INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en agosto).

Recurso Gubernativo
Obra nueva. Vigencia y caducidad de la licencia
Deber de prestación de la función notarial: excusas.
Procedimiento de apremio fiscal (Agencia Tributaria)
Reanudación del tracto sucesivo mediante certificación administrativa
Ejecución judicial cambiaria.
Propiedad horizontal. Elementos comunes y privativos
Propiedad horizontal: subcomunidad y comunidad funcional.
Propiedad horizontal: división elementos privativos.
Obra nueva por antigüedad: zona de policía de cauce fluvial.

Enlaces

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarias: T.20. Registros: T. 23.

Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. No cabe el recurso contra asientos ya practicados.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11750 – 4 págs. – 232 KB)

2.- OBRA NUEVA. VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA LICENCIA.

HIPOTECARIO. Notarias: T.16. Registros: Tema 19.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, también reflejada en las resoluciones de la Dirección General de los Registro y del Notariado, cabe señalar respecto de la caducidad de la licencia lo siguiente:

1 NO ES AUTOMÁTICA: La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo tras la tramitación del correspondiente expediente con audiencia del interesado.

2 NO BASTA LA MERA INACTIVIDAD DEL TITULAR: Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular, sino que será preciso que del expediente resulte, tras la valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

3. CARÁCTER RESTRICTIVO: Por suponer la caducidad una restricción para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

Caso práctico.

Se escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en base a una licencia de 2008, que tiene un plazo de caducidad de dos años para concluir la obra.

La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna. El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta. La DGRN estima el recurso.

¿Vencido el plazo para concluir la obra, la caducidad de la licencia de edificación opera automáticamente? NO.

¿Por el hecho de haber transcurrido el plazo pueden notarios y registradores apreciar de oficio la caducidad de la licencia? NO.

Resolución de 22 de julio de 2019. 342.

PDF (BOE-A-2019-11747 – 8 págs. – 256 KB)

3.- DEBER DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL: EXCUSAS.

NOTARIAL. Notarias: T.2. REGISTROS: No hay pregunta concreta.

El notario es incompatible para autorizar escrituras en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad adquieran derechos. [En el caso debatido se trataba de una escritura de herencia].

No elimina dicha incompatibilidad el que los restantes interesados en la herencia se hayan adherido o ratificado en escrituras separadas y ante otro notario.

La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura [Arts. 27 y 28 Ley del Notariado (LN)] y es calificable por el registrador.

Tras la reforma del Reglamento Notarial (RN) [por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. Ref. BOE-A-2007-1810] al caso del cónyuge se añade la persona con quien tenga “análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias”.

Caso práctico: Se autoriza escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero; en la escritura se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restantes herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

¿Hay incompatibilidad en el ejercicio de la función notarial? SI.

¿Es nula la escritura? SI.

Comentario.

Junto a otro tipo de incompatibilidades, la que impide autorizar actos y negocios jurídicos concretos se contempla en el artículo 22, 27 y 28 LN y en artículo 139 RN.

Siguiendo dicho artículo cabe señalar:

1 Regla general: Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma «por mí y ante mí» .

2 Reglas concretas:

– PODRÁN AUTORIZAR: (i) su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. (ii) También podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

– NO PODRAN AUTORIZAR: (i) Actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. (ii) Tampoco podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales – EXCEPCIÓN: Pueden autorizar testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

Resolución de 10 de julio de 2019. 325

PDF (BOE-A-2019-11355 – 7 págs. – 249 KB)

4.- PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL (AGENCIA TRIBUTARIA).

HIPOTECARIO. Notarias: No hay pregunta concreta. Registros: Tema 39

FISCAL. Notarías: T.8 Registros: T.9

¿Qué ocurre cuando, tramitada subasta en procedimiento de apremio seguido contra bienes del deudor, ésta queda desierta? ¿Cabe acudir al procedimiento de adjudicación directa del bien? NO.

1 A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (RGR), se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta que haya quedado desierta.

2 Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente es aplicar la previsión del artículo 109.1 RGR, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del RGR.

3 Efectos registrales de la adjudicación del bien: Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

(Esta consecuencia natural favorece una interpretación finalista favorable a la inscripción, de modo que “si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes” debiendo hacerse una interpretación integradora del acta y del mandamiento presentados).

Resolución de 10 de julio de 2019. (y otras más en el mismo informe)

PDF (BOE-A-2019-11358 – 16 págs. – 299 KB)

5.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (CERTIFICACIÓN AMINISTRATIVA).

HIPOTECARIO. Notarias: T. 28 y 35. Registros: 31 y 40.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto sucesivo interrumpido mediante la certificación del artículo 206 de la LH.

Todo procedimiento de reanudación del tracto sucesivo mediante expediente de dominio (antes judicial hoy notarial, o mediante certificación administrativa), tiene carácter excepcional según reiterada doctrina de la DGRN (arts. 208 y 206.4 LH), lo que exige el examen minucioso por los registradores al calificar (y también los notarios a la hora de optar por este procedimiento) del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales para evitar su indebida utilización, que podría vulnerar los derechos de terceros.

Caso práctico.

Se cuestiona si es inscribible una certificación administrativa en la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid. La registradora señala como defectos: «1.º No resulta acreditado fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas de las registrales 45.001 y 7.856, y luego agrupadas. Es decir, no se sabe si hay interrupción de tracto o falta de título material de adquisición de las mismas. 2.º No resulta acreditado fehacientemente que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. 3.º No resulta acreditado fehacientemente que exista una licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse».

Resolución de 19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11683 – 7 págs. – 251 KB)

6.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA.

Adjudicación por debajo del 50% del valor de tasación. Art. 670.4 LEC

HIPOTECARIO. Notarías: T. 62 y 63. Registros: T. 67, 68 y 69.

1 ¿Si queda la subasta desierta cabe que se adjudique la finca al acreedor ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos si la cantidad es inferior al 50% del valor de tasación de la finca? NO. Se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación

2 Caso del art 670-4 “in fine” LEC: Este artículo prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero teniendo en cuenta que el Secretario judicial… oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

Caso práctico.

En procedimiento judicial de ejecución de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA [que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta y se adjudica a la acreedora ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11749 – 12 págs. – 279 KB)

7.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

Los edificios en régimen de propiedad horizontal se componen de elementos privativos y elementos comunes.

1 Privativos son aquellos espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, que pueden ser objeto de propiedad exclusiva de cada propietario.

En estos elementos privativos se comprenden los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario. También se incluyen los espacios configurados como anejos en el título constitutivo (artículo 3 LPH).

Dentro de los elementos privativos puede distinguirse entre: (i) Elementos privativos en sentido estricto, genuinamente los pisos y locales. Dice el artículo 1 LPH que “a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública”. (ii) Los anejos. (iii) Los elementos procumunales, que son aquellos pisos o locales respecto de los que se ha establecido un régimen de proindivisión para el servicio o utilidad común de todos los propietarios (Art. 4 LPH). La participación en este proindiviso no necesariamente debe ser la que corresponde por cuota de participación a diferencia de lo que sucede con la participación en los elementos comunes.

2 Comunes: Son aquellos espacios del edificio que, por ser necesarios o convenientes para el uso y disfrute de los pisos y locales, pertenecen a todos los propietarios de los elementos privativos en proporción a la cuota de participación atribuida a cada piso o local en el total inmueble (Art. 3 LPH).

Dentro de los elementos comunes algunos se distingue entre: (i) COMUNES POR NATURALEZA (por ejemplo, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras), que son necesariamente comunes y no pueden quedar desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio; y (ii) COMUNES POR DESTINO, dentro de los que cabe incluir (a) aquellos que son fijados como tales por los estatutos (b) y aquellos otros que lo son residualmente, por silencio, es decir, por no haber sido configurados de ninguna manera estatutariamente.

Los elementos comunes por destino pueden dejar de serlo y convertirse en privativos, pues hay que tener en cuenta (i) que la enumeración de elementos comunes que hace el artículo 396 CC no constituye «numerus clausus» sino que es enunciativa; (ii) además, la enumeración de elementos comunes que contiene no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivus. Por ello, se permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativo (desafectación) a ciertos sobre elementos comunes que, no siendo por naturaleza o esenciales (como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera), lo sean solo por destino accesorios (como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte edificio, etcétera) (STS de 10 de febrero de 1992. También las SSTS de 23 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994).

3 Terrazas: Como dice la R. de 19 de julio de 2018, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre los conceptos de terraza y cubierta del edificio:

(i) La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Por ello, la parte de la terraza que configura la cubierta y el forjado del edificio no puede convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

(ii) Las terrazas como zona pisable no son elementos comunes por naturaleza sino que lo son por destino, y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien… «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011).[STS de 30 de diciembre de 2015],

Dentro de las terrazas cabe distinguir, incluso, entre las terrazas superiores (azoteas o terrados) y las terrazas a nivel (propias de las construcciones escalonadas): (i) Las terrazas superiores pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa; y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). (ii) Las terrazas a nivel con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, son de uso, e incluso de propiedad, privativa (SS.TS de 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012).

8.- PROPIEDAD HORIZONTAL: SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.

CIVIL. Tema 40.

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

1 Subcomunidad: Según el artículo 2 letra d) LPH, son requisitos para la existencia de una subcomunidad los siguientes: (i) que así se prevea en el título constitutivo, bien originariamente, bien tras la correspondiente modificación; (ii) que varios elementos privativos dispongan en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. (R. 22 de febrero de 2017).

2 Comunidad funcional: La comunidad funcional (Art. 68 RH) es una forma de comunidad excepcional que no puede elevarse a categoría general ni aplicarse indiscriminadamente, estando reservada al caso de transmisiones de cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículo y de fincas destinadas a trasteros (Resolución de 26 de junio de 2018).

Para crear en un elemento privativo una comunidad funcional debe existir algún elemento común adscrito a dicha comunidad funcional, generándose una comunidad de participaciones indivisas que pueden transmitirse sin que ello suponga la división en sentido propio del elemento privativo.

Supuesto práctico.

En la escritura cuestionada la Sociedad propietaria de la finca registral 45.170 (departamento número sesenta y cinco, planta cubierta o terrazas, en la que inicialmente estaban situadas dos viviendas para los porteros del inmueble), y así consta en inscripciones anteriores, realiza las siguientes operaciones: (i) Declara que desde el año 1973 este departamento se halla totalmente construido y dividido de hecho y materialmente en una vivienda y dos oficinas, además de las dos viviendas de los porteros de ambos edificios. (ii) Realiza una descripción nueva y actualizada de este departamento número sesenta y cinco, fijando una nueva superficie. Además, se dice que las viviendas de los porteros fueron objeto de ampliación en su fachada norte por lo que ha aumentado su superficie. (iii) Se declara obra nueva de una vivienda y dos oficinas. (iv) Se constituye con estas nuevas construcciones una comunidad funcional o de intereses.

Varias cuestiones se plantean en esta compleja operación: por un lado se declaran nuevas construcciones en un elemento privativo, lo que supone la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal; además, las nuevas viviendas suponen la materialización de un derecho de vuelo que, sin embargo, es un elemento común salvo que estatutariamente se diga lo contrario, o se haya desafectado (lo que no ocurre en el caso debatido). Se declara que existe una división material del elemento privativo y se constituye una comunidad funcional o de intereses con las nuevas construcciones.

Conclusiones:

1 NO hay subcomunidad de viviendas porque No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal,

2 Para que dándose los requisitos dichos hubiera tal subcomunidad debería constituirse una «subdivisión horizontal».

3 Tampoco hay una comunidad funcional: primeramente por lo dicho sobre su carácter excepcional, que no permite extender dicho régimen más allá de los garajes y trasteros. Pero, además, porque no hay elemento común alguno que justifique tal comunidad funcional o de intereses.

9.- PROPIEDAD HORIZONTAL: DIVISION DE ELEMENTOS PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

La división de elementos privativos exige autorización de la comunidad de propietarios y la correspondiente autorización administrativa siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).

El completo comentario de Emma Rojo a esta Resolución puede verse en el Informe del mes de agosto

R.19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11684 – 18 págs. – 312 KB)

10.- OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Dentro de la zona de policía de cauce fluvial.

En los casos de obras nuevas declaradas por antigüedad y que se encuentran ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales, o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó, o bien ha de obtenerse autorización del Organismo de Cuenca, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

Al no constar que en el caso debatido se hubiera informado por el Organismo de Cuenca el Plan General del municipio, es necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación.

Resolución de 19 de julio de 2019,

PDF (BOE-A-2019-11685 – 17 págs. – 305 KB)