RESUMEN DE LA INSTRUCCIÓN DGRN 20 DE DICIEMBRE DE 2019 SOBRE DUDAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
ESQUEMA:
1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial
2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal.
3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física.
4.- Subrogación activa y pasiva y novación
6.- Papel común o timbrado para el acta previa.
7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura.
8.- Número identificador del depósito.
9.- Préstamos en moneda extranjera
10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero
OTRAS CUESTIONES QUE SE PLANTEAN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:
11.- Importe mínimo del reembolso anticipado
12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas
INTRODUCCIÓN.
La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI, a partir de ahora), que entró en vigor el día 16 de junio de 2019, continúa suscitando numerosas dudas sobre su aplicación, extensión e interpretación.
Ello ha motivado consultas de tres procedencias:
– La consulta vinculante formulada por el Consejo General del Notariado (CGN), con arreglo al art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que ha sido informada por el Colegio de Registradores (Corpme).
– La consulta vinculante planteada por el Colegio de Registradores, también con arreglo al art. 103 de la Ley 24/2001, que, a su vez, ha sido informada por el CGN.
– y consultas informales planteadas por operadores que trabajan en su aplicación, que se responden, sin el alcance del art. 103 de la Ley 24/2001.
Recordamos el segundo apartado del art. 103: “2. Las consultas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en este artículo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.”
No considera obstáculo para resolver, con los efectos expresados, el que no haya tenido lugar todavía la regulación del procedimiento mediante el desarrollo reglamentario previsto en el art. 103.3.
Comentarios:
Las respuestas del Centro Directivo exceden en muchas ocasiones de lo preguntado por el CGN y por el Corpme, con el alcance vinculante del art. 103 referido. En lo que excedan, entiendo que tendrán el alcance más limitado derivado de las competencias que le atribuyen a la DGRN los artículos 260 de la Ley Hipotecaria (ver párrafo tercero) y 313 del Reglamento Notarial, de resolver en consulta las dudas que se ofrezcan a los registradores y notarios sobre la aplicación, inteligencia y ejecución de las leyes que regulan sus respectivas funciones, en cuanto no exijan disposiciones de carácter general que deban adoptarse por el Ministro de Justicia. Dichos preceptos son citados en la Instrucción.
Las cuestiones consultadas y sus respuestas no llevan la misma numeración, por lo que transcribimos las consultas, con enlace a los apartados en los que se responden. En las respuestas, respetando la numeración de la DGRN, haremos referencia a qué consulta y apartado se responde.
Enlazamos, al comienzo de cada apartado, con el correspondiente texto literal de la Instrucción. Y, en la instrucción, está enlazada cada respuesta con su resumen. Finalmente, hemos puesto enlaces a este resumen -y sus apartados- en diversos artículos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).
Cada apartado del resumen puede tener las siguientes partes:
- Consulta respondida: enlazamos con la pregunta en concreto.
- Enunciado: La DGRN define la duda que va a responder que no siempre coincide con lo preguntado.
- Conclusiones: Hemos tratado de extractar la esencia del criterio fijado por la DGRN. Advertimos que todo extracto tiene una componente subjetiva, máxime si la respuesta no tiene en varios casos apartado de conclusiones y estas ha de extraerse del conjunto del texto.
- Razonamientos: recogemos algunos de los razonamientos más significativos o disposiciones que utiliza la DGRN para llegar a sus conclusiones.
- Comentarios: En algunos apartados se añaden comentarios críticos u observaciones.
CONSULTAS DEL CGN Y DEL CORPME
Transcribimos literalmente a continuación las consultas del CGN y del Corpme:
La consulta planteada por el CGN se concreta en las siguientes cuestiones:
1°) En los supuestos de préstamo mixto (en el que concurren en la posición pasiva personas físicas y jurídicas):
A) ¿Debe otorgarse el acta sólo con la persona física interviniente?
B) ¿Se aplica íntegramente al contrato el régimen de la Ley 5/2019 cuando en el mismo concurren personas físicas y jurídicas? En particular, cuál es el régimen en materia de vencimiento anticipado, gastos, intereses de demora y prohibición de cláusula suelo.
2º) A) ¿A qué préstamos personales se extiende la aplicación de la ley y en qué medida?
3°) ¿Qué debe entenderse por préstamos concedidos por un empleador a sus empleados a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado y que no se ofrezcan al público en general? ¿Quedan excluidos aunque actúe como prestatario otra persona no ligada por la relación laboral?
4°) ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera?
5°) En los supuestos de subrogación pasiva no empresarial, esto es, cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, cuando el prestamista acepta con carácter previo o simultáneo tal subrogación. ¿Es necesaria el acta de información precontractual?
6°) ¿Es necesaria el acta de información preliminar en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa)?
7°) ¿Es precisa el acta de información precontractual siempre que como consecuencia de una novación objetiva se incrementa la TAE, aun cuando se trate de ampliación de plazo?
8º) ¿Es aplicable la ley a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español?
9°) ¿Es obligatorio extender el acta de información precontractual en papel timbrado y a quién debe repercutirse el coste derivado del mismo?
La consulta planteada por el CORPME se concreta en las siguientes cuestiones:
1.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura?
2.- ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?
RESPUESTAS DGRN:
1.- Acta previa en hipotecas sobre inmuebles de uso no residencial.
Consulta respondida: CGN 2. B)
Enunciado: La DGRN analiza el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 5/2019, en particular a efectos de la delimitación de los supuestos en que es obligatoria la autorización del acta previa, en los supuestos del art. 2.1.b de la ley, cuando se trate de inmuebles de uso no residencial.
Conclusión: En el supuesto de los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial. Se precisa, pues, acta previa.
Razonamientos: Para llegar a tal conclusión analiza los artículos 1 y 2.1 b), párrafo primero, y el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE, que no excluye su aplicación a inmuebles no residenciales y, además, permite a los estados miembros ampliar la aplicación de sus principios a otros sujetos y a otros inmuebles.
También repasa la exposición de motivos, observa que cuando el legislador quiere limitar a inmuebles de uso residencial lo hace (ver art. 129bis LH en materia de vencimiento anticipado), y estudia la tramitación parlamentaria.
Desde el punto de vista teleológico, para el consumidor resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad residencial (construir viviendas para su venta) o no residencial.
2.- Acta previa y fiadores respecto a pólizas de préstamo personal.
Consulta respondida: CGN 2. A)
Enunciado: Relacionada con la anterior, se plantea la cuestión de la obligatoriedad del cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia que impone la Ley 5/2019, en particular la necesidad de otorgamiento del acta previa de información, para la intervención notarial de las pólizas de préstamos personales conferidos con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea una persona física consumidora, y en particular en las pólizas de préstamos personales para la reforma o rehabilitación de fincas de uso residencial.
Conclusiones:
A) Inmuebles no residenciales. Queda sujeto a la Ley 5/2019 un préstamo, tanto hipotecario como personal, si se dan estos tres requisitos…
- hay un prestatario, fiador o garante que sea persona física consumidora
- finalidad:
- pagar todo o parte del precio de compra de un inmueble,
- levantar un embargo,
- refinanciar un préstamo anterior contraído con esa misma finalidad adquisitiva
- refinanciar un préstamo anterior garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble, etc.
- adquisición o conservación de un inmueble, sea o no residencial, sea el que se adquiere u otro.
B) El préstamo personal que se haya formalizado con una persona física consumidora, y con la finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir queda sujeto a la Ley 5/2019, en principio a todos los efectos, incluidos las limitaciones materiales que en ella se establecen y la entrega de FEIN, FIAE y demás documentación o información prevista en la Ley, etc.
C) Acta previa no obligatoria: Cuando un préstamo personal quede bajo la aplicación de la Ley 5/2019, la entidad financiera habrá de cumplir todas las obligaciones informativas, en materia de transparencia, de limitaciones en su clausulado, análisis de solvencia, etc., pero no resulta obligado en tal supuesto el otorgamiento del acta previa.
D) Préstamos personales para rehabilitar viviendas: las pólizas dedicadas a ese fin no se encuentran incluidas dentro de la Ley 5/2019, por lo que, en ningún caso requieren el otorgamiento del acta previa. Pero sí se incluyen en su integridad en la Ley 5/2019 los préstamos mixtos para adquirir y rehabilitar.
Razonamientos:
La regla general para los préstamos personales la deduce del tenor literal de los arts. 1.1 y 2.1 de la Ley. Entiende que la garantía hipotecaria no es por tanto necesaria para que el préstamo quede sujeto a la ley 5/2019.
La no necesidad del acta la justifica por el tenor literal del arts. 15 y 22, del art. 14.1 g) y del régimen disciplinario notarial.
La exclusión de préstamos para rehabilitar la basa la DG en considerar diferente la expresión “conservar” de rehabilitar y en que la Directiva 2014/17/UE los somete a la protección de los préstamos de consumo. La contraexcepción de préstamos mixtos para adquirir y rehabilitar una vivienda la justifica en que la finalidad económica global es la de adquirir la vivienda en estado que la haga habitable.
3.- Prestatario persona jurídica y avalista o hipotecante no deudor persona física.
Consulta respondida: CGN 1º A) y B)
Enunciado: Se plantea cuál deba ser la forma de proceder para la autorización e inscripción de la escritura, en situaciones mixtas donde el prestatario es una persona jurídica, y el avalista o hipotecante no deudor es persona física, en aspectos como los siguientes:
- El régimen de los gastos de la operación, y en particular el pacto entre el prestamista y la persona jurídica prestataria para que ésta asuma los eventuales gastos del garante persona física.
- El alcance subjetivo que debe tener el acta de información precontractual, en particular si junto al garante persona física, debe también otorgarla y ser informada la persona jurídica.
- La aplicabilidad de la nueva normativa, en particular la exigencia del acta previa de información, a la persona jurídica que actúe como consumidora, especialmente si la misma es unipersonal, y en tal caso su aplicabilidad a la persona física que fuera el socio único.
- La aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante.
Conclusiones:
A) La Ley 5/2019 no será aplicable a un prestatario persona jurídica, aunque ésta tenga la condición de “consumidor”.
B) No es obligatoria el acta previa con personas jurídicas, aunque sean unipersonales o se trate de cooperativas. Pero sí lo será para toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo hipotecario, que deberá ser informado sobre la totalidad del clausulado del préstamo o crédito, aplicándoseles íntegramente los arts 14 y 15 LCCI.
C) El cónyuge que, a los efectos del 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto queda protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa.
D) Gastos. Los aranceles notariales y registrales no los puede pagar la persona física, pero sí la persona jurídica prestataria.
E) Limitaciones sustantivas impuestas por la LCCI:
- Vencimiento anticipado. Aunque se pacten condiciones más gravosas que las previstas en el 24 LCCI, la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.
- Cabe pactar una cláusula suelo y/o intereses de demora con un diferencial superior a tres puntos, pero ello no le afectará a la persona física, que gozará de las ventajas previstas en los arts. 21 y 25 LCCI.
- Cancelación anticipada. Pueden pactarse con el prestatario unas condiciones diferentes de las previstas en la Ley con carácter imperativo en el 23. Pero, si al garante le interesa pagar, no le serán oponibles las excepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.
F) Hipotecas de máximo. Aunque quedan fuera del ámbito de la LCCI las operaciones financieras empresariales, avales, etc., entra dentro de la LCCI la garantía en forma de constitución de hipoteca de máximo sobre inmuebles de uso residencial por personas físicas para asegurar la cuenta de crédito en la que se cargarán las responsabilidades derivadas de esa operación financiera. El garante puede quedar obligado a menos que el deudor principal.
Razonamientos:
La letra A) se desprende del tenor literal de los artículos 1.1 y 2.1.
Respecto a la letra B), los notarios y los registradores no parece que puedan, por su sola autoridad, proceder a un levantamiento del velo de la persona jurídica, o apreciar su carácter instrumental o fraudulento, ni siquiera cuando la persona jurídica actúe como consumidora, aunque sea unipersonal.
A los cooperativistas se les aplicará la ley cuando se subroguen. Y a las cooperativas que sean consumidoras se les aplicará en su caso la normativa de protección de los consumidores, aunque lo más común es que no lo sean sobre todo si interviene un gestor profesional.
Respecto a la letra E), limitaciones sustantivas, la DGRN parte de que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones, lo que permite en principio pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas. En tales casos, el asesoramiento del notario a la persona física debe separar las condiciones del préstamo y las limitaciones que beneficien la posición de la persona física.
Comentario: ¿Y si el cónyuge adquiere con carácter privativo la vivienda habitual e inmediatamente hipoteca? Hasta ahora, la doctrina de la DGRN determina que no es preciso que consienta el cónyuge en la hipoteca pues considera que entra gravado el bien en el patrimonio. No queda claro si, en este caso ha de otorgar también el acta el cónyuge. Argumento a favor sería el de que se le instruye sobre las condiciones del préstamo y las consecuencias de su impago, lo que obviamente le afecta. Como es una previsión a futuro, en este caso el cónyuge tiene el mismo interés que en el supuesto en el que el propietario hipoteque un bien adquirido un cierto tiempo atrás. Sin embargo, no queda claro que ese sea el criterio del Centro Directivo, pues, hasta ahora, no ha exigido el consentimiento del artículo 1320. Mientras no lo aclare, creo que, por prudencia, debe de comparecer en el acta y en la escritura para evitar posibles impugnaciones.
4.- Subrogación activa y pasiva y novación
Consulta respondida: CGN 2. B) 5º, 6º y 7º.
Enunciado: Se plantea la aplicabilidad de la Ley 5/2019, en particular de las obligaciones de información que en ella se imponen, incluido el obligatorio otorgamiento del acta previa de información, en los supuestos de subrogación pasiva no empresarial (cuando una persona física se subroga en la posición de otra que es previamente deudora, con o sin simultánea aceptación por el prestamista de dicha subrogación); en los casos de subrogación entre acreedores (subrogación activa), o en las simples novaciones del préstamo.
Conclusiones:
A) Venta empresarial del inmueble con subrogación del comprador. Aunque no consienta el acreedor, ni se pacte novación, el comprador ha de recibir de la entidad financiera toda la información prevista en relación con las condiciones del préstamo, ha de otorgarse el acta previa antes de formalizar la compraventa, y se debe permitir a la entidad financiera acreedora evaluar la solvencia del deudor subrogado.
B) Venta entre particulares, con retención de la deuda pendiente y asunción de la misma por el comprador, sin intervención del acreedor. No ha de cumplir la entidad financiera las obligaciones de transparencia formal ni ha de otorgarse acta previa de información, aunque acepte unilateralmente a posteriori la entidad. Sí que está obligada a dar al comprador toda la información relativa al préstamo y sus condiciones.
C) Venta entre particulares, pero concurriendo la entidad acreedora. Si interviene para consentir la subrogación y la liberación del primitivo deudor, previamente ha de haber cumplido con sus obligaciones informativas y se deberá otorgar el acta notarial de transparencia material. El nuevo deudor se beneficiará de los límites sustantivos recogidos en los artículos 20 al 25 (al interés, al reembolso y vencimiento anticipados…), aunque el préstamo sea anterior a la LCCI.
D) Novación del préstamo. Ha de autorizarse acta previa pero con un contenido más limitado, atendiendo a los “contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”. También se informará al deudor de los preceptos imperativos de la LCCI que le benefician aunque no se recojan expresamente en la novación, como vencimiento anticipado o reembolso anticipado. Cuando se modifique la duración, en el acta se informará tanto sobre el importe de las nuevas cuotas como de los diferentes escenarios de los tipos de referencia, que se verán afectados por la modificación del plazo.
E) Subrogación activa. El simple cambio del acreedor, si no modifica la posición del deudor, no exige el otorgamiento de las formalidades informativas que impone la Ley.
Razonamientos: Aplica la D. Tr. 1ª y las D. Ad. 6ª y 7ª
En el caso B) se trata de un mero acuerdo entre particulares en el que el banco no participó.
En el caso C) se trata de un negocio complejo, con duración dilatada en el tiempo, en el que se ha de analizar la solvencia y que ha de adaptarse a la LCCI.
Comentario: Los casos A) (si no comparece el acreedor) y B) tienen soluciones diferentes a pesar de que en ninguno de los dos ha intervenido la entidad financiera. La razón puede estar en que, en el caso A) el comprador tiene la condición de consumidor, pero, desde un punto de vista teleológico, no parece razonable distinguir, salvo que se apoye en el contrato inicial donde se haya previsto para los casos de subrogación, lo que suele ser bastante común en los préstamos al constructor. Muy posiblemente el comprador que asuma una deuda entre particulares tiene mucha más necesidad de ser “instruido” que el que compra a la constructora. Por ello, aunque no se precise el acta, el Notario entiendo que deberá extremar su función ordinaria de asesoramiento imparcial.
5.- Préstamos a empleados.
Consulta respondida: CGN 3º
Enunciado: Se plantea el régimen jurídico de los préstamos concedidos en condiciones especiales a empleados.
Conclusiones:
A) El hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y así se indique en la escritura, debe ser suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado. No se precisará acta, aunque se prevean otras condiciones si deja de ser empleado.
B) No es imprescindible que el clausulado del préstamo se aparte del habitual utilizado para los préstamos ordinarios concedidos por la entidad para poder entender que ese préstamo “no se ofrece al público en general”. Basta que las partes afirmen que sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, son más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario.
C) Interpreta la expresión “a título accesorio“ del 2.4 LCCI en el sentido de que estamos ante un préstamo que se obtiene como un accesorio respecto de la relación jurídica laboral del trabajador con la empresa.
D) La excepción del 2.4 se extiende a los préstamos concedidos con responsabilidad solidaria al cónyuge o pareja de hecho, por lo que tampoco precisan de acta previa. Pero, si el préstamo se da sólo al empleado, actuando el cónyuge o pareja como garante, a éste sí se le aplicará la LCCI y será necesaria el acta previa.
E) La consideración de pareja de hecho puede acreditarse por su inscripción en el registro administrativo correspondiente, pero es suficiente con una manifestación motivada de ambos al respecto.
Algunos razonamientos:
Respecto a la letra A), si en el préstamo se prevé el caso en que deje de ser empleado, la DG justifica que tampoco se otorgue el acta en que estamos ante un contrato único. Sin embargo, apunta lo siguiente al final del apartado, sin explicaciones adicionales: “Cuestión distinta será que el hecho determinante de la aplicación de esas condiciones diferentes se establezca en el contrato en condiciones que deban reputarse abusivas.“
Respecto a la letra C), la DG conecta el art. 2.4 LCCI, con el art. 3.2.b de la Directiva EU 2014/17. Descarta la interpretación de la accesoriedad conectada con el fin lucrativo ordinario de las entidades financieras (que son las que principalmente conceden estos préstamos), conectándolo con el cumplimiento de una política social o un complemento de retribución.
Comentario: Respecto a la labor del registrador queda claro que ha de comprobar, si no ha habido acta, que se exprese en la escritura que se concede a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa.
Ya no me resulta tan claro si el título hay que suspenderlo cuando se omita la afirmación por las partes de que “sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, son más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general”, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario. En principio entiendo que sí debe de constar necesariamente, pues esa ventaja objetiva es la que justifica teleológicamente la exclusión del ámbito de la LCCI (dice concretamente la DG: “son las características objetivas del préstamo las que determinan la aplicabilidad de esta excepción”) y que el centro directivo lo que pretende es evitar el tener que realizar una compleja labor comparativa.
6.- Papel común o timbrado para el acta previa.
Consulta respondida: CGN 9º
Enunciado: Teniendo en cuenta que el acta previa de información no devenga derecho arancelario alguno, se plantea si es posible el empleo en la misma de papel común, no sujeto por tanto al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados propio del papel timbrado.
Conclusiones:
A) Debe emplearse obligatoriamente papel timbrado.
B) Si ha de pagarse por AJD, se trata de una cuestión fiscal que queda fuera de las competencias de la DGRN por lo que deberá ser planteada ante las autoridades competentes.
C) Permite que la voluminosa documentación remitida por el banco no se incorpore al protocolo y que se deposite en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash.
Algunos razonamientos:
Respecto a la letra A) se basa en el artículo 154 del Reglamento Notarial, sin que en la Ley 5/2019 se establezca excepción alguna en relación con estas actas.
En cuanto a la letra B), no obstante remitirse a las autoridades fiscales, cita el art. 31 del TRLITPyAJD donde se establece su sujeción y el art. 45.II donde se indica que los beneficios fiscales no se aplicarán, en ningún caso, a las actas notariales gravadas por el artículo 31, apartado primero. La Ley 5/2019 no ha establecido ninguna exención expresa. Su pago corresponderá a aquél que sea el sujeto pasivo determinado por las normas fiscales (sin que concrete).
Y, respecto a la letra C), la DG aplica el art. 114.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Advierte que, al faltar procedimiento reglamentario, el notario puede encontrarse en dificultades para llevarlo a efecto, que puede y debe solucionar adecuadamente en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos.
Comentario.
El sujeto pasivo en cuanto al papel timbrado lo define el art. 29 LITPyAJD, con difícil interpretación para la autoridad fiscal acerca de quién es el sujeto pasivo según esta expresión: “las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, teniendo en cuenta que la “o” no parece marcar una jerarquía. Bien puede ser que el acta la solicite el deudor, que, además, tiene interés en ser instruido. Pero la entidad financiera también tiene interés en reducir los riesgos de que la operación se impugne y hay una relación de accesoriedad con el documento posterior del préstamo que ha de pagar ella.
7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura.
Consulta respondida: Corpme 1º
Enunciado: Analiza si es necesario o no que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.
Conclusiones:
A) El control del principio de transparencia material le corresponde al notario y no al registrador.
B) El notario ha de insertar en la escritura de préstamo hipotecario ( 15.7 LCCI):
– Una reseña identificativa del acta de transparencia (número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización). Su ausencia es causa de suspensión.
– La afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 LCCI. Su ausencia es causa de suspensión.
– Una referencia al menos de forma genérica pero clara, en la reseña del acta, sobre los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización, pues la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo. Pero no se pueden exigir fórmulas rituales, como la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran la transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN, u otros que se pudieran requerir en el futuro.
C) Pueden darse discrepancias con la FEIN que no impiden el otorgamiento de la escritura: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una pequeña diferencia en los cálculos (por ejemplo, por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista cambia algo la TAE o el cuadro de amortización se modifica), pues ello no implica unas condiciones financieras diferentes.
D) Si, tras el acta, el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.
E) El consumidor mantiene el derecho de consultar el texto de la escritura con una antelación de tres días, pero puede renunciar a ello si lo hace expresamente y la escritura se autoriza en la propia notaría. En el acta previa el notario le informará de este derecho y de que puede renunciarlo.
F) No ha de incorporarse a la escritura la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN-. Y el registrador no puede exigir que se acompañe.
Razonamientos: La DG analiza la importancia del acta previa, las sanciones en caso de incumplimiento y los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011, que siguen vigentes, y argumenta que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN.
El derecho recogido en la letra E) lo basa la DG en la vigencia del artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011
Comentarios:
De los apartados recogidos en el punto A), parece que la DG tan sólo considera causa de suspensión la ausencia de alguno de los dos primeros (reseña del acta y afirmación por el notario de que el prestatario ha recibido en plazo documentación y asesoramiento). Lo deduzco del final del antepenúltimo y penúltimo párrafos de esta respuesta 7ª. Bien podría haber incluido también el tercero (referencia somera acerca de los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado) pues ello daría mayor fortaleza al título cara a impugnaciones.
En mi opinión, la orientación de la LCCI y de esta respuesta suponen un retroceso en la colaboración de los registradores para fortalecer la hipoteca con un riguroso control de la transparencia, frente a la intensa judicialización que sufre. La propia DGRN marcó un hito con la R. 1º de octubre de 2019 (de la que fue ponente Juan María Díaz Fraile), seguida por otras resoluciones DGRN 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014, 22 enero 2015, 28 abril 2015, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016. Ver comentario de Carlos Ballugera a la RDGRN 9 de marzo de 2016 y a la RDGRN 19 de mayo de 2017.
8.- Número identificador del depósito.
Consulta respondida: Corpme 2º
Enunciado: ¿Es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el número identificador del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?
Conclusiones:
A) El Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de esas condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación.
B) Si el número lo suministra la entidad financiera, el notario deberá consignarlo en la escritura. Si no lo suministra, ello no impide ni la autorización de la escritura ni su inscripción registral.
C) La constancia de una dirección de correo electrónico del prestatario es un requisito para la inscripción registral de la escritura.
Razonamiento: En cuanto al apartado A), la DG se basa en la Instrucción de 13 de junio de 2019
Comentario:
El fortalecimiento del préstamo hipotecario exige reducir su contenciosidad. Para ello, es primordial el control del depósito previo de las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación y separarlas de las que se apartan y que pasarían a ser cláusulas particulares en la generosa interpretación de la Instrucción de 13 de junio de 2019.
Si la entidad financiera no facilita el número o números de identificación del depósito de las condiciones generales, creo que el notario debería de expresar tanto sus averiguaciones sobre ese depósito (lo que incluiría el número que, según él corresponde con el clausulado de la escritura, así como las cláusulas que se aparten y que tendrían la condición de particulares). Y, a su vez, el Registrador, en su nota de despacho, también debería dar cuenta de sus averiguaciones.
De no hacerse así, los efectos combinados de la flexibilidad interpretativa que desarrollan la Instrucción de 13 de junio de 2019 y la presente, diluirían la previsión del legislador de arrojar luz y taquígrafos sobre estas cláusulas.
La necesidad absoluta de que, para autorizar la escritura e inscribir un préstamo hipotecario sea preciso que el deudor de un correo electrónico es equivalente a imponerle la obligación de contar con uno, lo que parece contrario al principio de libertad civil. Ahora bien, la DG ha tenido que interpretar un párrafo segundo de la D. Ad. 8ª LCCI que usa un tono claramente imperativo por lo que la crítica ha de trasladarse a la redacción del precepto.
9.- Préstamos en moneda extranjera
Consulta respondida: CGN 4º
Enunciado: ¿Qué debe entenderse por préstamos en moneda extranjera? La DG copia un amplio desarrollo de la pregunta, que hace el propio CGN. Nos remitimos al texto de la Instrucción al ser muy extenso.
Conclusiones:
A) La Directiva 2014/17/UE define el «préstamo denominado en moneda extranjera» como: “Todo contrato de crédito en el que el crédito está denominado en una moneda: a) en que el consumidor no tenga los activos o no reciba los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito, o b) distinta a la del Estado miembro en que resida el consumidor.”
B) Se regulan en el 20 LCCI buscando proteger al prestatario de las fluctuaciones monetarias durante la vida del préstamo y así facilitar el reintegro del préstamo.
C) Alcanza todo contrato incluido en el ámbito de la ley –no solo préstamos o créditos garantizados con hipoteca y obliga al profesional a garantizar, en toda su extensión, la conversión a una moneda alternativa en los términos que establece el precepto.
D) La ley española amplia el ámbito de aplicación a personas físicas no consumidoras, aunque solo en el supuesto del artículo 2 1 a) (garantía sobre inmueble de uso residencial), y con especialidades para este caso.
E) Para la aplicación de la norma bastará que se cumpla uno solo de estos criterios:
– que el prestatario perciba los ingresos o tenga los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, en el momento de la formalización del contrato, en moneda diferente a la del préstamo, o bien
– que el prestatario fuera residente en otro Estado miembro cuya moneda sea diferente a la del préstamo.
F) No será un préstamo en moneda extranjera, a los efectos de la Ley, aquel que se conceda a un residente en un tercer país, no Estado miembro, salvo que se den los requisitos de la primera hipótesis (ingresos o activos con los que reembolsar el préstamo en moneda distinta).
G) Será préstamo en moneda extranjera también cuando sólo la mayor parte de esos activos o ingresos están denominados en una moneda distinta a la del préstamo, y así resulte del análisis de solvencia realizado por la entidad financiera quien determinará en el momento de la formalización si se constituye el préstamo bajo este régimen especial.
H) El cambio de domicilio no atribuye al prestatario un derecho ex novo de conversión, salvo si ha sido prevista la conversión ab initio y evaluada por el prestamista en la concesión del préstamo. Este tema no ha de plantearse a la hora de constituir el préstamo.
Razonamientos: La DG aborda la amplia cuestión expuesta por el CGN, partiendo del análisis de la Directiva (arts. 4 y 23), especialmente en cuanto a la definición de préstamo denominado en moneda extranjera, y en cuanto a su régimen, observando que se permite a los Estados miembros ampliar su ámbito de aplicación, como, de hecho ha ocurrido con el art. 20 LCCI, con el objetivo de proteger al prestatario de las fluctuaciones monetarias durante la vida del préstamo.
Para la letra G) descarta una interpretación del texto literal para aceptar otra más flexible con arreglo a la finalidad protectora de la norma.
En cuanto a la letra H), da su opinión -aludiendo a un posterior cambio de domicilio en vez de residencia-, basándose en la seguridad jurídica, ya que puede no haber sido valorado al tiempo de la constitución y advierte que es materia que excede de la propia Instrucción al producirse la situación fáctica posteriormente al otorgamiento, al solicitarse la conversión.
10.- Préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero
Consulta respondida: CGN 8º
Enunciado: ¿Es aplicable la ley española, concretamente la Ley 5/2019, a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero, máxime cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español?
Conclusiones:
A) Las partes pueden acordar válidamente la sujeción del contrato a la ley de otro país, debiéndose respetar el específico régimen de protección que la normativa de consumo del país de la residencia habitual del prestatario pueda imponer.
B) Pero, pese a esa sumisión, los requisitos que con carácter imperativo se establecen en la Ley 5/2019, en la medida en que lo son para la constitución de la hipoteca, en particular el acta notarial del art. 15, (o su equivalente) así como toda la documentación e información cuya entrega y contenido constituyen el objeto del control en este acta, deben ser cumplidos, en cuanto ligados al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución.
C) El notario -sea o no español- debe comprobar obligatoriamente si la escritura contiene condiciones generales de contratación y que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
D) Para los títulos otorgados fuera de España la equivalencia formal y material debe abarcar, además de las normas especiales sobre protección del consumidor de la ley del lugar de residencia de éste, las normas imperativas de la Ley 5/2019, y en particular sus 14 y 15 (información previa y acta notarial), en cuanto ligadas al derecho de garantía y por tanto a su inscripción y en su caso a su ejecución.
E) El acta debe ser autorizada por el mismo notario (con sujeción a las normas de sustitución de la legislación notarial). La autorización del acta notarial previa presenta un importante elemento tecnológico, al basarse en la interconexión de la plataforma digital de la entidad financiera con los notarios y su sede electrónica, cuyo uso es imperativo en España para estos en lo que constituya ejercicio de la función notarial, pero que tratándose de otorgamientos formalizados en otros países se deberá analizar desde la óptica de la equivalencia de formas del acta autorizada.
Argumentos:
La DG distingue entre los aspectos contractuales y los aspectos jurídico-reales.
Para los aspectos contractuales, es fundamental el Reglamento (CE) n° 593/2008 (Roma 1), el cual:
– señala como conexión principal la ley elegida por las partes, aunque no fuera la de un Estado miembro;
– cuando el contrato lo otorgue una persona física consumidora, se regirá, con matizaciones, por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, no pudiendo excluir disposiciones irrenunciables;
– no regula la capacidad de las personas físicas ni la representación voluntaria, que se rigen por la ley nacional, de acuerdo con sus propias normas de conflicto;
– y, en cuanto a la forma, el art. 11 del Reglamento establece que todo contrato que tenga por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley: a) la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato, y b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo.
– en nuestro Derecho, son de aplicación los arts. 11, 608 y 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria, que constituyen normas formales de aplicación necesaria.
Para los aspectos jurídico-reales:
– no existe una norma europea o convencional aplicable, por lo que, a falta de éstas, el Derecho español, aplica su propia norma de conflicto: el artículo 10.1 del Código Civil
– el criterio de la lex rei sitae también es en una regla de competencia jurisdiccional exclusiva y directa
– la ley del lugar de situación del inmueble se aplicará tanto al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, como al momento de la constitución del derecho de hipoteca; al contenido de este derecho real; los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.
– desde la perspectiva registral las exigencias para el acceso al Registro se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble;
– cuando el inmueble objeto del gravamen hipotecario se ubica en España, será el ordenamiento español, y no aquel a cuya ley remita el acuerdo de las partes, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de constitución de la hipoteca;
– dentro del proceso constitutivo, se integra el documento notarial con la inscripción registral;
– el cumplimiento imperativo de la Ley 5/2015, como consecuencia, se integra en la creación de una acción ejecutiva;
En cuanto a los documentos públicos extranjeros, la DG tiene en cuenta los arts 56 y 60 y D. Ad. 1ª de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (ejecutividad, inscripción y normas especiales). De los preceptos se deduce la necesaria aplicación del principio de equivalencia material y formal del documento extranjero en relación con el español.
Para la valoración de la equivalencia resulta especialmente relevante el cumplimiento del principio de transparencia material que corresponde al funcionario autorizante quien ha de cumplir las disposiciones imperativas de la Ley 5/2019 (art. 3)
Esta actuación imperativa, aunque parece dirigida a la protección de los consumidores, no se limita a ellos, ya que resulta igualmente aplicable en ciertos supuestos en que el prestatario o garante sea persona física aun no actuando como consumidora.
OTRAS CUESTIONES QUE SE PLANTEAN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 5/2019:
11.- Importe mínimo del reembolso anticipado
Conclusión:
A) Es admisible un pacto razonable y proporcionado que determine un importe mínimo para la cancelación anticipada. La valoración de las circunstancias del caso corresponde al juez y no al notario ni al registrador al evaluar o calificar los pactos del contrato.
B) Caben pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa.
Razonamiento: La DG parte del artículo 23 LCCI que establece el derecho, sin límite ni condicionamiento alguno, del prestatario, en cualquier momento anterior al plazo pactado, de reembolsar de forma total o parcialmente anticipada la cantidad adeudada. Sólo admite pacto para reducir el plazo de un mes de comunicación previa. La compensación también está regulada y sometida a limitaciones imperativas.
Justifica la posibilidad de pactar un importe mínimo para la cancelación anticipada, en evitar situaciones de abuso si se reiteran pequeñas amortizaciones.
Para la letra B), la DG pone un ejemplo: “por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total.”
Comentario: Creo que cuando la DG hace referencia al pacto de vencimiento anticipado alude a esa parte del préstamo que se paga antes, no a que implique el vencimiento del resto.
12.- Operaciones de reestructuración en aplicación del Código de Buenas Prácticas
Conclusiones:
A) La simple aplicación de las medidas legalmente predeterminadas a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, no parece constituir por sí una novación a la que resulte aplicable la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el acta previa como con las limitaciones sustantivas a su alcance.
B) Estas son las modificaciones que no exigen aplicar la Ley 5/2019:
– la moderación del tipo de demora (al 2),
– el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años,
– la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años desde el principio,
– la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia,
– la supresión de las cláusulas suelo,
– eliminar compensación por amortización anticipada durante diez años
– la concesión de una quita.
C) Sí resulta de aplicación la Ley 5/2015 si se pactan otras modificaciones en las condiciones del préstamo, o cuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor.
Razonamientos: La DG analiza si la Ley 5/2019 es aplicable al Código de Buenas Prácticas recogido en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, pensado para deudores que padezcan extraordinarias dificultades para atender el pago del préstamo o situados en el umbral de exclusión.
Entiende que, si se aplican sólo algunas de las referidas medidas no se puede considerar que estemos ante un nuevo clausulado que exija la aplicación de la Ley 5/2019. (JFME)
ENLACES:
- Instrucción 20 de diciembre de 2019 (texto completo)
- Texto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo
- Enlaces LCCI
Calle de Alcalá con las luces navideñas de 2019. Por JFME.
