EXPEDIENTE NOTARIAL DE JURISDICCION VOLUNTARIA. II.- SUCESIONES: C) ADVERACION TESTAMENTO OLOGRAFO.
Antonio Ripoll Jaen
Notario
“de esto sé que no sé nada” (Sócrates)
Sumario:
l.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
II.- Normas comunes del procedimiento.
III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.
IV.- El Testamento Ológrafo y su nueva problemática.
V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.
VI.- Confusión y contradicción.
VII.- Desfile de modelos: Esto es un expediente, esto es un acta.
I.- Un acercamiento, también en superficie, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Las palabras de Sócrates y el enunciado que antecede tal vez aconsejen una explicación.
Las primeras porque la Jurisdicción voluntaria, asumida hoy por el Notariado, junto con Jueces, Secretarios Judiciales y otros operadores jurídicos, aunque con competencias excluyentes por razón de la materia, viene de la mano de la nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, estando pues marcada por el signo de la novedad, abstracción hecha de las actas de declaración de herederos abintestato que tienen sus orígenes en la Ley10/ 30 abril 1992(1); novedad que reclama la presencia de la ignorancia y , cuando no, la inseguridad jurídica, signo de nuestros tiempos.
Las segundas – las que encabezan este enunciado- son consecuencia de lo anterior y, en su dimensión histórica, recuerdan aquellas otras que ya utilicé en uno de mis trabajos (2) y hoy lo hago, tal vez con más acierto, porque la profundidad exige tiempo, no ese lete que dispensan los borradores de anteproyectos, y si aquel otro que está en función de la aplicación de la nueva norma, la experiencia.
Y es que el saltacionismo y los rápidos bien están para las tesis evolucionistas y los accidentes fluviales; en Derecho, sin embargo, provocan eso, inseguridad e ignorancia, y para ejemplo ahí tenemos la Ley Concursal con sus agotadoras e inagotables reformas, -lamentablemente consentidas por la comunidad jurídica-, evitables si se legislara no para lo inmediato -con pláceme galerista- y si desde luego para el presente con dimensión de futuro, lo que exige algo de paciencia y mucho mas de ciencia.
La Jurisdicción Voluntaria es el pacífico reverso de la Jurisdicción Contenciosa y concurren en ella estas cuatro notas definitorias:
1.- Tipicidad: Esta jurisdicción tiene como soporte documental el expediente que ha de estar legalmente previsto, quedando excluidos de su ámbito los no nominados y todos aquellos de elaboración reglamentaria así como los que pudieran surgir al socaire de la praxis. Los expedientes regulados son numerus clausus.
2.- Privacidad: El objeto de estos expedientes está circunscrito al Derecho Civil y Mercantil, de ahí que se exija, en general, la postulación o instancia de parte legitimada. La iniciación de oficio y la intervención del Ministerio Fiscal constituyen la excepción y así ocurre en algunos expedientes encuadrados en el Derecho de Familia (Arts 3 y 4 L).
Y es que el Derecho de Familia, sobre todo cuando están involucrados menores o personas con capacidad modificada judicialmente, tiene unas características especiales -como ya advertía Antonio Cicu- que lo hacen participar del Derecho Público y del Derecho Privado, por lo que tal vez tuviera razón el profesor de Bolonia al pretender dotar a esta rama del Derecho Civil de propia autonomía.
3.- La inexistencia de controversia: Esta nota sin embargo no impide la oposición –que por sí sola no paraliza el expediente(3)- ni la posibilidad de recurso o la apertura de un proceso, como no puede ser de otra forma, por exigencia constitucional; es consecuencia de ello que iniciado un expediente decae el segundo por exigencias del principio de prioridad así como que el expediente iniciado no cierra, ni demora, la vía judicial aunque haya identidad de materia cognoscendi, pero la iniciación de un proceso jurisdiccional sobre la misma materia sí suspende el expediente o impide su iniciación (art 6 L).
No es necesario advertir que finalizado un expediente no se producen los efectos de cosa juzgada -ajenos a la jurisdicción voluntaria- por lo que concluso el expediente no se volverá a traer a colación el tema “salvo que cambien las circunstancias” (4).
4.- Especialidad: La Ley distribuye competencias por razón de la materia, resumiéndose en que permanecen en la judicatura todos los supuestos que afectan a la familia, al estado civil de las personas y sus modificaciones, con extensión a sus patrimonios -incluido el protegido de los discapacitados-, y derivándose las cuestiones de estricto Derecho Patrimonial a otros operadores jurídicos.
Constituye una excepción a lo expuesto el expediente matrimonial y la celebración del matrimonio, en cuyo conocimiento entra el Notariado alternativamente.
Es de significar que en los expedientes judiciales el Secretario tiene una participación muy activa, asumiendo incluso la competencia como ocurre en la habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial, nombramiento de contador partidor dativo, expediente de deslinde de fincas no inscritas y conciliación, además de las competencias alternativas que asumen en sede matrimonial.
Este principio de especialidad competencial evita o suaviza posibles fricciones constitucionales, no ignoradas por el Legislador que ha tenido muy en cuenta el art. 117.3 de la Constitución. Aquí estamos ante expedientes y no procesos, aunque en ocasiones utilicemos este último término, con carácter impropio, por motivos doctrinales.
Y concluimos este apartado señalando –es importante porque puede plantear problemas en la Administración notarial del procedimiento (5)- que las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil son supletorias “en todo lo no regulado por la presente Ley.” (6).
Esta remisión a la LEC plantea idénticos problemas que la aplicación supletoria de las normas de tramitación ex art. 13 L, ya que la jurisdicción voluntaria notarial está regulada por la LN y no por la LJV, aunque sea esta última la que introduce un nuevo título en aquella; esta circunstancia hace que nos remitamos a lo que se dirá después sobre el tema al comentar dicho art. 13.
Y cuanto antecede es algo así como una proclamación de los principios rectores de la Jurisdicción Voluntaria, abstracción deliberada de las cuestiones que se plantean y prevén en el ámbito del Derecho Internacional Privado, materia esta que la relegamos y trasladamos, para mejor estudio, a la Plataforma Milenium o al buen criterio de Inmaculada Espiñeira Soto.
El Titulo Preliminar de la Ley explica mejor todo lo que he dicho hasta ahora que no es más que una recensión manierista.
Deberían incluirse en este apartado, por exigencias sistemáticas, las normas comunes del procedimiento, sin embargo, razones prácticas, hacen que prefiera tratar la cuestión separadamente.
¿Qué decir del resultado de esa aproximación en superficie? ¿Critica de la Ley? En general puede afirmarse que la Ley es reiterativa; sirva de ejemplo, en nuestro ámbito, la cuestión de competencia notarial en temas sucesorios, detectándose además el cansancio legislativo, lo que genera más de una confusión; incluso se registra un precepto que tal vez roce la inconstitucionalidad, como puede serlo el último párrafo del art. 70.5. LN -reclamación de deudas dinerarias no contradictorias-, en cuanto permite, y tal vez fomente, los requerimientos en el lugar de trabajo, aunque no esté el requerido, lo que puede vulnerar, salvo pacto, el derecho a la intimidad de las personas ex art. 18 C.
Hay otro aspecto que no quiero pasar por alto, las interferencias reciprocas del sistema notarial e hipotecario; me disgustan las hipotecarias pero no menos las notariales como es el caso del art. 73.4. LN que, en caso de subasta inmobiliaria, crea una nota marginal y señala los efectos de la misma.
Es detectable también cierta timidez legislativa al atribuir la competencia para el conocimiento del expediente de protección del patrimonio de las personas con discapacidad al juzgado de primera instancia del domicilio del discapacitado cuando este expediente podría tener, parcialmente, fácil acomodo en el Notariado.
Y concluimos esta crítica, muy superficial y acelerada, denunciando la conveniencia de un desarrollo más completo y claro del Capítulo II del Título I sobre Normas de tramitación, lo que hubiera sido deseable, pero ya es tarde.
II.- Normas Comunes del Procedimiento General de Jurisdicción Voluntaria.
Están reguladas estas normas en el Titulo I –consta de dos capítulos, el primero dedicado a las normas de derecho internacional privado y el segundo a las de tramitación- bajo el epígrafe “Normas comunes en materia de tramitación de expedientes de Jurisdicción Voluntaria”.
La Ley se cuida de precisar, en el art. 13, que las disposiciones de este capítulo, relativo a las normas de tramitación, “se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulan las actuaciones de que se trate”, cuando en realidad esas disposiciones del Capítulo II están referidas a aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria cuya competencia, por razón de la materia, está atribuida a Jueces y Secretarios Judiciales, lo que dificulta el carácter de generalidad que, aparentemente, se pretende y su aplicación supletoria.
Evidencia lo que antecede los llamamientos expresos que algunos de los expedientes, de la propia Ley, hacen a este Procedimiento General, como es el caso del art. 114.1 L, sobre la exhibición de los libros de las personas obligadas a llevar contabilidad.
Estas remisiones incrementan, comparativamente, la dificultad de su aplicación, cuando no están previstas, pues en el expediente que vamos a examinar -la adveración del testamento ológrafo- no se registra remisión alguna al procedimiento común o general.
Ante esta omisión me he inclinado -como se verá- por la aplicación subsidiaria, siguiendo una tesis garantista, aunque la infracción del procedimiento general no creo que, en nuestro caso, esté sancionada con la nulidad del expediente, lo que es importante en materia de términos o plazos, salvo que estos estuvieran previstos en la LN. La cuestión que se plantea es más que dudosa y ya se sabe, in dubio pro causa.
Y es que el art. 13 L se refiere ¿“a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria”? o, en realidad, “ a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en esta Ley”. Seguramente a esto último y es el caso que los expedientes notariales de jurisdicción voluntaria (que no reciben esta denominación y si la de “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”), no están regulados en esta Ley y si en la LN, aunque su titulo VII esté introducido por la LJV.
La interpretación que proponemos está avalada, muy probablemente, por la Exposición de Motivos, apartado X y por el art. 6.1. pfo 2º L. que se cuida de mencionar a Notarios y Registradores para aquellas materias cuya competencia les venga atribuida concurrentemente con el Secretario Judicial.
Lo dicho, de momento, es suficiente, entrándose en su articulado, cuando lo reclame la insuficiencia normativa del Código Civil Español -de momento, porque no se olvide que “Las referencias realizadas en esta ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”- o de la Legislación Notarial.
El Notario instructor del expediente tiene la última palabra, siendo legitima, a mi juicio, una u otra interpretación. No se olvide que la jurisdicción voluntaria es pacifica, lo que hace que los problemas que puedan surgir se atenúan y son fácilmente subsanables.
III.- Los nuevos artículos de la Ley del Notariado.
Son los contenidos en el nuevo Titulo VII, que se introduce por la ley que se comenta, bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y Actas Especiales” y comprende los arts 49 a 83.
De conformidad con el principio de especialidad se nominan, bajo los correspondientes capítulos, las actas y escrituras públicas en materia matrimonial, los expedientes en materia de sucesiones, expedientes en materia de obligaciones, expediente de subasta notarial, expedientes en materia mercantil y de los expedientes de conciliación, subdividíos los capítulos en secciones que acogen, con carácter de numerus clausus, las manifestaciones o modalidades especificas de los distintos expedientes.
El régimen jurídico de todos los expedientes está precedido por el Capitulo I que regula las normas generales y comprende los arts 49 y 50.
El art. 49, siguiendo el más puro y tradicional sistema notarial, determina el soporte documental del expediente que será escritura pública cuando tenga por objeto un acto o negocio jurídico que implique declaración de voluntad o prestación de consentimiento y acta cuando tenga por objeto hechos o juicios y calificaciones sobre los mismos.
La norma no supone ninguna novedad pero si se detectan en ella las deficiencias signo de las últimas reformas sufridas por la Ley y el Reglamento del Notariado. En efecto, el legislador olvida que todo expediente notarial -salvo las actuaciones de oficio- se inicia con un solicitud o postulación documentada -un requerimiento- en acta y la escritura, cuando proceda, es la culminación del proceso que se cierra con la inscripción registral si estuviere prevista. La escritura pues no es excluyente del acta. Así permite afirmarlo, sin ningún género de duda, los nuevos arts 56, 57 y 58 CcE, subsanándose el olvido inicial en el Capítulo II, bajo el epígrafe “De las actas y escrituras públicas en materia matrimonial”.
Visto el nuevo art. 58 LRC -autorización del matrimonio- puede afirmarse que el expediente notarial, en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, recibe la denominación de Acta. Se produce así una vis atractiva de lo notarial que separa con nitidez al Notariado de otros operadores jurídicos, especialmente de la Judicatura y la Secretaría Judicial, en la Jurisdicción Voluntaria.
El art. 50 regula el procedimiento para la designación de perito cuando el expediente lo requiera, remitiéndose así, a instancias del Decano del respectivo Colegio Notarial, por los colegios profesionales y demás entidades que menciona, lista de colegiados, asociados y profesionales -de hecho o de derecho- dispuestos a actuar como peritos; la lista será secuencial o rotatoria, designándose el primer perito por sorteo, ante el Decano, sobre dicha lista.
Adviértase que esta rotación debe ceder, a nuestro juicio, por razón del lugar de actuación profesional y competencia notarial, siendo rotatoria, con carácter preferente, dentro de cada plaza, aplicándose así, por analogía, criterios similares a los del nombramiento de mediador concursal.
Será el respectivo Colegio Notarial el administrador de estas listas y los Notarios interesados quienes soliciten de él la designación de perito.
Y lo expuesto, por hoy, es suficiente para entrar en la materia objeto de nuestra atención.
IV.- El testamento Ológrafo y su nueva problemática.
El testamento ológrafo sigue siendo el otorgado por persona mayor de edad, escrito de su puño y letra, con expresión del año, mes y día de su otorgamiento y firmado por el testador.
El art. 688 CcE no sufre modificación alguna lo que hace que al ser los artículos siguientes de nuevo cuño se produzcan disfunciones interpretativas de entidad como se va a ver.
Los nuevos arts, por la remisión que se hace a la Legislación Notarial, reducen su contenido y sustituyen, consecuentes con la nueva Ley, al Juez por el Notario, minimizando las normas de procedimiento que se ubican en esa legislación.
Las disfunciones interpretativas tienen su centro de gravedad en la validez del testamento que, prima faciae, sigue estando sujeto a caducidad por el transcurso del término de cinco años sin cumplir las formalidades exigidas que son las de siempre.
Así las cosas puntualizo lo que sigue:
1.- Principios o criterios de interpretación: a) Favor testamenti, en la duda se estará a favor de la validez del testamento, principio este que es consecuencia del general favor negotii; b) Numerus clausus para las causas de nulidad, proclamado, en general, por el art. 687 CcE y que reitera para los abiertos el art 705 del mismo cuerpo legal; c) Interpretación restrictiva en la apreciación de la nulidad.
2.- Queda claro que la posible caducidad la causa la no iniciación del expediente en dicho término, siendo intrascendente la fecha de la protocolización. En efecto, el nuevo art. 689 dice “presentándolo en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador”.
En sede de “presentación”, como exige la propia naturaleza de las cosas, solo puede hacerla quien tenga en su poder el testamento ológrafo por lo que, a fortiori, “quien tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto”, difícilmente podrá hacer la presentación si no lo tiene en su poder, por el concepto que sea, y si lo tiene la especificación es innecesaria.
Y es que el anterior art. 689 y el vigente incurren en el mismo error al confundir la obligación de presentar el testamento con la legitimación para pedir que se presente. Esto, permítaseme la digresión, recuerda un poco a la actio ad exhibendum.
El defecto denunciado es subsanado por el art. 61.2. de la L N, al distinguir entre presentación y legitimación para exigirla; criterio este reiterado para la apertura del testamento cerrado en el art. 57.2. L N.
3.- La caducidad del testamento: La pregunta es inevitable, ¿caduca el testamento ológrafo? y ¿qué efectos produciría esa caducidad?
La caducidad tiene su ratio iuris en dotar de seguridad las relaciones jurídicas, pero no a cualquier precio.
Que esta clase de testamento caduca es evidente pero, preguntando y preguntando, ¿es definitiva esa caducidad? Depende de la causa que la provoca unida al transcurso del tiempo. Si hay negligencia por parte de los interesados en la sucesión, aunque el negligente sea un albacea o el depositario, la caducidad es definitiva, abstracción hecha de las responsabilidades exigibles. Si la no presentación es sin culpa de los interesados -ignorar por ej. el fallecimiento del causante si reside en el extranjero- o por delito de un tercero, el principio de buena fe exige que el computo del término se inicie desde que cualquiera de los interesados tuvo conocimiento de los hechos o cesaron las causas que impidieron la presentación en tiempo y forma.
Así es pero es que además de los principios me exijo una apoyatura legal. Si la hay. Hoy no se encuentra, pero si a titulo interpretativo registramos, como antecedente, el art. 6.1. del título preliminar del Proyecto de Ley del que transcribo lo que sigue.
“Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro de idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquel.”.
Al haber desaparecido del texto definitivo el párrafo que antecede, hemos de considerar su viabilidad por vía judicial en el correspondiente proceso, con mandamiento ordenando la reapertura.
Adviértase que el expediente se puede resolver positiva o negativamente, comprendiéndose en este último caso, entre otros, la inadmisión de la solicitud.
La analogía nos dice, trasladándonos a los arts 1300 y ss CcE, donde clásicamente se regula la caducidad, que el cómputo del tiempo está referido siempre, como dies a quo, a aquel momento en que puede ejercitarse la acción de anulabilidad, “el tiempo empezará a correr” dice el art. 1301, precepto este cuya lectura es inevitable y al que me remito aunque puede resumirse afirmando que el día inicial es aquel en el que cesa la causa que provocó la anulabilidad.
Me preguntaba sobre los efectos de la caducidad y es que esos efectos sustentan la tesis que aquí se mantiene, su examen requiere reflexión separada, aunque puede adelantarse que la caducidad determina la inadmisión del expediente.
4.- La nulidad y la caducidad del testamento: Me iniciaré afirmando que la caducidad no se confunde con la nulidad, la anulabilidad, ni con la prescripción, aquella es una figura hibrida que interfiere con estas figuras y tal vez pueda englobarse en el supuesto más amplio de la ineficacia o “invalidez” de los negocios jurídicos. La ineficacia puede ser originaria, como sería el caso de testador menor de edad, o sobrevenida como es el caso de la caducidad.
La caducidad, al igual que la prescripción, tiene por base el tiempo y la inactividad del sujeto de derecho, distinguiéndose de esta porque se conoce y aplica de oficio y no es susceptible de interrupción.
Así es pero la cuestión a tratar es la nulidad; vamos a concretar instrumentado el tema con la interpretación histórica.
El testamento ológrafo es nulo cuando concurra cualquiera de estos hechos: a) otorgante menor de edad; b) ausencia de autografía o de firma; c) omisión del día, mes y año del otorgamiento.
Estas son las causas específicas –art. 688 CcE- que determinan la “invalidez” del testamento ológrafo, sin excluir todas aquellas otras generales que vician el consentimiento.
El método de interpretación histórica, concretado en los antecedentes legislativos, nos dice: a) Que el art. 689, en su redacción primitiva, exigía también la presentación y protocolización del testamento dentro de los cinco años contados desde el día del fallecimiento y sancionaba la omisión de esta formalidad así: “Sin este requisito no será válido”. El artículo vigente no establece sanción alguna por la falta de presentación y protocolización. b) Que el art. 693 originario establecía que “Si el Juez estimaba justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice” y aunque no lo decía, al sancionar la caducidad con la invalidez era inviable comprobar la identidad del testamento y el mandamiento de protocolización. Hoy las cosas tienen un matiz distinto, desaparece la sanción de invalidez y lo único que se exige por el art. vigente para la protocolización es la adveración del testamento y la acreditación de la identidad del autor. Semillero de dudas lo que antecede pero ahí está y a la jurisprudencia corresponderá su aclaración.
La conclusión que impone la interpretación anterior es que la caducidad no impide la adveración y protocolización, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, a instancia de parte, la declaración de la invalidez del testamento por caducidad, o su validez no obstante esa caducidad, si procediere. Después se matizará este punto al tratar de la inadmisión del expediente.
La tesis expuesta presenta dos inconvenientes, uno real y otro aparente. Me explico.
La no presentación del testamento dentro de los cinco años siguientes desde el día del fallecimiento del testador, al ser obligatoria, supone una infracción de ley cuya sanción no es otra que la nulidad ex art. 6.3. CcE. Estamos ante un acto contrario a ley –que no se confunde con el error- por omisión. ¿Sí? Pues no porque el acto contrario a ley exige la voluntad de vulnerar la ley por lo que si la no presentación es motivada por la ignorancia de un hecho o cualquier otro motivo no doloso esa pretendida nulidad decae. Adviértase que no se ignora la ley, se ignora el hecho. No hay en esta tesis confusión con el error ni con la ignorancia de Ley. Este inconveniente real queda bloqueado.
¿Y qué decir del inconveniente aparente? Se centra nuestra atención en el examen histórico y actual del art. 704 CcE, dotado de nueva redacción por la ley que comentamos; la única novedad que supone respecto de su antecedente es sustituir la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Legislación Notarial.
Ambos arts, el derogado y el vigente, sancionan que “Los testamentos otorgados sin la autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan…”
¿A qué testamentos se refiere la norma? Al estar incluido el articulo en la sección 5ª bajo el epígrafe “Del testamento abierto”, la interpretación sistemática nos permite afirmar que estos testamentos no notariales son los que regula la misma sección en los arts 700 y ss, sí el testamento otorgado en peligro inminente de muerte y el otorgado en caso de epidemia; adviértase que el testamento ológrafo está regulado en la sección 4ª y que esta clase de testamento no es ni abierto ni cerrado, cualquiera que sea la forma en que se guarde, conserve o enlate, este testamento es simplemente eso, un testamento ológrafo sin más a pesar de la confusión que generaba el anterior art. 691 “Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado”, confusión esta que evita el nuevo precepto al no hacer referencia alguna a la forma de conservación, guarda o deposito.
He de advertir que el error denunciado se vuelve a generar con el nuevo art. 62.5 LN al señalar que “el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando este en pliego cerrado”; la pregunta, iocandi causa, es inevitable, y ¿Cuándo no está en sobre o pliego cerrado qué hace con ese documento? Parece el legislador olvidar que para conocer el contenido y legalidad de un testamento hay que leerlo y mal se podría leer lo que… ¡en fin! Y ¿si el testamento está en un maletín? El legislador ignora, como se verá, el procedimiento que él mismo establece.
¿Algo más? Sí, considerar que el mismo art. 704 dice que estos testamentos no notariales son ineficaces “si no se elevan a escritura pública y se protocolizan”, al paso que el testamento ológrafo solo se protocoliza, por lo que queda fuera de la norma.
Hay que reconocer que la redacción del precepto sigue siendo nefasta, porque un testamento no notarial, excluido el ológrafo, por el solo hecho de elevarlo a escritura pública es protocolo, forma parte de él.
No ignoro que la tesis propuesta en cuanto a la protocolización de un testamento caducado (real o en apariencia) puede provocar dificultades técnicas cuando no inseguridad en el trafico jurídico y sobre todo que la cuestión que aquí se está tratando es de competencia exclusiva judicial aunque tenga sus interferencias notariales como ocurre con la inadmisión del expediente por transcurso de cinco años.
El efecto que produce la caducidad -sea real, sea aparente- es negativo, imposibilidad de ejercitar un derecho o una acción, en nuestro caso la admisión del expediente, ex art. 61.4. LN, lo que impide inicialmente la adveración y la protocolización, y así me expreso porque la ley deja abierta la posibilidad dependiente y subsidiaria del proceso en el que el juez puede ordenar la admisión del expediente no obstante el tractu tempore inmoderatus.
Evitar confusiones se hace necesario y preciso lo que sigue:
1.- La tesis de la “rehabilitación impropia” de un testamento caducado es de exclusiva competencia judicial a instancia de parte.
2.-Esta tesis no afecta al expediente de adveración ya que ante un testamento caducado, cualquiera que sea la causa que diere lugar a esa situación jurídica, el Notario no admitirá la solicitud de apertura del expediente, su decisión será denegatoria.
Existe una excepción, se admitirá la solicitud cuando judicialmente se ordene la apertura del expediente, bien entendido que la adveración, declaración de notoriedad y protocolización es de exclusiva competencia notarial salvo que lo impugnado por los interesados y sentenciado en el juicio correspondiente no sea la inadmisión del expediente sino la no autorización de la protocolización.
3.- ¿Y qué decir de la seguridad jurídica? En estos casos excepcionales la asume el instituto de la prescripción, los principios rectores de la protección de la seguridad del tráfico jurídico y la tutela del tercero de buena fe. En esto tiene mucho que ver la Ley Hipotecaria, arts 28 y 34.
V.- El Procedimiento Notarial: La adveración y protocolización.
Está regulado el expediente en la sección 3ª del capítulo III bajo el epígrafe “De la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos” LN y transcribo para advertir que mal se puede adverar lo que antes no se ha abierto.
1.- Competencia: Cuestión previa a la tramitación del expediente es la determinación de la competencia del funcionario instructor que lo será el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su ultimo domicilio o residencia en España o en el lugar en que hubiera fallecido y a falta de estos puntos de conexión donde estén sitos o estuvieren la mayor parte de sus bienes y en su defecto el del lugar del domicilio del solicitante.
Si la muerte del causante fue accidental, sin relación alguna, ni él ni los interesados, con el lugar del fallecimiento, el interés de la sucesión exige otro punto de conexión sucesivo aunque no sea preferente, circunstancia esta que deberá alegar el instante ante el Notario que considere competente quien valorará su posible competencia.
La redacción del art. 61.1. LN, donde se determina la competencia, parece dar a entender que el instante podrá elegir Notario competente en cualquiera de los puntos de conexión, teniendo carácter residual y subordinado el último que cita.
En efecto el precepto actual se separa del Proyecto e introduce estas novedades: a) La competencia se extiende a los Notarios de los Distritos Colindantes; b) el Notario competente, siempre que tenga algún punto de conexión, lo será “a elección del solicitante”, con la salvedad subordinada que hemos mencionado; d) se introduce solapada y lamentablemente una norma de derecho internacional privado que entrecomillo, “o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza, de conformidad con la ley aplicable”.
Pero “a elección del solicitante” es una expresión que jurídicamente tiene versiones, una es que efectivamente elija el solicitante entre los notarios relacionados con cualquier punto de conexión y otra muy distinta que la designación de notario no está sujeta a turno. Entiendo que el precepto comprende las dos versiones.
Así pues, si hubiere varios Notarios competentes, por su residencia, será el instante y, en su defecto, los interesados en la sucesión, quienes tendrán la facultad de elegir. Entiendo que la designación de Notario no debe someterse a turno por ser un supuesto que, como no previsto, vulneraria el principio de libre elección y competencia y podría conllevar además la escisión del fenómeno sucesorio en detrimento de los interesados, circunstancia esta última que aconseja no introducir el turno por vía reglamentaria.
Ratifica nuestra opinión, el art. 51.1. LN que no lo exige para el acta matrimonial; suprimiendo la sujeción a turno que se preveía en el Proyecto.
La redacción del artículo que comentamos es verdaderamente lamentable y es muy inferior en calidad jurídica a su correspondiente del Proyecto. Estas son las consecuencias del sistema bicameral que para justificar su utilidad -en la que nadie cree- no hace más que mutilar y zurcir textos de los que resulta una redacción casi incomprensible, al menos en este caso.
2.- La instrumentación del expediente: El procedimiento necesita un soporte documental, exigencia esta que nos reenvía al ya examinado art. 49 LN.
Que estamos en el mundo de los hechos no ofrece duda alguna, aunque sea “el hecho del dicho” y el objeto de ese dicho -el testamento- manifestado por el instante, interesados, testigos y peritos, referido a la comprobación de la autenticidad del testamento y su autoría, lo que impulsa la declaración notarial correspondiente y la protocolización del testamento adverado.
Si de hechos se trata el expediente se instrumentará en acta, pero ¿qué tipo de acta? La insinúa el art 49.2, acta de notoriedad, porque la adveración del testamento ológrafo tiene por objeto “la constatación o verificación de un hecho (apertura de la sucesión y existencia de un documento que se pretende ológrafo)…así como sus juicios o calificaciones (declaración notarial de haberse acreditado suficientemente la autoría del testamento, declaración de notoriedad subsiguiente y protocolización).
Tratándose de acta de notoriedad el instrumento se duplicará, constando en el primero la solicitud o requerimiento, con las pruebas diligenciadas que se practiquen, y en el segundo la declaración de notoriedad, si procediere, y protocolización (arts 209 RN).
3.- Presupuestos procesales: a) Que quien tenga en su poder el testamento no se inhiba del procedimiento, porque si lo hiciere y así lo manifestare al Notario, el art. 61.3 LN se remite al art. 57.3 LN que obliga al Notario a requerir “a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueren conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.”; b) Que el testamento no esté caducado al ordenar el art.61.4 LN que “No se admitirán las solicitudes que se presenten después de transcurridos cinco años desde el fallecimiento del testador”; c) Que no exista otro expediente o un proceso jurisdiccional con idéntico objeto; d) Instancia o requerimiento de parte, estando legitimado quien tenga en su poder el testamento, el albacea, heredero, legatario o cualquier otro interesado en la sucesión ex arts 690 CcE y 61.2 LN. Entre los interesados debe incluirse a los acreedores por aplicación analógica del art. 1001 y el nuevo 1005 CcE.
Es la caducidad la que suscita más interés porque la inadmisión tiene una excepción cifrada en que el Juez ordene la admisión y apertura del expediente para los supuestos que en su momento se expusieron.
¿Puede aceptarse el expediente para otros efectos distintos de los sucesorios? Advirtiendo que el testamento está caducado podría decirse que sí, aunque el documento que se advere y protocolice no sería, salvo que judicialmente se resuelva otra cosa, titulo sucesorio. Cuestiones de prueba podrían llevarnos a ello. La respuesta, sin embargo, es contundentemente negativa porque vulneraría el principio de numerus clausus en el que ya se ha insistido y, en este caso, en su vertiente teleológica.
Al margen de estas elucubraciones extralimitadas, y en exceso, la inadmisión siempre exigirá el primer instrumento del acta de notoriedad que será directamente denegatoria y servirá de fundamento y prueba para interponer los recursos que procedan y que examinaremos.
Lo expuesto permite afirmar que el expediente siempre ha de admitirse, por la necesidad documental de esa primera acta, aunque solo sea para declarar su inadmisión y esto es así como lo demuestra el supuesto de que el testamento estuviere en pliego cerrado cuya apertura – la caducidad no se conoce hasta ese momento- se hace en un momento procesal posterior a la admisión, en la comparecencia. Véase como ilustrativo el art. 62.5. LN.
Y es que cuando se legisla para lo inmediato, a la espera del aplauso galerista, pasan estas cosas que ya al principio advertíamos y denunciábamos.
Esto de la inadmisión del expediente es un tema de notoria gravedad. ¡Cuidado!. El expediente siempre se ha de abrir, aunque sea para declarar su inadmisión.
La naturaleza del expediente y la condición del Notario como funcionario público exige la constancia escrita de todo y su conservación, cuyo natural depositario es el protocolo. Tal vez razones de economía procesal aconsejen otra cosa de una esperada instrucción de la DGRN en materia tan delicada que deberá comprender también el supuesto siguiente que pasamos a tratar y que tal vez sea objeto del previsto desarrollo reglamentario.
4.- El testamento nulo: Es posible que el testamento infrinja alguno de los requisitos del art. 688 CcE y ciertamente la única causa de inadmisión del expediente es la caducidad.
Ante tal imprevisión, aun tratándose de nulidad, de la que advertirá el Notario, el expediente continuará y la declaración de notoriedad será negativa por la circunstancia de que lo que se pretende protocolizar no es un testamento ológrafo al no concurrir en el documento los requisitos exigidos por la Ley.
Esta es la misma tesis que mantiene para los testamentos cerrados el art.60.2.LN, “Cuando el Notario concluya que el testamento no reúne las solemnidades prescritas por la ley…, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento”.
En definitiva, que el control de legalidad notarial así lo exige -aplicando por analogía el precepto que antecede- aunque la nulidad, calificada notarialmente, no es causa de inadmisión ni de suspensión del expediente. La declaración compete al Juez, pero la calificación del Notario impide la formación del juicio de notoriedad y subsiguiente protocolización; así las cosas no se producen fricción ni invasión jurisdiccional alguna.
La indefensión no sobreviene porque siempre queda abierta la vía judicial.
La tesis que en este apartado se mantiene sugiere que el Notario instructor siempre ha de exigir, como prueba documental, el certificado de nacimiento del testador.
5.- El testamento revocado: Si del certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad resultare que existe testamento posterior con efectos revocatorios no por ello se suspenderá el expediente; así resulta, por expansión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico, de lo previsto para los testamentos cerrados en el art. 59.2. LN, “sin permitirles que se opongan a la práctica de la diligencia por ningún motivo, aunque presenten otro testamento posterior.” (7)
Un criterio de elemental prudencia exige que, concurriendo esta circunstancia, aunque solo resulte del certificado de Últimas Voluntades, el Notario advierta, en el acta de protocolización, que existe un testamento posterior, informando del contenido del art. 739 CcE que se testimoniará, porque si bien es cierto que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, que la ley se presume conocida por el hecho de su publicación, no es menos cierto que al Notario le asiste el deber de informar.
6.- El expediente: Arts 61, 62 y 63 LN.
6.1.- Autorización del instrumento inicial: Visto lo anterior se autorizará la correspondiente acta inicial en la que conste la rogación – aseveración del solicitante bajo su responsabilidad, la certeza del hecho mismo, bajo pena de falsedad en documento público- y el objeto de la misma así como la identidad y domicilio, si fueren conocidos del instante o del Notario, del cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Constarán así mismo las pruebas propuestas por el requirente.
Del testamento se obtendrá testimonio que se protocolizará, por motivos de seguridad, ya que el original no puede protocolizarse en este momento procesal. Si estuviere “en pliego cerrado” se testimoniará su continente y quedará depositado a efectos de la comparecencia y prueba.
Es presupuesto de la iniciación del expediente la prueba documental acreditativa del fallecimiento del causante y de su currículo testamentario, a cuyos efectos se presentará y protocolizará certificado de defunción y del Registro de Actos de Ultima Voluntad.
6.2.- Notificaciones generales: En sucesivas diligencias el Notario requerirá a las personas citadas para que comparezcan ante él en el día y hora que señale, respetando los términos de la Ley, notificación que se hará por cualquiera de los medios reglamentariamente previstos.
Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, la notificación se hará –y a cuantos genéricamente pudieran estar interesados- en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos donde se encuentran todos los puntos de conexión que determinan la competencia notarial. La exposición pública será de un mes, con diligenciado acreditativo del Secretario del Ayuntamiento.
Estas notificaciones no excluyen otros medios adicionales que el Notario pueda acordar.
En realidad las notificaciones individuales parecen excesivas por lo que, a juicio del notario, podrían aplicarse los criterios de la sucesión intestada y excluir de la notificación a los parientes de grado más remoto –art.921 CcE- si los más próximos son mayores de edad y no tienen la capacidad modificada judicialmente. Eso es lo que dicta la lógica pero la Ley no lo acepta y tal vez tenga razón por motivos probatorios y en evitación de indefensiones como podría ocurrir en caso de incapacidad para suceder por causa de indignidad, de desheredación o nulidad del testamento que se pretende adverar. Los interesados, aunque no son testigos, tienen también el carácter de testigos impropios, cuyas declaraciones -si las hicieren- facilitarían el juicio notarial, lo cual justifica la amplitud de los llamados como interesados.
La prudencia aconseja que además de las notificaciones individuales se haga siempre una genérica en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que tenga punto de conexión preferente; en este caso durante el término reglamentario de veinte días naturales.
Las notificaciones deberán de hacerse con la antelación exigida -como derecho supletorio- por el art. art. 17.3. de la Ley, quince días de antelación a la celebración de la comparecencia, días que estimamos, para los garantistas, que serán hábiles.
Las notificaciones serán en la forma prevista en el RN, constituyéndose el Notario en el domicilio de los notificados o mediante carta certificada con acuse de recibo. La remisión que se hace a la LN ha de extenderse también a su reglamento, que con este matiz tiene preferencia a la LEC.
6.3.- Notificaciones especiales: A los testigos si el instante hubiere propuesto este medio de prueba o el Notario la acordare.
6.4.- Comunicación al Ministerio Fiscal: Es preceptiva cuando existiere algún menor o persona con capacidad modificada judicialmente para que se proceda al nombramiento de defensor judicial cuando estas personas carezcan de representación legal.
En estos casos se comunicará al Notario el nombramiento de defensor que será notificado.
¿Será necesaria la comunicación en todo caso? Parece ser que no, pues el art. 61.3 solo la exige cuando estas personas -los interesados- carezcan de representación legal, siendo este art., como especial que es, preferente al art. 4 de la ley que la exige en todo caso.
Por idéntico motivo, en estos momentos procesales, tampoco será exigible la comunicación cuando en el testamento esté nombrado algún concepturus, nasciturus, menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estén o no protegidos sus intereses (recuérdese al curator ventris) o exista o no representación legal.
6.5.- La comparecencia: Se celebrará ante el Notario dentro de los treinta días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, para nosotros, siguientes a la fecha del requerimiento inicial, exigencia del art. 18.1. L. Sera así siempre que el ciclo de notificaciones y comunicaciones esté cerrado; tal es el caso de la exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que produce efectos dilatorios hasta que el Notario reciba el edicto diligenciado por el Secretario del Ayuntamiento.
Los mismos efectos dilatorios pueden causarse por el nombramiento de defensor judicial.
Razones de índole práctica exigen, en estos casos especiales, que todas las notificaciones se hagan después de la comunicación al Notario del nombramiento de defensor judicial, pues hasta que este hecho se produzca es imposible fijar fecha para la comparecencia.
¿Deberá registrarse la comparecencia en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido e imagen ex art 18.6. L? Sin duda la respuesta es negativa. El Notariado tiene sus propios medios de autenticidad, conservación y dación de fe.
6.6.- Fase probatoria, subsiguiente a la documental inicial y a las notificaciones que anteceden. Prueba Principal y Subsidiaria.
6.6.l.- Prueba testifical o principal: El notario formulará las preguntas exigidas por el art. 367 LEC y exhibirá el testamento a los testigos propuestos –y a los que él haya acordado designar- así como a los interesados que, citados, hayan concurrido a la práctica de esta diligencia.
La capacidad para testificar se calificará por el Notario conforme a los arts el art. 361 LEC y 182 y 184 RN. Adviértase que los testigos, aunque instrumentales, son sobre todo testigos de conocimiento.
Si los testigos citados –mínimo de tres- fueren declarados idóneos y no albergaren duda sobre le identidad del testamento y de su autor, se tendrá por concluida la prueba testifical.
¿Tres testigos? Si los hubiere y en su defecto, de los que se disponga.
¿Cómo practicar esta prueba? ¿Unidad de acto o declaración sucesiva y privada o reservada de los testigos? Esto último lo exigía, para los testamentos cerrados y memorias testamentarias, el art. 1961 de la derogada LEC y lo exige hoy, para el expediente matrimonial el art. 58 LRC y, con carácter general, el art. 366 LEC.
Los interesados tienen derecho a ser oídos en la práctica de esta prueba, cuyas manifestaciones serán recogidas en la diligencia y si se adhieren al juicio de los testigos esa adhesión tiene un indudable valor, significadamente si son legitimarios.
6.6.2.- Prueba pericial o subsidiaria: “A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.” (art. 62.5 LN).
Las atribuciones de las que queda investido el Notario son sin duda excesivas ya que en este caso la prueba pericial es insoslayable pues de lo contrario se podría producir indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución.
6.7.- Declaración de notoriedad y protocolización: Si procediere. Se autorizara el segundo instrumento del acta de notoriedad en la que constará el juicio del notario y la protocolización si aquel fuere positivo. La protocolización no exige un acta exclusiva para este fin aunque la ley parece dar a entender lo contrario. En definitiva se trata de un único expediente que comprende dos instrumentos bajo la denominación genérica de Acta de Notoriedad.
La declaración de notoriedad y práctica de protocolización deberá formularse en el término de cinco días hábiles computados desde la práctica de la última diligencia. Aquí se detecta, claramente, y se apreciará en los modelos, los efectos dilatorios que el diligenciado conlleva, especialmente, si después de la prueba testifical, y la pericial, si procediere, el notario acuerda nuevas pruebas.
Cualquiera que sea el juicio notarial queda abierta a los interesados la vía judicial para posibles impugnaciones.
Vide Arts 62 y 63 LN .
6.8.- Toma de razón: En el Registro de Actos de Ultima Voluntad exigida por el art. 22.2. L y reiterada por el art. 3.-c) Anexo II RN.
7.- Los recursos: Contra la inadmisión del expediente o declaración fallida de protocolizar queda abierta la vía judicial.
Así resulta del art. 63 LN, no siendo aplicable, al parecer, lo previsto en el art. 17 de la Ley.
8.- La suspensión del expediente: Acreditarse haberse interpuesto demanda sobre la misma cuestión objeto del expediente, como ya se advirtió y prevé el art. 6.3. L, reiterándose por el art. 209.-Quinto. RN.
9.-El archivo del expediente: Se producirá cuando se acredite haberse iniciado antes otro expediente con el mismo objeto, por exigirlo así el principio de prioridad ex art. 6.1. L.
10.- La nulidad del expediente: Constatar que la ley la prevé exclusivamente para lo convenido en el Expediente de Conciliación ex art.148, pero no para el expediente mismo, como para ningún otro, por lo que la nulidad será la general del art. 6 CcE.
Que las cosas sean así tiene su razón de ser, ya que lo convenido en expediente de conciliación tiene naturaleza contractual por lo que “contra lo convenido en el acto de conciliación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”.
11.- Derecho Transitorio: Se rigen por la legislación anterior los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, vide Disposición Transitoria Primera L.
12.- Aranceles Notariales: Vide disposición adicional cuarta L. Advertir además una esperada reforma del RN prevista en disposición adicional quinta.
VI.-Confusión y contradicción.
La cuestión básica que el procedimiento notarial plantea está, como ya se anticipó, en la aplicación supletoria del Capítulo II, Titulo I de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y de la LEC.
El tema que se suscita está referido, fundamentalmente, a los términos o plazos para resolver el expediente y su diligenciado y a la naturaleza de los días, hábiles o inhábiles.
En este trabajo, como concesión a las tesis garantistas, me he decidido por la aplicación supletoria del Capítulo II, sobre normas comunes del procedimiento, y de la LEC.
He de reconocer sin embargo que mi criterio, no obstante lo anterior, está en el imperio de la LN, olvidando los términos o plazos para resolver y considerar que los días son naturales, criterio este, como ya anticipe, avalado por la Exposición de Motivos X.
Esta tesis no excluye sin embargo acogerse a ese Capítulo II y a la LEC, cuando las circunstancias lo exijan y la aplicación de la LN detecte sus insuficiencias y es que así lo aconseja el carácter omnicomprensivo de nuestro Ordenamiento Jurídico.
De hecho la LEC se ha tenido muy en cuenta en la prueba testifical que se cohonesta bien con el art. 21 LN y su desarrollo reglamentario.
Se genera así cierto confusionismo del que soy consciente y no soslayo, con la seguridad de que el mejor criterio del Notario autorizante o instructor resolverá lo que proceda.
VII.- Desfile de Modelos: Esto es un expediente, esto es un Acta.
Acta de Notoriedad. Adveración Testamento Ológrafo. Requerimiento Inicial.
Numero
En…
Ante mi……
Comparece.
XXX..
Intervención: En nombre propio en su carácter de poseedor de testamento ológrafo y de instante.
Juicio de capacidad: Tiene a mi juicio capacidad e interés legitimo para este acto.
Objeto del requerimiento: Acreditar, por notoriedad, el hecho de que el testamento ológrafo que exhibe ha sido otorgado por…, escrito de su puño y letra, y firmado por el testador, lo que le consta, acreditación que requiere para su posterior protocolización.
Exposición:
I.- Que D…. falleció en…, donde tenía su domicilio, el día……, en estado de casado con Dña …, existiendo de dicho matrimonio un hijo llamado…….
II.- Que el causante otorgó testamento ológrafo –antes indicado- en el que instituyó heredero a su hijo y lego a su esposa el tercio de libre disposición.
III.- Que se constituye en instante de este expediente por lo que me requiere a mi , el Notario, para que notifique la iniciación del expediente a la mujer del testador, Dña…, su hijo, D… y sus padres, D….y Dña…, domiciliados todos en.., calle.., numero…, piso….
Aceptación y competencia: Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí el Notario que cumpliré en diligencias separadas y me declaro competente por ser los puntos de conexión los preferentes previstos en la ley.
Proposición y práctica de pruebas: a) Propone como prueba testifical a D…, D. y Dña…, domiciliados…., a quienes se les notificará y citará. b) Solicita que se practique en este acto prueba documental y de confesión a cuyo fin me requiere para que obtenga testimonio del testamento exhibido, testimonio que quedará protocolizado con esta matriz, cuyo original forma, provisionalmente, parte de este expediente, en depósito, hasta su protocolización si procediere, entregándome certificados de defunción del causante, de empadronamiento y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad así como de nacimiento de los interesados, del causante y de su matrimonio y requiere así mismo que se acepte lo manifestado en el objeto del requerimiento y la exposición como prueba de confesión.
Se acepta lo solicitado previa advertencia del delito de falsedad en documento público, ratificándose el compareciente y quedando protocolizada la prueba documental.
Prueba de oficio: Requiero al instante para que manifieste el motivo de tener en su poder el testamento y dice que lo tiene en concepto de depositario porque se lo entregó el testador con quien le unía una buena amistad.
Admisión.- No habiendo transcurrido cinco años desde la muerte del testador yo, el notario, admito la solicitud del instante y declaro abierto el expediente.
Hechas las reservas……
Diligencia.- Notificación a los interesados: El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los interesados, en el domicilio indicado, notificándoles la apertura del expediente, su objeto y del derecho que les asiste de comparecer ante mí para la práctica de las diligencias legales que tendrán lugar el día… (8), a las doce horas, en la notaria, sita en esta ciudad, Plaza 1 de mayo, numero 10, entresuelo.
Se informa en las notificaciones a los interesados del derecho que les asiste para proveerse y aportar los medios de prueba de que puedan valerse y de hacer manifestaciones en dichas diligencias de adveración del testamento ológrafo otorgado presuntamente por ….. así como de comparecer asistidos de letrado si lo estimaren conveniente, aunque no sea preceptivo.
Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.
Comprende un folio. Doy fe.
Diligencia.- Notificación a los testigos: El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y quince minutos, remito cartas certificadas, con acuse de recibo, a los testigos mencionados, en los domicilios indicados, notificándoles la apertura del expediente y su proposición como testigos por el instante a los efectos de comparecer ante mí para la práctica de la prueba testifical -testamento ológrafo otorgado presuntamente por …-, que tendrá lugar el día … (8), a las doce horas en la notaria, sita en esta ciudad, plaza 1 de mayo, numero 1, entresuelo.
Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada de una de las cartas, siendo todas de idéntico contenido.
Comprende un folio. Doy fe.
Diligencia.- Edicto: El mismo día de la que antecede, siendo las… remito edicto al Ayuntamiento de.. para su exposición en el tablón de anuncios durante el termino de veinte días (cuando es facultativo o un mes cuando es obligatorio), con solicitud al Sr. Secretario de devolución diligenciada acreditativa de la exposición y termino. (10).
Se protocoliza con esta matriz fotocopia autenticada del edicto.
Comprende un folio. Doy de.
Diligencia.- Prueba documental: El.., siendo las…, para hacer constar que se ha recibido edicto diligenciado que protocolizo con esta matriz.
Comprende un folio. Doy fe.
Diligencia.- Comparecencia y Prueba testifical: En mi Notaria, en el lugar, día y hora indicados, comparecen ante mi los testigos, separadamente, y los interesados, a quienes identifico, por el orden en que han sido notificados, por su DNI números…., respectivamente.
Informados los testigos, advertidos del delito de falsedad en documento público y formuladas las preguntas rituales, según sus manifestaciones, los considero idóneos.
Yo, el Notario, leo a todos los presentes el requerimiento inicial, leo y exhibo el pretendido testamento ológrafo, que extendido en dos folios de papel común los rubrico y requeridos por mi los testigos, separada y reservadamente, manifiestan que conocían al testador, su letra y firma y que no albergan duda alguna de que fue manuscrito y firmado por él testador.
Todos los interesados se adhieren a lo manifestado por los testigos.
Leo esta diligencia a todos los presente y advertidos de su derecho a hacerlo por si mismos, renuncian y firman.
Comprende un folio. Doy fe.
Diligencia.- Finalización de la fase probatoria: El mismo día de la que antecede, siendo las dieciocho horas, vista la prueba anterior, con resultado positivo, considerando la relación de parentesco de los interesados con el causante, teniendo además los instituidos el carácter de legitimarios, no existiendo oposición ( en la jurisdicción voluntaria, como es el caso, la oposición ante Notario instructor no suspende el expediente) y no personándose en este expediente personas distintas de las mencionadas, yo, el Notario, considero innecesaria la práctica de otras pruebas y doy por concluido el periodo probatorio.
Comprende un folio. Doy fe.
Nota.- Queda extendida esta acta con sus diligencias en….XXX a…. a … Doy fe.
Nota.- Se ha procedido a la declaración de notoriedad y protocolización en acta autorizada por mi el…, número de protocolo…. En … a …. Doy fe.
Nota.- Expedición de copias:….
ACTA DE NOTORIEDAD. JUICIO Y CALIFICACION NOTARIAL. PROTOCOLIZACION.
NUMERO…
EN… (11)
Yo, XXX, Notario de…., hago constar:
I.-Que en acta autorizada por mi el …, número…., a la que me remito, fui requerido para la apertura de expediente de adveración de testamento ológrafo otorgado por…..
II.- Que se han practicado, con resultado positivo, las pruebas pertinentes.
Declaración de Notoriedad: Yo, el Notario, declaro, por notoriedad, adverado el testamento referenciado, determinada su autoría, la autografía y el cumplimiento de todas las prescripciones legales.
Protocolización: Protocolizo el testamento ológrafo que está extendido en dos folios de papel común que han sido rubricados por mi.
Comprende un folio. Doy fe.
Nota: De la presente acta dejo nota de referencia en el instrumento inicial. En… a.. Doy fe.
Nota.- El mismo día remito comunicación al Registro de Actos de Ultima Voluntad. Doy fe.
Nota.-Expedición de copias: …
Alicante 5 julio 2015.
Antonio Ripoll Jaen
Notario e.
- Vide 209 y 209.bis RN.
- Derecho de Transmisión: Lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado; Notarios y Registradores, 28-2-2015.
- Este es el criterio del Proyecto de Ley (art.18.2.2ª), separándose así del que establecía el art. 1817 de la derogada LEC; aunque la L no se pronuncia expresamente lo sobreentiende al exigir para la suspensión que se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso (art. 6.3. L).
- Esta excepción expresa, prevista en el proyecto, no está recogida en la L., aunque la impone la naturaleza de esta jurisdicción.
- Esta denominación, hoy suprimida, es la que acogió el anteproyecto.
- Y es que en la presente Ley se incluye la adición a la Ley del Notariado del Titulo VII, lo que obliga a no soslayar el RN. Este tema, de notoria complejidad, puede traer fricciones con la le Ley misma, como ocurre en sede de términos temporales que son distintos a los reglamentarios o se establecen ex novo por la Ley. Se tratará el tema en el expediente, en los modelos y en el penúltimo apartado.
- Es el mismo criterio que para los testamentos cerrados tenía el art. 1965 de la derogada LEC.
- Recordar que las citaciones se han de hacer con veinte días hábiles de antelación al señalado para la comparecencia.
- Se reitera nota anterior. Respecto de los días hábiles, es una cuestión dudosa porque los términos y plazos en sede civil y notarial se computan por días naturales´, máxime cuando los temas objeto de la L son de Derecho Civil y Mercantil; no obstante me inclino por los días hábiles y ello por dos razones, una porque ofrece más garantías, evita la indefensión, y otra porque nos estamos moviendo en el campo jurisdiccional por muy impropio que sea unido todo ello al carácter de Derecho Supletorio que tiene la LEC.
- Observará el lector que utilizo “termino” y no “plazo” como hace la ley, porque el primero no es susceptible de interrupciones y el segundo sí.
Recordar que el expediente ha de estar concluido en el plazo de cinco días hábiles, contados desde la terminación de la comparecencia o desde la última diligencia practicada. El art 19.1 L, cuya lectura es obligada, se expresa incorrectamente, y el computo será siempre desde la última diligencia, si la hubiere; piénsese el caso de que celebrada la comparecencia el Notario acordare la práctica de nuevas pruebas. Resúmase lo dicho en que la celebración de la comparecencia no excluye otras diligencias “ultimas” (reguladas en la LEC).
ABREVIATURAS
C- Constitución.
Cc E- Código Civil Español.
L- Ley Jurisdicción Voluntaria.
LJV- “””
LEC- Ley Enjuiciamiento Civil.
LN- Ley del Notariado.
LRC- Ley Registro Civil.
RN- Reglamento Notarial.
- Entrada en vigor: A los 20 días de su publicación en el BOE, vide disposición final 20. En el caso que nos ocupa. Para otros expedientes notariales, como el matrimonial, se pospone.
- Disposición final 19 sobre gratuidad de expedientes notariales y registrales, cuando proceda conforme a la legislación específica.
- El testamento ológrafo y su discutible caducidad. Antonio Ripoll Jaén.
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