INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JUNIO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

Modelos de cuentas anuales

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en mayo).

Venta extrajudicial de finca hipotecada
Anotación preventiva de embargo cautelar ART. 81 LGT.
Sociedades: distribución de competencias.
Partición hecha por el testador y normas particionales contenidas en el testamento.
Expediente reanudación tracto.

Enlaces

NORMATIVA.

MODELOS DE CUENTAS ANUALES.

Mercantil. Notarios: T.27 Registros: T.28.

Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2019-7681 – 2 págs. – 231 KB)

Resolución de 22 de mayo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los Anexos I, II y III de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

PDF (BOE-A-2019-7682 – 4 págs. – 252 KB)

En ambas Resoluciones se revisan los modelos de cuentas anuales, consolidadas e individuales, que deben depositarse en los Registros Mercantiles en este ejercicio, y en ambas se recuerda la aplicabilidad de la DA única de La Ley 10/2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en lo relativo al nuevo documento que las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades deben presentar a partir de este año.

Se basan dichas resoluciones en la autorización concedida al Ministerio de Justicia para aprobar las modificaciones en los modelos de cuentas anuales a depositar en los Registros Mercantiles “como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable” en el anterior ejercicio, lo que se hace en estas dos resoluciones, una dedicada a las cuentas anuales consolidadas y otra a las cuentas individuales de cada sociedad.

Más información en la página especial.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA.

Hipotecario. Notarías: T. 63. Registros. T.68

¿Cabe le ejecución extrajudicial de hipotecas constituidas en garantía de un crédito en cuenta corriente, y en general de máximo?

SI, siempre que haya un pacto de ambas partes en la escritura de constitución para determinar el saldo mediante el Acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

Doctrina:

1 Regla general: el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario no puede llevarse a efecto en los casos en los que la cuantía no está inicialmente determinada (artículo 129.2 LEC, 235 y 236 RH) es decir en las hipotecas de máximo.

2 Excepción: Sin embargo, la propia DGRN ha admitido la posibilidad de utilizar este procedimiento de ejecución siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la existencia y cuantía de la obligación futura, que se hará constar en el Registro por medio de la nota marginal prevista en los artículos 143 LH y 238 RH, a practicar al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate.

Caso práctico: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente sin que se haya especificado la forma de acreditar el saldo deudor. Ahora se ejecuta extrajudicialmente y se remata a favor de un postor otorgándose la escritura de venta extrajudicial (que se titula impropiamente de adjudicación de remate). En el procedimiento consta un Acta notarial de fijación de saldo deudor.

Comentario: En el presente caso, al faltar ese pacto de determinación de la deuda, no se puede subsanar el defecto si no se obtiene el consentimiento del deudor para ese pacto, por lo que es insuficiente el Acta notarial de fijación de saldo y su notificación posterior al deudor (como sugiere el registrador).

R. 24 de abril de 2019. BOE 13 de mayo de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7068 – 8 págs. – 256 KB)

2.- ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO CAUTELAR ART. 81 LGT.

DURACION DE LOS DERECHOS Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS.

Hipotecario: Notarías. T.44 Registros. T.49.

Fiscal: Notarías T.6 y 8. Registros T. 6 y 9.

El embargo preventivo ordenado por la Agencia Tributaria conforme al artículo 81 LGT es una medida cautelar que tiene una duración de seis meses.

La anotación preventiva de ese embargo es el asiento que lo publica y su duración (4 años) se rige por el plazo general del artículo 86 LH.

Doctrina: “… el artículo 81 de la Ley General Tributaria establece, respecto de la duración de las medidas cautelares –entre ellas, el embargo preventivo–, un plazo de seis meses desde su adopción, pudiendo prorrogarse por otros seis meses más. Ahora bien, estos plazos se refieren al embargo preventivo mismo, que es la medida cautelar, pero no a la anotación preventiva de dicho embargo cautelar, cuya eficacia es tan sólo la de hacer efectiva «erga omnes» la referida medida (vid. Resolución de este Centro Directivo de 21 de febrero de 2014)…”.

Hechos: se presenta a inscripción instancia privada con firma legitimada solicitando la cancelación de una anotación de embargo cautelar a favor de la AEAT por haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de la anotación sin que conste registralmente la prórroga de la misma.

Comentario: Destaca y reitera la DGRN la diferencia esencial que hay entre duración de los derechos o gravámenes que acceden al Registro y la caducidad de los asientos que los recogen sin que puedan confundirse unos y otros (vid. Resoluciones de 30 de julio de 1990, 29 de septiembre de 2009 y 22 de enero de 2013, entre otras).

El mero transcurso del plazo de duración establecido no permite sin más la consiguiente cancelación del asiento en que estén publicados pues nada impide que, ejercitado el derecho antes de que transcurra el tiempo de su vencimiento, llegue posteriormente su ejercicio al Registro (vid. inciso final del artículo 82 de la Ley Hipotecaria y artículo 177 del Reglamento Hipotecario).

Por el contrario, la caducidad del asiento se produce por el mero transcurso del tiempo con independencia de si la situación subyacente que ha provocado el asiento permanece vigente o no (por ejemplo, un procedimiento judicial de ejecución del que deriva una medida de embargo).

De ahí que sólo en este segundo supuesto quepa solicitar y obtener la cancelación por el mero hecho del transcurso del plazo determinado legalmente de duración del asiento.

R.22 de abril de 2019. BOE 13 de mayo de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7054 – 4 págs. – 234 KB)

3.- SOCIEDADES: DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

Mercantil: Notarías: T. 16, 18 y 19. Registros: 17, 19 y 20.

1 Voluntad social: los socios en Junta General (Art. 159 y ss TRLSC).

2 Representación de la sociedad: Órgano de administración (Arts, 209 y ss TRLSC)

3 Certificación de los acuerdos sociales que acredita su existencia y contenido: Órgano de administración

4 Documentación pública de los acuerdos sociales: Órgano de administración, que puede actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente.

5 ¿Cabe que certifique los acuerdos sociales un apoderado? NO. ¿Y si se trata de un poder especial y para un caso concreto? NO. Se trata de una competencia exclusiva del órgano de administración e indelegable (Art. 109 RRM).

6 ¿Cabe que un apoderado subsane el contenido de una certificación social? NO. Si no puede certificar los acuerdos sociales por ser competencia exclusiva del órgano de administración, consecuentemente tampoco puede modificar o subsanar lo certificado.

Caso práctico: Se trata de una escritura de aumento del capital social de una sociedad adoptados por unanimidad en junta general universal. La certificación unida a la escritura adolece de varios defectos los cuales son subsanados mediante escritura otorgada por un apoderado. ¿Cabe tal subsanación? NO.

Doctrina:

ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA Y CONTENIDO DEL ACUERDO SOCIAL: “…cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004).

FORMALIZACIÓN DEL ACUERDO SOCIAL: 1) Puede hacerse por medio de apoderado pero siempre tomando como base una certificación social (Art. 108.3 RRM). 2) ¿Quiénes pueden elevar a público lo acuerdos sociales? Conforme al artículo 108 RRM, (i) El órgano de administración, (ii) las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, (iii) los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria (iv) y cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos-.

R. 24 de abril de 2019.

PDF (BOE-A-2019-7065 – 6 págs. – 240 KB)

4.- PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES CONTENIDAS EN EL TESTAMENTO.

Civil. Notarías y Registros: T. 123.

1 ¿Qué diferencia conceptual hay entre el testamento particional y la norma particional contenida en un testamento?

Conforme dice la DGRN:

PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: Es una partición propiamente dicha y encuadrable en el artículo 1056 CC., pues el testador adjudica en el testamento directamente los bienes a los herederos, lo que implica la realización de todas las operaciones particionales –inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos–, sin perjuicio de que, abierta la sucesión, deban complementarse algunos extremos de estas operaciones particionales.

NORMAS PARTICIONALES: Son las disposiciones testamentarias en las que el testador expresa su voluntad de que en la partición que se haga ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos.

2 ¿Qué consecuencias prácticas derivan de esta diferencia?

PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: Una vez muerto el testador, la partición testamentaria produce “… la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados»…”.

NORMAS PARTICIONALES: No producen adjudicación directa de los bienes a los herederos, sino que les vincula al hacer la partición, o en su caso, al contador partidor designado para hacerla. El efecto de esta vinculación es que al hacer la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere.

Conclusión: Mientras que la partición del testador es título directo de atribución y adquisición de propiedad por los herederos (ex. art. 1056 CC), la norma particional necesita de una partición realizada por todos los herederos, si bien teniendo en cuenta las normas particionales del testador.

3 ¿Que ocurre en caso de partición del testador cuando hay bienes gananciales que liquidar?:

Es doctrina de la DGRN que la liquidación de gananciales es operación previa, independiente y distinta de la partición de la herencia del cónyuge fallecido, “ para la que es imprescindible el consentimiento del cónyuge sobreviviente -o sus herederos o causahabientes- y el de los herederos del fallecido dada la naturaleza especial de la disuelta sociedad de gananciales, en cuya liquidación es necesario llevar a cabo una serie de operaciones que requieren la intervención de todos ellos; estas son el inventario del activo y pasivo de la sociedad (artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civil), el avalúo y la determinación del haber líquido (artículos 1399 a 1403, 1405 y 1410 del Código Civil) y la división y adjudicación (artículos 1404 y 1406 y siguientes del Código Civil)…”.

Conclusión: Sólo después de tal liquidación es posible proceder a determinar el caudal hereditario partible y hacer inventario de los bienes del cónyuge fallecido.

Caso práctico: En la escritura cuya inscripción se cuestiona se adjudican por herencia y se realizan diversas operaciones (agrupación y declaración de obra nueva y división horizontal) sobre dos fincas inscritas con carácter ganancial a nombre del matrimonio causante. La escritura es otorgada por uno de los dos descendientes del matrimonio causante sin la intervención de los herederos del otro descendiente.

A la vista de los dos testamentos, la Dirección general resuelve que cabe entender que en uno de ellos hay una verdadera partición (pues expresamente se refiere al art. 1056 CC), pero en el otro testamento sólo hay una norma particional. No obstante, como en el caso discutido deben liquidarse los bienes de la sociedad conyugal de los causantes, tal liquidación exige la intervención de toso los interesados, es decir, herederos y cónyuge viudo, o herederos de ambos causantes.

Comentario:

Distinguir entre partición hecha por el testador en testamento y norma particional testamentaria puede plantear dificultades en ocasiones si no queda claramente manifiesta la voluntad del testador y no se cumplen las operaciones particionales propias de toda partición.

No obstante, no toda omisión de trámites particionales conlleva la inexistencia de una auténtica partición, de ahí que puedan realizarse actos complementarios posteriores.

El caso paradigmático de testamento particional es el señalado por la STS de 7 de septiembre de 1998: «existe una regla de oro consistente en que si el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo…) hay una verdadera partición hecha por el testador, pero cuando no ocurre así, surge la figura de las «normas particionales», a través de las cuales el testador se limita a manifestar su voluntad para que en el momento de la partición se adjudiquen los bienes en pago de su haber a los herederos que mencione». También, en este sentido, la Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1993 y 15 de julio de 2006, en las cuales no son partición los simples ruegos, deseos recomendaciones y otras que no supongan adjudicación, hechos por el testador; en este caso estaríamos ante normas particionales y no ante una partición hecha por el testador”

PDF (BOE-A-2019-7073 – 13 págs. – 283 KB)

5.- EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO.

Hipotecario: Notarías: T.28. Registros: T.31

¿Cuándo procede su tramitación? Art. 208 LH.

1 La interrupción del tracto se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción (RR de 2 y 23 de octubre de 2014).

2 NO se admite la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo mediante expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral (pues no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título de adquisición, pues existe un solo título que deriva directamente del titular registral) En tales casos la propia legislación hipotecaria reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por todos los herederos del titular registral –artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario.

3 No obstante, SI hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquiere no de todos sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RR. de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016). En tales casos sí existe auténtica interrupción del tracto y, por tanto, posibilidad teórica de acudir para solventarlo al nuevo expediente notarial del vigente artículo 208. Y ello porque desde el momento en que existe una partición de herencia previa son diferenciables dos títulos sucesivamente necesarios para la inscripción, aquella partición y la posterior transmisión por quien en ella resulte adjudicatario de la finca. Basándose además en que no está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales de la partición previa por la vía del artículo 1.279 del Código Civil pues no tiene acción directa más que frente a su transmitente, no frente a los coherederos de la misma.

Caso práctico: Tiene que ver con las diferencias existentes entre partición del testador y simple norma particional, pues su distinta naturaleza también se refleja en el tracto sucesivo registral. Mientras que la partición del testador cumple los requisitos del tracto sucesivo material y registral, no ocurre lo mismo con la norma particional, que necesita una posterior partición.

PDF (BOE-A-2019-7073 – 13 págs. – 283 KB)