INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en julio).

Apertura, delación y aceptación de la herencia. Transmisión y Herencia Yacente.
Sustitución fideicomisaria. Usufructo testamentario.
Aceptación de herencia y partición. Interpellatio in iure: Art. 1005 CC.
Partición realizada por contador partidor.

Enlaces

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y HERENCIA YACENTE.

CIVIL. TEMAS 101, 102 y 119.

En la Resolución que motiva este comentario se plantea una cuestión que por ser esencialmente interpretativa se presta a discusión. En cualquier caso, es una ocasión para comentar, aunque sea escuetamente, algunos conceptos básicos de Derecho sucesorio

APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El momento que determina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona (Art. 657 CC). La apertura de la sucesión supone, jurídicamente hablando, la trasformación en herencia del patrimonio del fallecido.

La fijación precisa del momento de la muerte –día y hora- es fundamental para determinar qué personas pueden suceder al fallecido. La existencia y la aptitud en general para suceder deben referirse necesariamente al momento de la muerte de la persona.

Lo dicho queda patente en el artículo 33 CC cuando dice que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.

Ya transformado en herencia (universum ius), el patrimonio del causante es ofrecido a quienes son llamados a heredarlo. Ese ofrecimiento es la delación, que genera en quien resulta llamado un derecho subjetivo –ius delationis– para aceptarla o repudiarla.

La determinación de los llamados a la herencia resulta del título sucesorio, que puede ser voluntario (generalmente el testamento) o legal (sucesión abintestato), como dice el artículo 658 CC.

ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

La aceptación es el acto unilateral por el que adquiere la condición de heredero quien es titular del ius delationis. Aceptada la herencia, el heredero adquiere un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

La necesidad de aceptación (que es la regla general en aquellos Derechos de corte latino) se debe a que en nuestro Derecho la herencia no se adquiere ipso iure, cuestión que no siempre ha sido pacífica (vgr artículo 661 CC).

Esta necesidad de aceptación produce situaciones de interinidad en la titularidad de la herencia, que es lo que se conoce como herencia yacente.

HERENCIA YACENTE.

Dice DE LA CÁMARA que la herencia yacente es la “situación de la herencia que ya ha sido causada (porque ha muerto el causante) pero que aún no está deferida o adquirida”. En tal situación la herencia se encuentra temporalmente sin titular, que está interinamente indeterminado.

El fenómeno de la herencia yacente puede prolongarse más o menos en el tiempo según cual sea la causa de la indeterminación (por ejemplo, caso de que deba declararse una persona fallecida o que haya un heredero instituido bajo condición suspensiva, o el caso del nasciturus, etc … ).

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

A la situación de interinidad “natural” que se produce entre la delación de la herencia y su aceptación se le añade otra incertidumbre cuando el titular del ius delationis fallece sin haberlo ejercitado. Surge entonces el derecho de trasmisión del artículo 1006 CC, que resuelve dicha incertidumbre diciendo que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

RESUMEN

Para concluir con esta secuencia sucesoria, resulta ilustrativa la siguiente casuística expuesta por O`CALLAGHAN:

1) Heredero que premuere al causante:

a) Caso de testamento: Serán herederos (i) el sustituto vulgar si ha sido previsto en el testamento, (ii) los coherederos con derecho de acrecer (iii) o los herederos ab intestato.

b) Caso de sucesión intestada: (i) Puede tener lugar el derecho de representación (artículos 924 y ss. CC); (ii) en su defecto el acrecimiento a los demás herederos ab intestato del mismo orden y grado si los hay (artículo 922CC), (iii) o en su defecto a los del grado siguiente (artículo 923 CC).

2) Heredero que postmuere al causante tras aceptar la herencia: Como el heredero ha fallecido después de aceptar la herencia, sus derechos como heredero se deferirán según resulte de su testamento o de la sucesión intestada.

3) Heredero que postmuere al causante sin haber aceptado o repudiado la herencia: Es el caso del derecho de transmisión del 1006 CC. A sus herederos se les trasmite, junto con el resto del patrimonio, el ius delationis para aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

Caso práctico.

Fallecimientos:

(i) “A” fallece el 19 de julio de 2001. Tiene seis hijos y esposa. (ii) Uno de sus hijos, “B”, fallece el mismo año (2 de noviembre de 2001), casado y con dos hijos, que son sus herederos. (iii) “C”, también hijo del primer causante, fallece el 16 de diciembre de 2016, resultando heredera una persona ajena a la familia sin perjuicio de la legítima de su madre “M”. (iv) El 3 de enero de 2018 fallece la madre, “M”, a quien heredan sus cuatro hijos sobrevivientes y la viuda e hijos de su fallecido hijo “B”.

Escritura de Herencia del hijo “C”.

El 31 de mayo de 2017 la otorgan la heredera ajena a la familia y “M” (madre legitimaria). En el inventario de los bienes se incluyen los “Derechos derivados de la sucesión causada al óbito del padre del causante”, es decir, “A”, y se dice que, aunque no se ha formalizado aún la partición de “A”, le corresponde a su hijo “C” una doceava parte indivisa de los bienes que se enumeran como integrantes de la masa hereditaria de “A”. En dicha escritura se adjudican a la heredera determinados que no son los enumerados como integrantes de la masa hereditaria de “A”, los se adjudican a la madre legitimaria “M”.

Escritura de herencia de “A” (padre).

Se otorga el 15 de mayo de 2018 por los cuatro hijos que viven y la esposa y los dos hijos del premuerto hijo “B”. Respecto del hijo “C” hay que recordar que en la escritura de 31 de mayo de 2017 se habían adjudicado a “M”, en calidad de madre legitimaria, los Derechos derivados de la sucesión causada al fallecimiento de “A”, concretándose los bienes.

Problema.

Surge cuando al inventariar los bienes de “A” resulta que hay un inmueble que se omitió en la relación de bienes que se hizo en la herencia de “C” como integrantes de su derecho en la herencia de “A” y que fueron adjudicados a la madre “M”, ahora fallecida.

¿Se entiende que dicho bien también está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de derechos hereditarios? De opinar así, en la herencia de “A” están todos quienes deben estar, pues la herencia de “M” se ha deferido a sus cuatro hijos y a los hijos del fallecido hijo “B”, bien como sustitutos vulgares de su padre o bien por acrecimiento.

¿Se entiende que dicho bien no está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de bienes concretos en cuya relación no se encuentra dicho inmueble? En tal caso habría que complementarse la herencia de “C” con el bien omitido y debería intervenir también su heredera, ajena a la familia.

Solución del caso práctico.

La cuestión gira en torno a la interpretación de si en la herencia de “C” se adjudicaron a su madre “M” derechos hereditarios o si le adjudicaron cuotas indivisas en bienes concretos. La Resolución se inclina por entender que hay adjudicación de bienes concretos y que, por tanto, debe complementarse la herencia de “C”, lo que exige, a su vez, la intervención de su heredera, ajena a la familia, en la herencia de “A”.

R. 6 de junio de 2019. BOE 3 de julio de 2019

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. USUFRUCTO TESTAMENTARIO.

CIVIL. TEMA 108.

¿Puede identificarse la sustitución fideicomisaria con el usufructo testamentario? NO.

Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda asimilar absolutamente el usufructo testamentario con la sustitución fideicomisaria.

Respecto del usufructuario universal, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma».

Con igual criterio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, diferenció el fideicomiso de residuo del usufructo con facultad de disposición.

Diferencias.

1) El usufructuario es titular de un «ius in re aliena», que cuenta con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto al del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016).

2) Cuando el testador desmembra el dominio en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye simultáneamente entre distintas personas las facultades integrantes del derecho.

Caso práctico.

El testador fallece casado y sin ascendientes ni descendientes. En su testamento dispone lo siguiente: “… Segunda.– Lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza a su esposa Doña A.G. C., facultándola especialmente para disponer de ellos a título oneroso y por actos intervivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad. Tercera.– Instituye herederos por iguales partes a sus hermanos A., F. y M. G.R., sustituyéndolos en los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad de alguno de ellos por sus respectivos descendientes…”.

La escritura de herencia es otorgada solamente por la viuda, quien se adjudica una finca (único bien de la herencia), de carácter ganancial, y se manifiesta que tal adjudicación se realiza «(…) en cuanto a una mitad indivisa, en pleno dominio, por su participación en la disuelta sociedad de gananciales, y la mitad indivisa restante, en usufructo vitalicio, con la facultad de disposición contenida en el testamento del causante, en su calidad de legataria, aun cuando interpretando la voluntad del testador considera que esta disposición a su favor constituye una institución como heredera fiduciaria (siendo herederos fideicomisarios de residuo los instituidos hermanos del causante), teniendo en cuenta, además que, en ejercicio de la facultad dispositiva conferida por su esposo, está en trámites de enajenar dicha vivienda…”.

Solución del caso práctico.

1) La Resolución rechaza que se pueda interpretar que la viuda sea considerada como heredera fiduciaria con facultad de disponer en vez de ser usufructuaria, pues en la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Además, es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

2) Por tanto, conforme al artículo 1958 CC en relación con el artículo 80.1 c) RH, deben prestar su consentimiento todos los interesados.

R.3 de julio de 2019. BOE 26 de julio de 2019.

3.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y PARTICIÓN. INTERPELLATIO IN IURE: ART. 1005 CC.

¿Cabe que mediante el requerimiento del artículo 1005 CC se pueda entender aceptada la partición de la herencia alegando que el silencio del interpelado supone su aceptación? NO.

Reitera la Resolución lo siguiente:

1) El artículo 1005 CC resulta aplicable exclusivamente a la aceptación de la herencia pero no a la partición. Por tanto, el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento a la partición realizada o propuesta por alguno de los herederos.

2) Es indudable la necesidad de concurran todos los herederos a la partición para que el derecho hereditario en abstracto que deriva de la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones particionales.

3 Dentro del complejo fenómeno sucesorio, la aceptación y la partición o adjudicación son dos actos jurídicos con efectos jurídicos diferentes (artículos 988, 1004, 1005, 1058 y 1068 del Código Civil) por lo que la ley distingue dos procedimientos judiciales distintos, el de aceptación y el de testamentaría o partición testamentaria con las adjudicaciones correspondientes de bienes concretos.

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante deja dos hijas y en su testamento las instituye herederas universales por partes iguales sustituidas por sus descendientes; la escritura se otorga por una sola de las herederas, que, en pago de su haber hereditario, se adjudica una mitad indivisa de los bienes inventariados. En la misma escritura se formula requerimiento a la otra heredera para que en el plazo de 30 días naturales desde la notificación, acepte pura y simplemente la herencia, con el beneficio del inventario o renuncie a la misma ante notario, con la advertencia expresa de que, de no manifestar su voluntad en dicho plazo ante la notaria, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente. Tras tres notificaciones presenciales, sin resultado, se traslada el requerimiento del artículo 1005 CC por correo certificado con acuse de recibo, que tampoco obtiene respuesta. En la escritura se hace constar que la notificada no ha comparecido en el plazo estipulado para hacer manifestación alguna.

Según parece, esta misma escritura ha sido inscrita en otros Registros, lo que revela una cierta común opinión sobre los efectos de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC.

Solución del caso práctico.

No se puede suplir el necesario consentimiento de todos los herederos para que sea eficaz la partición (Artículo 1058 CC) con el silencio del heredero interpelado conforme al artículo 1005 CC para que acepte o repudie la herencia. Aceptación y partición son jurídicos distintos autónomos con efectos jurídicos distintos.

“Por lo tanto, la escritura calificada, no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento”.

Comentario.

Los diversos efectos jurídicos que derivan de la aceptación de la herencia y la partición pueden concretarse del siguiente modo, como pone de manifiesto la Resolución:

1 Mediante la aceptación de la herencia los llamados adquieren la condición de herederos y se les atribuye un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

2 Mediante la partición se atribuye a cada heredero un derecho concreto sobre bienes determinados (o sobre cuotas indivisas de los mismos, pues también hay partición cuando los bienes de la herencia se adjudican en proindiviso a todos o a varios herederos).

3 Estas diferencias sustantivas también tienen su reflejo registral, pues, hecha la partición, los bienes son inscribibles a favor de los herederos que resulten adjudicatarios, mientras que el derecho hereditario del heredero aceptante sólo puede ser objeto de anotación preventiva (artículos 42.6 y 46 LH).

R.28 de junio de 2019. BOE 25 de julio de 2019.

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR.

Heredero representado por tutor.

CIVIL. TEMAS 100 Y 123

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora. En la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

El registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Solución del caso práctico.

La resolución revoca la calificación aunque tampoco confirma plenamente la argumentación del notario.

Partición hecha por el contador partidor testamentario:

1 No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

4 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R. de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

5 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007).

R.26 de junio de 2019. BOE 22 de julio de 2019.