la complejidad de su hecho imponible. La aparente sencillez del artículo 31.2 se torna complicación al aplicarlo, especialmente en cuanto a la determinación del presupuesto de objeto valuable que queda al criterio en primer término de la Administración y en última instancia de los órganos jurisdiccionales.
Socialmente, salvo para los profesionales del derecho y los actores empresariales inmobiliarios y financieros, suele pasar desapercibido, dado que se satisface ocasionalmente, pero tanto para los expertos como para los profanos se contempla como un peaje tributario a la formalización documental de operaciones que, o bien ya tributan en la imposición indirecta, o que no debían de tributar.
5.- La contradicción “in terminis” del «impuesto» de la cuota variable de AJD
Pues bien, aunque se denomina impuesto y grava con un tipo proporcional, de impuesto no tiene más que el nombre y la carga tributaria. El artículo 2 LGT define los impuestos como «los tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifiesto la capacidad económica del contribuyente».
La cuota gradual de AJD no puede ubicarse en esta clase tributaria -los impuestos- por la obvia razón que en ningún caso grava manifestación, directa o indirecta, de capacidad económica alguna; son los impuestos indirectos de Transmisiones Patrimoniales o IVA, los que sujetan a gravamen los desplazamientos patrimoniales; pero, además, a mayor abundamiento convive con el IVA, suponiendo una tributación adicional justificada desde antaño por la jurisprudencia en su carácter de tributo formal o documental.
6.- La cuota gradual de AJD tampoco puede catalogarse como tasa ni como precio público
La Administración no presta servicio alguno y el servicio que se presta, al menos dogmáticamente, es en la mayoría de los casos no obligatorio, aunque sí necesario para acceder al mayor nivel de protección que brinda el ordenamiento jurídico en la circulación de bienes y derechos de contenido patrimonial.
Y es que la documentación notarial y la inscripción registral, binomio del sistema de seguridad jurídica preventiva extrajudicial sobre el que se sustenta este tributo, es ejercida por notarios y registradores. Ambos son estatutaria y competencialmente funcionarios pero orgánica y funcionalmente profesionales (híbrido entre profesional y funcionario que la LGT clasifica como «profesional público»).
Pues bien, en lo que aquí interesa, las respectivas actuaciones de dichos colectivos son retribuidas por los usuarios mediante un sistema de tarifas denominado arancel, competencia de la Administración del Estado, y que tiene su cobertura normativa con rango de ley en la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos.
7.- Y, entonces: ¿Qué es AJD? Retorno al origen
Sentado que no es ni un impuesto ni una tasa, solo queda regresar a su punto de partida: estamos ante un tributo que no puede considerase ni impuesto ni tasa, su núcleo es meramente formal: grava el empleo de determinadas formas documentales a las que el ordenamiento jurídico asocia determinados efectos privilegiados, pero cuya carga impositiva en determinados casos -cuota gradual- se modula por un tipo proporcional como si de un impuesto se tratara.
Su único fundamento se encuentra en su pervivencia histórica, aunque formalmente cumpla hoy el principio de legalidad, materialmente está desprovisto de sustento y es incompatible con los principios constitucionales sobre los que se asienta muestro sistema tributario.
8.- La actualidad y soledad de nuestro AJD: la tormenta hipotecaria del otoño de 2018 y el acta del art. 15 de la LCCI.
Este tributo inclasificable ha saltado al primer plano de la actualidad en las postrimerías del 2018 a propósito de a quién debe considerarse sujeto pasivo en las escrituras sujetas a AJD que documentan préstamos hipotecarios concedidas por entidades de crédito.
La cuestión ha puesto de manifiesto la debilidad del mismo y es que es sorprendente que aspecto tan esencial como a quién debe considerarse sujeto pasivo, tras años de vigencia de su regulación legal, haya merecido en los azarosos meses de octubre y noviembre pronunciamientos radicalmente antitéticos.
También hemos tenido oportunidad de conocer que el «impuesto hipotecario» no existe o tiene una capacidad impositiva testimonial en el resto de Estados de la Unión Europea. Podemos atribuirnos el dudoso honor de tener el tributo más alto y del que además dudamos de a quién le toca pagarlo.
Todavía más recientemente queda en evidencia este tributo. Y es que la Ley 5/2019, de CCI en su art. 15 regula, libre de cualquier coste arancelario notarial, la denominada “acta de comprobación del cumplimiento del principio de transparencia notarial” en los préstamos y créditos hipotecarios insertos en su ámbito de aplicación. Pues bien, aunque la ley contempla una modificación del TR del ITP y AJD en su DF 2ª, sin embargo, no recoge exención alguna aplicable a AJD a estas actas, con la lógica consecuencia que de “lege data”, a salvo interpretación teleológica y acorde a la realidad social, el prestatario (o, en su defecto, el notario autorizante) debe satisfacer la cuota fija de AJD.
9.- ¿Qué hacer para extender su certificado de defunción?
Enterrar AJD y relegarlo a los libros de historia es una exigencia urgente tras más de cuarenta años de un Estado de Derecho que propugna como valor esencial la seguridad jurídica al servicio de todos los ciudadanos.
Es obvio que dicha tarea corresponde en primer término al legislador, pero también hay un camino para los sujetos pasivos, alegando en las autoliquidaciones de este tributo su imposible convivencia con el principio constitucional de justicia tributaria, impulsando la acción de los tribunales con el objeto de plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad. A dicho empeño puede contribuir el traslado de la condición de sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios a las entidades de crédito, contribuyente hoy repetitivo en estas operaciones, sin que, además, pueda deducirse la cuota en su Impuesto de Sociedades.
JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.
NOTARIO DE VALENCIA.
MIEMBRO DE LA AEDAF.
(Nueva versión corregida y aumentada de artículo publicado en “El Notario del siglo XXI”)
ENLACES:
- Actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. STS 28 de febrero de 2018 Civil.
- Excesos de Adjudicación en Partición de Herencias: ¿AJD?
- Prestamos hipotecarios exentos de AJD. Hipoteca unilateral no aceptada.
- Aplicación del tipo reducido de AJD a las obras nuevas
- La tributación en el ITP y AJD de las disoluciones de comunidad.
- No sujeción a AJD de la segregación previa a a disolucion de comunidad.
- Susceptibilidad de inscripcion como requisito en ajd. En los procedimientos tributarios
- Distribución hipotecaria y sujeción a AJD del valor de tasación
- Exención de AJD de la reparcelación.
- L.I.T.P. R.I.T.P.
Luna llena en Baleares. Por Silvia Núñez
