EL FIADOR (persona física) DE SOCIEDAD MERCANTIL EN LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI).
José Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla (Granada).
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ANTES DE LA LCCI se discutió sobre la posición del fiador (persona física) en los préstamos hipotecarios concedidos a sociedades mercantiles, en el sentido de si se trataba de consumidor o no consumidor a efectos de desplegar, o no, las normas de protección en materia de transparencia, cuestión aclarada por el Tribunal Supremo, sala de lo civil, en sentencia 1901/2018 de fecha 28 de mayo, recurso 1913/2015, QUE CONCLUYE (y en igual sentido la resolución de la DGRN de 13 de Junio del 2.019, aunque sin prejuzgar si dicha conclusión podrá mantenerse o no tras la entrada en vigor de la LCCI), que SON CONSUMIDORES siempre que esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al Juez nacional, quien para decidir si hay o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal tiene que acudir a dos criterios:
- Uno que asuma funciones de gerencia (esto es administradores, sean del tipo que sean) y,
- dos que tenga una participación significativa en su capital social
- (bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan,
- o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas).
Como dice la citada resolución de la DGRN, en estos casos, “y en el ámbito estrictamente hipotecario”, dado que la fianza no es objeto de inscripción, no es susceptible de apreciación por el Registrador el carácter abusivo -para el fiador- de una cláusula del contrato aplicable al prestatario profesional, ni impedir la inscripción de la hipoteca; aunque en el momento de ejecutarse el aval, dicha cláusula abusiva para el avalista consumidor no le sea aplicable, pues a su favor si se despliega toda la normativa de protección y transparencia material. En concreto dice la resolución que:
“.. serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (artículo 1826 del Código Civil), el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los artículos 1832 y 1833 del Código Civil, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil). Pero como el contrato de aval o de fianza no es inscribible, tal nulidad carecería de efectos registrales.
También podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.
Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal….”
EN LA ACTUALIDAD, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCCI, a nuestro juicio, el panorama ha cambiado y simplificado, pues ahora la Ley regula directamente el contrato de préstamo inmobiliario en el que intervenga un fiador persona física, incluso en ocasiones, aunque no sea consumidor. Así, el preámbulo de la Ley nos dice que se “extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidoras”, lo que supone, “una ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva Europea».
Esta finalidad explica el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, que según sus artículos 1 y 2, no es otro que “establecer normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes” en:
.- préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial, aunque se trate de persona física NO consumidora
.- préstamos (hipotecarios o no) cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (se entiende que de uso residencial según el preámbulo), aunque en este caso la persona física del prestatario, del fiador o del garante tiene que ser consumidor
Y en dichos supuestos, el artículo 2, es claro, “La Ley se aplica al contrato de préstamo”.
Además no hay que olvidar, que en la generalidad de los casos, los Bancos establecen la fianza solidaria (art. 1822, pfo 2º del Cc), lo que quiere decir, que el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal y en realidad se obliga al pago de la deuda ajena, como si fuera el prestatario (aunque tenga acción de subrogación del art.1210.3º y 1839 CC). En definitiva, se trata de una persona física que se obliga a cumplir la obligación, generalmente de forma solidaria, respondiendo de manera personal “con todos sus bienes presentes y futuros” (art.1911 CC), incluida por tanto su vivienda habitual.
No cabe por ello, a nuestro juicio, dado la claridad de la finalidad de la LCCI expresada en su preámbulo, la literalidad de sus artículos 1 y 2 respecto al objeto y ámbito de aplicación, la no inclusión en el art. 2.4, entre los contratos excluidos, a los concedidos a personas jurídicas cuando intervenga un fiador o garante persona física y, al carácter irrenunciable de sus disposiciones (art. 3), no cabe decimos, una interpretación que suponga la no extensión del contenido íntegro de la Ley al contrato de préstamo, aunque este sea a una Sociedad Mercantil, si interviene un fiador persona física, aunque expresamente se pacte que no “pueda perjudicarle”. Lo contrario beneficiaría en definitiva al prestamista profesional en perjuicio de la persona física del fiador, pues es obvio, que si el contrato de préstamo es más gravoso para el prestatario, también lo es para el fiador, que como hemos apuntado, en la generalidad de los casos se convierte en deudor solidario.
.- CUANDO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la LCCI y todas las normas de protección que despliega (gastos, intereses de demora, causas de resolución, etc.), que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o, de garante y, ello aunque sea un profesional no consumidor. Dicha normativa de carácter imperativo afecta al contenido del contrato y por tanto a su inscripción registral.
.- CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, PERO LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la Ley que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o de garante, pero en este caso siempre que sea consumidor, según el concepto del mismo que hemos visto al principio.
.- Finalmente, CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, NI LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, no será aplicable la LCCI, aunque si la normativa de transparencia sobre protección de consumidores, cuando intervenga uno de ellos.
José Ignacio Suárez Pinilla. Notario
Armilla (Granada) a 10-10-2019
VER RESOLUCIÓN DE 20 DE DICIEMBRE DE 2019, POSTERIOR A ESTE TRABAJO.
ENLACES:
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- ETIQUETA (sólo nueva etapa del web)
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- LA ESCRITURA PÚBLICA e INSCRIPCION REGISTRAL DE LA OBRA NUEVA. 2011
- ACTAS DE NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO NOTARIAL POR CORREO CERTIFICADO CON ACUSE DE RECIBO. 2008
- ESCRITURA DE OBRA NUEVA FINALIZADA TRAS LA LEY DEL SUELO ESTATAL 8/2.007. 2007
OTROS RECURSOS EN LA WEB:
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