EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO[1]

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

ÍNDICE:

Resumen

1. Introducción

2. Planteamiento del problema

3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

4. Resoluciones de otros órganos judiciales con competencia concursal

5. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

6. Recapitulación sobre jurisprudencia y doctrina.

7. Criterios de calificación registral.

8. Aplicación de la doctrina de la personalidad latente o controlada

9. Alternativa que presupone que no pueden actuar los órganos sociales

10. Atribución del patrimonio remanente por el juez del concurso

Enlaces

RESUMEN

Una finca puede aparecer inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que según el Registro Mercantil esté extinguida como consecuencia de diferentes acontecimientos. Uno de ellos es que, pese a tener conocimiento de su existencia, el juzgado mercantil acuerde la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las resoluciones de los demás órganos judiciales con competencia en materia mercantil y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se examinan los requisitos precisos para el acceso al Registro de la Propiedad del embargo o ejecución de las fincas que se encuentren en dicha situación; de los asientos que se ordene judicialmente practicar a favor de dichas sociedades y de la inscripción de actos dispositivos de bienes o derechos que otorgue el liquidador social al que se considera con facultades, a pesar de la extinción, conforme a la doctrina de la personalidad latente o controlada. También se expone la opción de negar la subsistencia de la sociedad a todos los efectos, en cuyo caso se considera que habrá de reconocerse a los socios legitimación activa y pasiva y poder de disposición sobre el patrimonio social no realizado en el concurso. El proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal prevé que el juez atribuya todo el patrimonio residual en la misma resolución que acuerde la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada, lo que, de aprobarse, modificará sustancialmente la conclusión del procedimiento concursal en estos casos.

1.- INTRODUCCIÓN

La existencia de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad que, según el Registro Mercantil, está extinguida por haberse seguido un procedimiento concursal en que el juzgado ha acordado la conclusión por insuficiencia de bienes y la cancelación de todos sus asientos registrales, puede tener distintos motivos que requieren un tratamiento registral completamente distinto, por lo que lo primero que hay que plantearse es la causa por la que se ha llegado a dicha situación.

Puede tratarse de de bienes que no pertenecían a la concursada por haberlos transmitido antes de declararse el concurso, lo que significa que ni formaron parte ni podían formar parte del activo concursal, lo que se resuelve con la documentación extraconcursal que permita continuar el tracto, pudiendo acudirse si fuere preciso a la solución de que sea el último liquidador o en su defecto el juez quien formalice el acto a tenor del art. 400 L.S.C.

Puede tratarse de bienes que aparecen inscritos a favor de la sociedad deudora pero que se han transmitido regularmente durante la tramitación del concurso, aunque todavía no se haya presentado en el Registro de la Propiedad la documentación correspondiente, lo que se resuelve presentándola y, en su caso, formalizándola.

Puede tratarse también de que existan en el patrimonio de la concursada bienes ocultos o desconocidos para el procedimiento pese a su inscripción registral. En el régimen de la Ley de Sociedades de Capital si aparecen bienes que no fueron tenidos en cuenta al tiempo de extinguir la sociedad, de conformidad con el artículo 398 L.S.C. se rehabilita o nombra un órgano de liquidación para que termine de cumplir su cometido[2]. En principio lo procedente en este caso es solicitar la reapertura del concurso aplicándose el número 2 del art 179 de la Ley Concursal, según el que “La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad”. Solo de no acordarse la reapertura pasarían a formar parte del patrimonio residual de la sociedad y se les aplicaría el régimen legal que se expone a continuación.

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

No estando en presencia de ninguno de los supuestos enunciados, la existencia de fincas inscritas a favor de sociedades mercantiles de capital (a las que en lo sucesivo me voy a referir como sociedades) que tras un procedimiento concursal han resultado extinguidas y cancelados todos sus asientos plantea importantes problemas cuyo tratamiento registral interesa tanto al Registrador de la Propiedad como al Mercantil puesto que se abre un periodo de incertidumbre sobre a quién corresponde la legitimación activa y pasiva y quién la representa en todo tipo de procedimientos en los que la sociedad tendría que ser parte y en cualquier clase de acto de administración o disposición de su patrimonio.

Provoca esta indeseable situación la combinación de los artículos 176 bis y 178 de la Ley Concursal de los que transcribo los apartados más directamente relacionados:

– Art. 176 bis. 1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

Art. 176. Bis. 3. Una vez distribuida la masa activa, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe justificativo que afirmará y razonará inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa. No impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Art. 176 bis. 4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Art. 178.3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme[3].

A continuación resumo la jurisprudencia y doctrina DGRN más relacionada con el patrimonio remanente y las consecuencias que se derivan de la tesis dominante de la personalidad latente o controlada. No obstante he añadido al final un apartado sobre la hipótesis de que se considere que los órganos sociales no pueden actuar tras la cancelación.

3.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el ejercicio de acciones contra la sociedad extinguida a resultas de un concurso de acreedores, ni tampoco sobre a quién corresponde ejercer acciones en su nombre o desempeñar las funciones de órgano de administración a efectos de otorgar actos inscribibles sobre su patrimonio residual.

Recientemente se ha dictado sentencia de unificación de doctrina, sobre la legitimación pasiva de la sociedad extinguida conforme a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo estudio puede servir, con todas las cautelas derivadas de la singularidad del proceso concursal, para extraer consecuencias útiles a los fines que nos ocupan.

La necesidad de unificar doctrina derivaba de la existencia de sentencias discrepantes de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

A) Doctrina que considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada.

las Sentencias núm. 979/2011 de 27 diciembre ECLI:ES:TS:2011:9304 y núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1614, ponente en ambos casos Don Francisco Javier Arroyo Fiestas, tienen un planteamiento similar. En la de 2011 se trata de una reclamación de responsabilidad civil dirigida contra una sociedad mercantil unipersonal disuelta, liquidada y extinguida antes de la interposición de la demanda por decisión del socio único. La de 2013 tiene por objeto una reclamación de cantidad derivada de relación entre la Comunidad de Propietarios y la mercantil que había construido el edificio. Su doctrina es prácticamente la misma: entienden viable que se pueda demandar a la sociedad porque subsiste una personalidad controlada, lo que se explica de esta forma: “en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 may. 1992. Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. artículos 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª 2 LSA)……….. Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo………, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes STS 27-12-2011 (RJ 2012, 1897), REC. 1736 de 2008)”.

B) Doctrina que no considera a la sociedad extinguida como apta para ser demandada sin previa anulación de la extinción de su personalidad.

Por el contrario, la Sentencia núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5693, ponente Don Antonio Salas Carceller, trata de una reclamación por incumplimiento de contrato presentada en 2007 contra una mercantil disuelta, liquidada y extinguida por decisión de sus socios el mismo año, antes de presentarse la demanda. El TS condiciona la viabilidad de la pretensión, exigiendo que, simultáneamente, los socios o los acreedores, pidan la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación. Lo que no admite esta sentencia es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica : “La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales , pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre”….. porque “A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma”…. “Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM ), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador ( artículo 18.2 Código de Comercio ), cerrándose así el proceso de extinción”.

C) Sentencia de Unificación de Doctrina.

La Sentencia núm. 324/2017 de 24 mayo. ECLI:ES:TS:2017:1991, unifica doctrina decidiendo que la sociedad liquidada y con la hoja registral cancelada puede ser demandada, incumbiendo al liquidador la obligación de representarla, sin que sea preciso reabrir su hoja registral.

El supuesto de hecho es similar al de la sentencia de 2013. La sociedad demandada había ejecutado obras que la actora consideraba que no cumplían lo pactado pero, cuando se interpone la demanda, se encontraba disuelta, liquidada y extinguida. El JPI estima la demanda; la AP revoca la condena y absuelve a la demandada por carecer de capacidad para ser parte.

El pleno de la Sala de lo civil, de la que forman los ponentes de las tres sentencias anteriores, revoca la sentencia de la Audiencia. En una sentencia, de la que es ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, el TS parte de la existencia de una jurisprudencia contradictoria de la propia sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, exponiendo en el F.D.SEGUNDO los argumentos esenciales de las STS núm. 979/2011 de 27 diciembre y la núm. 220/2013, de 20 de marzo de 2013 por un lado y de la núm. 503/2012 de la misma sala de 25 de julio de 2012 por otro para concluir inclinándose por admitir la legitimación pasiva de la sociedad. Destaco los párrafos más relevantes:

F.D. SEGUNDO

“Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida“

3.” Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, siguiendo una secular doctrina, se alinea con la postura de las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, que a su vez se hacían eco de la doctrina de la Dirección General. Esta doctrina se halla contenida, entre otras, en la resolución de 14 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6574) , que cita las anteriores resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 734) , 14 de febrero de 2001 (RJ 2002, 2154) , 29 de abril de 2011 (RJ 2011, 3000) y 17 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1150) : «(…) después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital )»

“aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)
“La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción ( art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones: «a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe». Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad». Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399[4] , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. (…)De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante” Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación..[5]

Creo que, antes de seguir, conviene tener presente, como aspectos importantes que resultan de la lectura de las cuatro sentencias:

– Se trata siempre de acciones ejercitadas contra una sociedad extinguida extraconcursalmente, por acuerdo de los socios, habiendo otorgado el liquidador la escritura pública de extinción.

– Se trata de acciones que pretenden que se reconozca y satisfaga una deuda social no reconocida en el proceso liquidatorio que, al haber concluido éste al tiempo de formularse la reclamación, debe ser satisfecha por los socios con el límite de lo que hayan obtenido por cuota de liquidación, conforme al art. 399.1. LSC (sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir el liquidador conforme a los arts. 397 y 399.2 LSC).

– Por eso el reconocimiento de la capacidad procesal de la sociedad tiene un carácter claramente instrumental. La sentencia de 2017 sustituye el concepto de personalidad controlada por el de personalidad latente, manteniendo en todo caso la consecuencia de que en tal estado debe afrontar reclamaciones derivadas de las labores de liquidación por lo que reconoce al liquidador aptitud para representar a la sociedad.

4.- RESOLUCIONES DE OTROS ÓRGANOS JUDICIALES CON COMPETENCIA CONCURSAL

En la jurisprudencia menor se pueden distinguir dos opciones en las que, a diferencia de las sentencias transcritas, la extinción de la personalidad jurídica deriva de la conclusión del concurso:

4.1. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica abriendo un periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

Si para acordar la conclusión no es óbice la existencia de patrimonio remanente; si cabe, incluso, que la misma resolución declare y concluya el concurso, no es de extrañar que, pese al tenor literal del art. 178. 3 L.C. se haya sostenido la necesidad de separar el acuerdo de conclusión del de extinción de la persona jurídica y cancelación de asientos, abriéndose un periodo intermedio destinado a liquidar efectivamente todo el patrimonio remanente. Fue pionero el Auto núm. 67/2012 de 22 febrero del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (AC\2013\522). El juez, Don Victor Fernández González, que tenía sobre la mesa un caso de libro de concurso exprés de una sociedad anónima y otra limitada se inclina por acordar su disolución pero no la extinción y cancelación de asientos registrales que deja para cuando hayan concluido las operaciones liquidatorias.

Transcribo íntegro el F.D. Sexto del auto que justifica esta opción:

“SEXTO : otro efecto anejo que parece imponer el legislador es el previsto en el art.178.3 LC que hace referencia a que, tratándose de persona jurídica, ante supuesto de conclusión por insuficiencia de masa, procede acordar su extinción y cancelación de la inscripción en los registros públicos que corresponda.

Estamos de acuerdo en que si la conclusión se produce por inexistencia de bienes y derechos, hay que acordar la extinción y cancelación de la sociedad. Pero nos cuestionamos dicha medida cuando se trata de personas jurídicas en las que la conclusión del concurso, ad limine litis, se produce porque los activos existentes no «dan» para atender a los gastos normales de la tramitación del expediente concursal, porque son insuficientes, implicando la existencia de los mismos. Y ello porque, en aplicación del art.176 bis.4LC , el legislador, a diferencia de los casos del art.176 bis. 2 y 3, no ha previsto un cauce previo en que se deban realizar los bienes y derechos existentes, y posteriormente atender a los créditos que se hubiesen devengado.

Esto es, al Juez, a la hora de aplicar lo que en la doctrina se denomina como «archivo express», solo se le ordena que haga un juicio de probabilidad en relación con lo que existe en la sociedad a concursar y los gastos que deberá afrontar por razón del expediente concursal. Y en función de ese análisis, una vez comprobada la situación de insolvencia, una vez declarado el concurso, concluir el mismo en la misma resolución. Pero en modo algún se le impone, ni está previsto, un trámite previo en el que proceder a la realización de los bienes y derechos que pudieran integrar la masa activa del concurso

Como tampoco se ha previsto dar una solución a las relaciones bilaterales vigentes a la hora de declarar el concurso, que en aplicación del art.61 LC debieran seguir cumpliéndose con cargo a la masa. No existe norma alguna que nos diga qué hacer con estos negocios en los que es parte el concursado del que derivan derechos y obligaciones con terceros. A modo de ejemplo, acudiendo a la experiencia acumulada a lo largo de estos años, encontramos relaciones laborales, relaciones financieras, arrendamientos, etc… Todas ellas, sin resolución previa, quedarían afectadas por una conclusión que extingue la personalidad de una de las partes.

Y de la misma forma, no existe previsión sobre los procedimientos judiciales en trámite, en los que sea parte la concursada, creando una situación para la que el legislador no ha dado la debida cobertura. Especialmente cuando se trate de procedimientos de ejecución, y en concreto los hipotecarios en los que el deudor sea el ejecutado.

Derivado de lo expuesto anteriormente, nos cuestionamos que sucedería con esos activos (dinero, bienes muebles, equipos informáticos, mobiliario, etc…) que subsisten, que son propiedad de la concursada y que, por la conclusión del concurso, por la aplicación estricta del art.178LC, pasan a tener la condición de res nullius. Y más grave aún, cuando la titularidad de dichos bienes está en discusión en sede jurisdiccional (vg. Una ejecución hipotecaria en que la responsabilidad hipotecaria sea muy superior al valor del inmueble), en que se añadiría el problema procesal de la legitimación de la concursada extinguida. Y también nos planteamos en qué situación quedan las relaciones contractuales, máxime cuando existen derechos a favor de la concursada.

Queda claro que, por seguridad jurídica, por lógica, antes de disolver la sociedad, hay que proceder a liquidar ese patrimonio subsistente. Y será entonces cuando se declare extinguida la persona jurídica y consiguientemente se proceda a la cancelación registral.

Ello es conforme con la normativa societaria, con el art.361 LSC , en el que expresamente se reconoce que la declaración de concurso no constituye, por sí sola, causa de disolución. Y al mismo tiempo, el art.371 del mismo texto legal establece que, por la disolución se abre la liquidación, liquidación que se realizará conforme a las reglas del concurso, y que durante el periodo liquidatorio la persona jurídica conserva su personalidad, a los meros efectos de liquidar el haber. Prueba de ello es que durante esa fase, la mercantil debe añadir a su denominación la expresión «en liquidación»

Con estos argumentos cabe cuestionarse la automática extinción de la sociedad y el cierre de la hoja registral, en los casos en que se concluya el concurso, de forma «express«, por insuficiencia de bienes y derechos. Bienes y derechos patrimoniales existen, pero no suficientes, impidiendo la tramitación del concurso. Lo lógico será liquidarlos previamente a extinguir la persona jurídica, lo cual supone proceder a la liquidación ordenada del patrimonio social.

Una interpretación integradora de la nueva normativa nos permite afirmar que la voluntad del legislador, facultando a los jueces declarar y concluir el concurso en el mismo auto, es permitir a quien esté en insolvencia acudir al concurso, declararlo a los efectos preceptivos de cumplir con obligaciones legales (tanto de la ley concursal en el art.5, como la ley de sociedades de capital en el art.367); y al mismo tiempo decidir que, por la especial situación patrimonial del deudor concursado, resulta improcedente tramitar un proceso universal por no poder obtener y alcanzar los fines propios del mismo. De ahí que se ordene la conclusión.

A partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma.

De ahí que la regulación prevista en el art.178.3LC , deba ser reconducida a los supuestos en que, en sede concursal, exista la liquidación efectiva del haber social. Y que los supuestos de insuficiencia de masa activa que cita el precepto sean los de los apartados 2 y 3 del art.176 bis, aquellos en los que, declarado el concurso, la administración concursal realiza la valoración oportuna y procede a la realización de los bienes y derechos de la concursada, para con su producto pagar a determinados acreedores, los de la masa, y por el orden que establece dicha norma . Una vez realizadas las operaciones liquidatorias, es cuando el Juez, ante la inexistencia de bienes proceda a extinguir la persona jurídica.

Y eso concordaría con los principios básicos registrales; en particular con el tracto sucesivo del art.11 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación con el 247 y 320 del mismo texto legal , conforme al cual, para proceder a cancelar la hoja registral de una sociedad, por extinción, procede previamente hacer constar su disolución (a partir de entonces debe incorporar el término en liquidación) y posterior liquidación, máxime si previamente se ha declarado el concurso de acreedores.

Con todo no resulta procedente acordar en la presente resolución la extinción de la persona jurídica y el cierre de la hoja registral”.

4.2. Solución basada en la prórroga de personalidad jurídica sin periodo intermedio entre la conclusión y la extinción.

No ha sido la anterior la opción que ha prevalecido, sino la que considera legalmente inviable separar conclusión de concurso de persona jurídica de extinción de personalidad y mandato de cancelación de asientos.

Sirva de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 19/2015, de 16 de febrero de 2015, (ponente Don José María Ribelles Arellano) dice:

“SEGUNDO. Aunque somos conscientes de los problemas asociados a la extinción de la persona jurídica, como consecuencia de la conclusión de concurso, con un patrimonio superior a los veinte millones de euros y con acreedores con créditos por un importe total próximo a los cincuenta millones de euros, entendemos que esa es la respuesta que contempla nuestro Ordenamiento y, en consecuencia, que no podemos acoger los argumentos de la recurrente. … Pueden surgir dudas sobre la capacidad procesal del deudor para ser demandado y, en general, sobre su aptitud para contratar, llegar a acuerdos o realizar válidamente actos jurídicos. Entendemos, sin embargo, que esas dificultades no son insalvables, como veremos, y, en cualquier caso, que no son menores que aquellas que se derivarían de no acordarse la extinción de la persona jurídica, por lo que, ante esa tesitura, no podemos acoger un planteamiento que estimamos abiertamente contrario al artículo 178.3.º de la Ley Concursal.

Afirma la recurrente que el artículo 178.3.º tiene su sentido en el sistema diseñado por la Ley Concursal antes de la Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el que la conclusión se vinculaba a la «inexistencia de bienes y derechos» (artículo 176.3.º de la Ley Concursal). El vigente artículo 178.3.º estaría contemplando la conclusión del concurso tras la liquidación y la conclusión por insuficiencia de masa cuando esta situación se comprueba con posterioridad a la declaración de concurso. En este caso la administración concursal, antes de solicitar la conclusión, ha de distribuir la masa activa entre los acreedores de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 176 bis.3.º .Se apunta (entendemos) a un lapsus o descuido del Legislador, que no se habría percatado de la posibilidad de concluir el concurso en la misma resolución que lo declara, en cuyo caso la masa activa no se liquida. No podemos aceptar esa argumentación, que pasa por presuponer que el Legislador, al establecer en el artículo 178.3.º de la Ley Concursal (modificado por la misma Ley que introdujo el artículo 176 bis) que la conclusión del concurso conlleva la extinción de la persona jurídica no era consciente de uno de los dos escenarios en los que se puede constatar la insuficiencia de masa (con la declaración del concurso o en un momento posterior). Si así fuera, dadas las sucesivas reformas de la Ley Concursal, ese lapsus ya habría sido solventado. Es decir, de no acordarse la extinción de la persona jurídica con la conclusión del concurso, difícilmente podría acordarse en un momento posterior, dado que la LSC remite al concurso si en la liquidación no se pueden atender la totalidad de las deudas sociales.

En definitiva, la extinción de la persona jurídica no ha de suponer un obstáculo, como sostiene la recurrente, para iniciar ejecuciones contra la concursada o para cerrar acuerdos dirigidos a la liquidación de todo el haber social. Los administradores o liquidadores de la sociedad deberán hacer un uso responsable de esa personalidad jurídica residual hasta la completa extinción de todas sus relaciones jurídicas”.

5.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

5.1. Ejecución contra bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida por resolución concursal.

Embargo de bienes y derechos inscritos a su favor.

La Resolución de 14 de diciembre de 2016, D.G. Gómez Gálligo (B.O.E. del 17 de enero de 2017), que es la que recoge la sentencia TS de 24 de mayo de 2017 antes transcrita, admite que se practique una anotación preventiva de embargo ordenada por el juzgado sobre bienes inscritos a favor de una sociedad extinguida.

El Centro Directivo resume en su resolución la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2011, 20122 y 2013 y su propia doctrina, para concluir que es viable la anotación porque “La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Sin que sea precisa la reapertura del concurso ni autorización del juzgado concursal para embargar el patrimonio remanente porque “La competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y solamente su justifica mientras se está tramitando el concurso; finalizado el mismo, si el auto o sentencia de conclusión del concurso no dispone nada al respecto, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación y no se puede impedir a los acreedores promover la reclamación de sus deudas ante la jurisdicción civil ordinaria o la jurisdicción social”.

Bastando “para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso”.

Se considera trasladable la doctrina de esta Resolución a todo tipo de ejecución, incluida el ejercicio de acción directa contra bienes hipotecados o dados en prenda sin desplazamiento.

Adjudicación en procedimiento de apremio.

La Resolución de 2 de septiembre de 2019, D.G. Garrido Chamorro, (B.O.E. 30 de octubre de 2019) trata sobre una adjudicación directa de bienes inscritos a favor de sociedad extinguida que se había acordado en procedimiento administrativo de apremio tras resultar infructuosa la subasta. Entre otros defectos, la registradora, que había consultado el Registro Mercantil correspondiente en el que constaba que la deudora había tramitado en el juzgado mercantil en momento anterior a la celebración de la subasta la declaración de la apertura de concurso abreviado y simultanea conclusión y archivo por insuficiencia de la masa activa, había calificado desfavorablemente el documento por no acreditarse que no se había reabierto el concurso, lo que rechaza la DGRN (F.D. 8) argumentando:

“Una vez concluido el concurso, la Ley Concursal, en el supuesto del deudor persona jurídica el artículo 178.3 de la Ley Concursal, dispone su extinción y la cancelación de su inscripción. Sin embargo, la práctica judicial ha determinado el ámbito de aplicación del artículo 178.3 de la Ley Concursal, en la dirección de asimilar la situación de la persona jurídica a la de la persona física haciendo extensible a la primera la posibilidad de que los acreedores puedan reclamar el pago de sus deudas”.

“En definitiva una interpretación sistemática y congruente con la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinguida conduce a considerar que no hay inconveniente para que el acreedor inicie o en su caso continúe ejecuciones singulares en reclamación de sus deudas, ya que de no considerarse así se produciría una exoneración del deudor persona jurídica como consecuencia de la extinción, con el siguiente perjuicio a los acreedores y el correlativo beneficio para los socios que recibirían los bienes y derechos que aun figurasen en el activo libres de deudas[6]. Cabe destacar además que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sólo está previsto, con determinados requisitos, para la persona física (artículo 178.bis de la Ley Concursal)”.

“En el supuesto de este expediente, la registradora entiende que ha de acreditarse que no ha tenido lugar la reapertura del concurso, pero si eso hubiese ocurrido aparecería la sociedad como concursada en el Portal de Resoluciones Concursales y en el Registro Mercantil, además, tratándose de declaración de concurso y simultáneo cierre del procedimiento por falta de bienes, está claro que el juez de lo Mercantil ha entendido que lo procedente son las ejecuciones aisladas y que no concurren los presupuestos para la reapertura”.

5.2. Transmisión voluntaria de bienes inscritos a favor de la sociedad extinguida.

El único caso resuelto hasta ahora por la DGRN es el de las dos Resoluciones de 10 de marzo de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicadas en el B.O.E. de 23 de marzo de 2017 derivadas de la misma operación que afectaba a distintas fincas.

Se trata de una sociedad limitada que había solicitado y obtenido del juzgado en marzo de 2016 la declaración y simultanea conclusión de concurso. En julio del mismo 2016 uno de los administradores solidarios comparece ante notario en unión de la entidad bancaria que tenía inscrita a su favor dos hipotecas sobre las fincas y de otra mercantil que las va a comprar. Otorgan dos escrituras vinculadas entre sí, que se presentan por este orden: primero aquella en que la entidad bancaria cancela por pago parcial la hipoteca, al estar prevista la venta de la finca y que el precio íntegro le sea entregado a ella, condonando el resto (coinciden los cheques que el acreedor recibe con los entregados por la parte compradora como pago del precio en la otra escritura). Esta otra escritura es la que documenta la venta de la finca a favor de la sociedad mercantil compareciente. Se había solicitado aprobación del juzgado concursal de la compraventa formalizada pero éste se declaró incompetente por no haberse reabierto el concurso.

El registrador cancela la hipoteca pero rechaza inscribir la compraventa por entender que la parte condonada del crédito hipotecario representaba un activo sobrevenido y que el administrador solidario carecía de facultades para representar a la sociedad, una vez, acordada la extinción de su personalidad y la cancelación de todos los asientos registrales.

La Dirección General revoca la nota estimando inscribible el documento. Por un lado no entiende que la condonación parcial de deuda cause la aparición de un activo sobrevenido, por otro, y esto es lo que más nos interesa aquí, reitera la doctrina de la subsistencia de personalidad tras la conclusión del concurso señalando, entre otros argumentos:

F.D. 2. “como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius “.

F.D. 3. “nada señala la norma cuando la apertura y conclusión del concurso se producen de manera simultánea, de forma que no hay administración concursal designada. El problema es conciliar la personalidad controlada que mantiene la sociedad en orden a su extinción material cuando quedan bienes o derechos a favor de aquella, con su adecuada representación”.

F.D. 5 “el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial, requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo y del que se infiere que la conclusión del concurso, la disolución de la sociedad concursada y su cancelación registral deben acordarse en la misma resolución judicial[7].

Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral. Pero también de la especial situación de la sociedad, disuelta y cancelada pero que, conforme se ha expuesto anteriormente mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción material, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin.

En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.

Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal”.

5.3. Inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de asientos.

La DGRN ha dictado dos resoluciones sobre solicitudes de inscripción en el Registro Mercantil de acuerdos sociales posteriores a la cancelación de sus asientos.

Nombramiento de liquidador para cobrar créditos sobrevenidos.

La Resolución de 17 diciembre de 2012, D.G. Rodríguez Hernández publicada en el B.O.E. del 25 de enero de 2013 niega a los socios la posibilidad de inscribir una renovación del órgano de administración nombrando un liquidador que pudiera cobrar activos sobrevenidos.

“F.D. 3. A semejanza de la existencia de activo sobrevenido en el supuesto de funcionamiento ordinario de la sociedad, que se traduce en la continuación de las labores de liquidación, cuando la sociedad se extinguió como consecuencia de la existencia de una situación concursal, el precepto señala un efecto similar. Pero a diferencia del supuesto ordinario en el que dichas operaciones se llevan a cabo en el ámbito interno de la sociedad y de conformidad con las reglas ordinarias ahora, y como no puede ser de otro modo, la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.

Consecuencia inevitable es que dichas operaciones a realizar en el ámbito del procedimiento concursal sean llevadas a cabo por las personas legalmente previstas al respecto.

Como se desprende de la regulación legal la existencia de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar el procedimiento ante el mismo Juzgado y en la misma fase liquidatoria en que se encontraba, liquidación que se lleva a cabo por la administración concursal”.

“F.D. 4. Es evidente que el recurso no puede prosperar y que la pretensión del escrito de recurso de que por aparición de activo sobrevenido se considere que la sociedad en concurso ha dejado de estarlo y se proceda como si aquél no existiera carece de toda base legal.

La protesta de indefensión es igualmente improcedente pues, como queda acreditado, es precisamente dentro del procedimiento previsto legalmente, dentro del procedimiento concursal donde se deben ventilar las cuestiones relativas al patrimonio de la sociedad deudora precisamente como garantía para sus acreedores y para la propia sociedad concursada”.

Nombramiento de liquidador y aprobación de balance final de liquidación con reparto de patrimonio remanente.

La Resolución de 30 de agosto de 2017, D.G. Gómez Gálligo, publicada en el B.O.E. de 21 septiembre de 2017 declara inscribible una escritura en que la junta general universal de una sociedad cuya hoja registral había quedado cancelada tras un concurso exprés, acuerda la disolución de la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de liquidador, la aprobación del el balance final de la liquidación, el reparto del activo resultante (65,63 euros), y declarar liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral.

Se admite la inscripción por la siguiente razón, contenida en el F.D. 3. “Ciertamente, debe entenderse en vía de principio que, habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, es improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad (cfr. artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil). No obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante -65,63 euros-) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

6.- RECAPITULACIÓN SOBRE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

6.1. Aptitud de la sociedad extinguida para ser demandada.

La jurisprudencia T.S. sea con el concepto de personalidad controlada o con el de personalidad latente admite que la sociedad extinguida previo otorgamiento de escritura pública prevista en el artículo 395 seguida de cancelación de asientos conforme al artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital sea demandada y continúe representada por su órgano de administración, vinculando su actuación al patrimonio social que pueda subsistir y también al de los socios que hayan percibido cuota de liquidación. De esta jurisprudencia cabe extraer que se consideran estas actuaciones como complementarias de la liquidación propiamente dicha.

6.2. Aptitud de la sociedad extinguida para otorgar actos inscribibles.

La doctrina de la DGRN admite la ejecución seguida contra fincas inscritas a favor de la sociedad extinguida así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión voluntaria de las mismas y que, pese a aparecer extinguida la sociedad mercantil, se inscriban en el Registro Mercantil los acuerdos sociales tomados por la junta y elevados a público por el liquidador por ella nombrado siempre que sean congruentes con la situación de la sociedad. Se parte también del carácter complementario que estas actuaciones tienen respecto de las que fueron objeto del procedimiento concursal y se considera que la existencia de un patrimonio remanente obliga a reconocer a la sociedad y a sus órganos las facultades precisas para terminar el proceso liquidatorio.

7.- CRITERIOS DE CALIFICACIÓN REGISTRAL

7.1. Preferencia de la Legislación Concursal.

La legislación concursal debe ser de aplicación prioritaria si la extinción de la sociedad mercantil es consecuencia de un concurso de acreedores formalmente declarado puesto que tanto el Código de Comercio como la Ley de Sociedades de Capital se remiten a la Ley Concursal cuando el patrimonio es insuficiente para satisfacer a todos los acreedores. La existencia de fincas o derechos inscritos a favor de una sociedad que ha sido declarada en un concurso que ha concluido sin haber podido atender a todos los acreedores por insuficiencia de patrimonio, se haya acordado la conclusión simultáneamente o no a la declaración, obliga a que toda actuación posterior sobre dicho patrimonio remanente se verifique de acuerdo con la legislación concursal, con intervención del administrador concursal y bajo la supervisión del juzgado del concurso a quien corresponde declarar la reapertura si es que dicho patrimonio no era conocido o concurre cualquier otra circunstancia que lo justifique.

7.2. Mantenimiento de los órganos sociales que actúan conforme la legislación societaria.

La Ley Concursal deja de ser aplicable si se ha cerrado el concurso y no se acuerda la reapertura. En este caso, no existiendo en el caso de concurso de persona jurídica norma similar a la del artículo 176 bis 4 que prevé para el caso de persona natural el nombramiento de un administrador concursal que liquide el patrimonio, debe procederse al nombramiento de quien ejecute las operaciones que materialmente concluyan la liquidación lo que quiere decir que si antes del concurso la sociedad mercantil ya había sido disuelta o lo fue durante el proceso, habrá de nombrarse un liquidador. Y si no se produjo dicha disolución, por ejemplo en caso de concurso exprés, habrá de acordarse con carácter previo tanto la disolución como el nombramiento de liquidador.

8.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PERSONALIDAD LATENTE O CONTROLADA

8.1. Ejecución sobre bienes de la sociedad extinguida.

Recuerdo que la STS 324/2017 de 24 de mayo declara que “a efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes”

Tratándose de procedimientos judiciales o administrativos, admitido sin ambages por la jurisprudencia que cabe no solo proseguir sino también iniciar ejecuciones contra el patrimonio remanente tras la extinción de la sociedad, que estará representada por el liquidador, parece que tanto los embargos como las adjudicaciones subsiguientes deben anotarse o inscribirse bastando que el órgano judicial o administrativo actuante haga constar haberse entendido el procedimiento con el titular registral sin mayor determinación.

Únicamente se precisa acreditar que el bien embargado o adjudicado formó parte del inventario de activos del concurso sin llegar a disponerse de él. Se trata de una precaución necesaria para evitar tanto que se opere sobre activos que se sustrajeron al conocimiento del juzgado concursal como que se pretenda trabar o enajenar bienes que fueron realizados en el seno del concurso aunque, por cualquier razón no se haya inscrito su transmisión.

En este sentido creo que puede tener gran utilidad que el administrador concursal deje constatado con toda precisión cuáles son los bienes y derechos del concursado que, pese a aparecer debidamente inventariados, no se ha considerado oportuno realizar, es decir los que forman parte del patrimonio remanente. En el caso del concurso sin masa o concurso exprés del art. 176. Bis. 4 L.C. podría tener gran utilidad que en el propio auto a que se refiere dicho artículo se refleje con detalle suficiente el patrimonio del concursado que se ha tenido en cuenta a la hora de resolver su insuficiencia evidente para hacer frente a los créditos contra la masa.

Por el contrario no parece necesario que se acredite que no se ha producido reapertura del concurso, bastando la consulta directa de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil.

8.2. Ejercicio judicial de acciones que competen a la sociedad extinguida.

Creo que, respecto de la legitimación activa de la sociedad debe seguirse el mismo criterio que acabamos de exponer respecto de la legitimación pasiva. Sin desconocer las diferencias, se trata, en última instancia, de su capacidad para ser parte. Habrá de tratarse de acciones o derechos conocidos cuando se cerró el concurso pero que no se han considerado con entidad suficiente para impedir la conclusión. Admitida por el órgano judicial la demanda entablada en nombre de la sociedad extinguida podrán inscribirse las medidas cautelares, embargos y adjudicaciones que del propio proceso resulten sea a favor de tercero sea a favor de la propia sociedad.

8.3. Transmisión voluntaria de bienes de la sociedad extinguida.

Hemos visto que la Resolución DGRN de 30 de agosto de 2017 admite la inscripción de la escritura que eleva a publico acuerdos sociales por los que “se disuelve la sociedad conforme al artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, se nombra liquidador, se aprueba el balance final de la liquidación, se reparte al activo resultante (65,63 euros), y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la cancelación de su hoja registral” pese a constar previamente cancelados todos los asientos por conclusión en concurso exprés.

Si, pese a la extinción de la sociedad mercantil, se precisa llevar a cabo un acto inscribible sobre patrimonio remanente parece que el procedimiento debe ser distinto según que conste o no conste en la hoja cancelada, la disolución de la sociedad.

8.3.1. Sociedad extinguida no disuelta.

Si en el procedimiento concursal no llegó a acordarse la disolución de la sociedad antes de dictarse el auto de conclusión se deben reconocer facultades al órgano de administración para convocar junta general que acuerde dicha disolución y el nombramiento de liquidador[8].

No parece que pueda existir dificultad en incardinar la situación de la sociedad en uno o varios de los supuestos de disolución obligatoria del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital siendo aplicable el régimen de convocatoria y adopción de acuerdos de los artículos 365 y 366 de la misma Ley así como la conversión del órgano de administración en órgano de liquidación que, con carácter subsidiario, prevé el artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Si fuera precisa la intervención del juzgado mercantil para suplir al órgano social se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 125 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

La doctrina de la Resolución de 30 de agosto de 2017 es plenamente confirmada por la Resolución de 2 de septiembre de 2019, que dice: “En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado «concurso exprés» el juez habrá de limitarse a aplicar artículo 176. bis. de la Ley Concursal y «a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma», lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material”.

No se me oculta que en el único caso de transmisión voluntaria de inmuebles resuelto por la DGRN, que es el de la Resolución de 10 de marzo de 2017, había actuado directamente uno de los administradores solidarios vendiendo las fincas sin acuerdo formal de disolución y conversión en liquidador. Pero es que dicha Resolución parte de la base de que “con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es “equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal” (F.D. 5). Habiendo cambiado el criterio del Centro Directivo sobre este particular, según inequívocamente resulta de las Resoluciones de 30 de agosto de 2017 y 2 de septiembre de 2019, a mi juicio no hay razón para mantener la anterior doctrina. También me parece la mejor opción desde el punto de vista de la calificación del Registrador de la Propiedad que se verá auxiliado por la constancia en el Registro Mercantil, después de la cancelación formal de asientos, de la inscripción del cargo que otorga el acto dispositivo.

8.3.2. Sociedad extinguida disuelta sin cese de liquidador.

Si al tiempo de acordarse la conclusión del concurso la sociedad estaba ya disuelta conforme al régimen de la Ley de Sociedades de Capital manteniendo su cargo el órgano de liquidación sin perjuicio de las funciones de intervención o sustitución atribuidas al administrador concursal, al quedar cesado éste indefectiblemente al cerrarse el concurso, el efecto que se produce es el de que el liquidador recupera la plenitud de sus facultades, siempre en el contexto de haber sido declarada la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, correspondiéndole la representación en actos dispositivos y la formalización de todas las operaciones complementarias precisas hasta dejar definitivamente cerrada la hoja de la sociedad.

8.3.3. Sociedad extinguida disuelta habiendo cesado el órgano de administración social conforme a la legislación concursal.

Si en el concurso se abrió la fase de liquidación que lleva aparejada la disolución de la sociedad y el cese del órgano de administración o liquidación que es sustituido por el administrador concursal, la conclusión del concurso que conlleva el cese de la actuación de éste obliga, en mi opinión, a renovar el nombramiento de liquidador. El acuerdo habrá de tomarse conforme a las reglas aplicables al tipo social de que se trate, respetando las estatutarias.

A estos efectos, además de la posibilidad de celebrar todos los socios junta universal, podrá acudirse al letrado A.J. o Registrador Mercantil para que convoque junta para nombrar liquidador, conforme al régimen de convocatoria en casos especiales del artículo 171 L.S.C. Y si no se alcanza acuerdo de nombramiento de liquidador podrá también acudirse al régimen subsidiario de nombramiento previsto en el artículo 377.2 de la misma Ley, debiendo hacer el nombramiento el Letrado A.J. o el Registrador Mercantil con posibilidad de recurso ante el Juez de lo Mercantil.

También es posible, a mi juicio, que convoque la junta general el último órgano inscrito antes de la disolución porque la Ley de Sociedades de Capital faculta en ciertos casos a un administrador (art. 171) o liquidador (art. 377.1) que no podría convocar junta en condiciones de normalidad, para que lo haga con el único propósito de nombrar al órgano que se encargue de la administración o liquidación y, a mi juicio, este es un caso perfectamente subsumible en dicha habilitación especial. En coherencia con el reconocimiento de dicha facultad al administrador/liquidador cesado creo que debe serle notificado el nombramiento de quien le sustituya en el caso del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Resolución de 8 febrero 2016 publicada en el BOE de 10 de marzo de 2016 exigió que dicha notificación se practicara a un administrador cuyo cargo no estaba vigente por haber caducado[9].

Inscrito el nombramiento podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad los actos que dicho liquidador otorgue relativos a bienes o derechos de la sociedad y en el poco probable, pero no imposible caso, de que tras la conclusión del concurso se hayan extinguido todas las deudas sociales y quede algún remanente, será el mismo liquidador el encargado de convocar a los socios para aprobar un balance final de liquidación, pagar la cuota de liquidación y formalizar la escritura de extinción que tendrá acceso al Registro Mercantil, según hemos visto que admite la DGRN, pese a la cancelación formal de asientos derivada de la conclusión del concurso, como asiento complementario del que contiene dicha cancelación.

Para todos los supuestos de disposición voluntaria vale decir que no desconozco que, con alguna significativa excepción, la inscripción en el Registro Mercantil del órgano de administración o liquidación de la sociedad de capital es obligatoria, pero no constitutiva, por lo que puede actuar sin estar inscrito. Las soluciones que ofrezco parten de la base de que el Registrador de la Propiedad puede consultar el Registro Mercantil y constatar que, pese a haberse cancelado todos los asientos de la hoja de la sociedad, existe en ella todavía un órgano con capacidad, siquiera limitada pero suficiente, para disponer de los bienes de la sociedad latente. No niego la existencia de otras posibles alternativas en las que el Registro Mercantil quede al margen, pero, teniendo en cuenta lo complicado de la situación, si tuviera que aconsejar a alguien que quiera comprar bienes del patrimonio remanente no se me ocurriría recomendarlas.

9.- ALTERNATIVA QUE PRESUPONE QUE NO PUEDEN ACTUAR LOS ÓRGANOS SOCIALES

Como ya he dicho en ninguno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias transcritas la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil fue consecuencia una resolución judicial acordando la conclusión del concurso por insuficiencia patrimonial.

Aunque el concurso tiene características diferenciales, porque en él no hay acuerdo dirigido a la extinción de la sociedad adoptado por los socios ni se les puede exigir responsabilidad con el límite de lo recibido como cuota de liquidación (que por definición no puede existir), no me parece previsible que de ello pueda derivarse una doctrina legal distinta respecto del reconocimiento de la legitimación pasiva de la sociedad en los términos indicados, máxime si tenemos en cuenta que la Sentencia de 24 de mayo de 2017 transcribe y asume la doctrina DGRN de la Resolución de 14 de diciembre de 2016 que se dicta para una extinción concursal de sociedad.

Pero puede plantearse qué alternativa existiría en el caso de rechazarse el traslado en bloque de la doctrina de la personalidad latente o controlada a los actos de disposición voluntaria de los bienes sociales que permanezcan inscritos a favor de la sociedad.

Parece que la solución alternativa del problema que plantea el patrimonio residual habría de partir de la base de que la extinción de personalidad y cancelación de asientos no permite mantener la operatividad de los órganos sociales, al menos respecto del otorgamiento de actos voluntarios de disposición.[10]

En tal caso creo que debería admitirse la disposición que puedan hacer tanto el socio único como todos los socios actuando conjuntamente, siempre que puedan acreditar que lo son, al no poder la sociedad como tal adoptar acuerdos de ningún tipo. Esta es, creo, la única alternativa posible para quienes consideran que la cancelación registral es constitutiva de la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil por lo que debe considerarse a los socios como dueños del patrimonio del que no se haya dispuesto en la liquidación. Es también una opción que consideramos viable en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales.[11]

Respecto de la forma de acreditar la identidad de los socios no puedo extenderme aquí en el estudio de las distintas posibilidades en función del tipo social. Con carácter general el artículo 6.2 de la Ley Concursal exige que en la memoria que forma parte del escrito solicitando la declaración de concurse conste, si el deudor es persona jurídica, la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia. En todo caso y con relación a la sociedad limitada, que es con mucha diferencia la predominante entre las sociedades mercantiles españolas, el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación a la sociedad de llevar un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas de forma que la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. Además el propio Registro Mercantil constituye prueba de la titularidad de las participaciones sociales en los casos de unipersonalidad declarada o de que se trate de sociedades profesionales y, al estar prevista en el artículo 106 de la misma Ley de Sociedades de Capital que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público, el propio documento, notarial, judicial o administrativo constituye prueba a estos efectos, como, con referencia al notarial, ha reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en la Resolución de 21 de noviembre de 2019.

La eventual contraprestación será recibida en este caso por los socios. Es dudoso que los acreedores puedan pedir que se reabra el concurso para repartirse dicha contraprestación, dada la referencia del artículo 179.2 de la Ley Concursal a “bienes aparecidos con posterioridad “puesto que partimos de la base de que se trata de fincas cuya existencia ha sido conocida en un concurso que se ha cerrado sin disponer de ellas.

En todo caso, recordemos que, una vez concluido el concurso, los acreedores han podido instar la prosecución de los procedimientos en que se hayan trabado dichas fincas, manteniéndose la vigencia de las medidas cautelares adoptadas antes de la declaración, como regla general; que se han podido iniciar otros nuevos y que, en todo caso, seguirán vigentes y susceptibles de ejecución las hipotecas y demás garantías reales inscritas.

En este sentido, dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018, D.G. Garrido Chamorro, publicada en el B.O.E. de 28 de enero de 2019 que no existe obstáculo para inscribir la extinción de la sociedad acordada por los socios cuando, pese a existir acreedores, no hay patrimonio alguno con el que satisfacerles, sin que sea preciso tramitar un procedimiento concursal porque “ en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso” sin que se perjudique a los acreedores por cuanto no obstante la cancelación registral de los asientos, estos “al margen del procedimiento concursal, pueden iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la sociedad y contra los socios, administradores o liquidadores si la falta de pago de la deuda por la sociedad es a ellos imputable, mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (cfr. artículos 397 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital), con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291.3.º) o la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111)”.

Cabe entender que si los socios perciben alguna cantidad como consecuencia de estas operaciones liquidatorias tendrán respecto de ella la responsabilidad frente a los acreedores de la sociedad que la Ley de Sociedades de Capital impone a quien percibe cuota de liquidación como contraprestación por la amortización de las participaciones de la sociedad extinguida, conforme a la propia Ley.

Pero, a mi juicio, si entendemos facultados a los socios para transmitir la finca, el destino de la contraprestación no condiciona la inscripción del documento que la formalice.

10.- ATRIBUCIÓN DEL PATRIMONIO REMANENTE POR EL JUEZ DEL CONCURSO

De aprobarse el Texto Refundido de la Ley Concursal tal y como se ha sometido a información pública la situación cambiaría mucho.

Texto del Anteproyecto.

“Artículo 484.- Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica

La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

Del extenso informe sobre dicho Anteproyecto aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 26 de septiembre de 2019, que se muestra favorable a esta novedad, destaco dos apartados:

“457.- La solución plasmada en el Anteproyecto, que habilita, en estos casos, la conclusión del concurso y la simultánea adjudicación judicial del patrimonio de la concursada, se articula, a través del referido mandato al Juez del concurso, dotado, a su vez, de una amplia discrecionalidad en su marco de actuación, ofreciendo una solución que, en nuestro parecer, configura una regla de cierre del sistema, consustancial al fin que persigue la norma”.

“459.- Esta innovación, a nuestro juicio, no excedería de los márgenes de delegación conferidos para la elaboración del texto refundido, en tanto la solución legal ofrecida vendría a completar y a colmar la laguna detectada, laguna “legis”, con un contenido que, pese a ser innovador, derivaría del propio sistema que se está refundiendo, en el que abundan los ejemplos que hacen descansar, en las correspondientes decisiones judiciales, la posibilidad de adecuar, a cada supuesto concreto, previsiones generales recogidas en la ley”.

Según nos informó en el transcurso del debate un magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que ha intervenido en la redacción del Texto Refundido, el propósito que anima a la comisión redactora es que el juez disponga libremente de los bienes del patrimonio residual que no estén gravados con derechos con privilegio especial. Se parte de la base de que normalmente si queda algo por liquidar es porque el privilegio absorbe de sobra el valor, de ahí la adjudicación, o porque tiene un valor irrelevante, lo que justificaría que se confiera al juez del concurso facultades dispositivas.

En mi opinión la redacción plantea dos problemas de cierto calado. Respecto del acreedor privilegiado parece que obligarle a aceptar una dación en pago que extinga la deuda es ir más lejos de lo que previenen los textos armonizados y refundidos en la actualidad por lo que creo que la inscripción a su favor del acuerdo correspondiente debe al menos recoger o ir acompañado de su aceptación expresa . Y, respecto de los demás bienes, creo que si se va a prescindir de la regla legal de atribución a los socios de los bienes sociales tras la liquidación de la sociedad, lo que se justificaría por no haberse pagado todas las deudas, debe decirse con toda claridad que los socios en este caso perdieron todo derecho al patrimonio residual desde el momento en que la sociedad fue declarada extinguida.

[1] Este estudio es la base de mi intervención en la jornada organizada por el Colegio de Registradores el 22 de enero de 2020 que, con el título CONCURSO DE ACREEDORES Y REGISTRO. PUNTOS DE ENCUENTRO nos ha reunido en Madrid a un grupo de magistrados especialistas, letrados AJ y registradores de la propiedad y mercantiles.

[2] L.S.C. Artículo 398. Activo sobrevenido.

1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.

2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

[3] Este régimen se aplica incluso en el caso de concurso exprés, lo que nos movió a inclinarnos en el Manual de Buenas Practicas Concursales y Registrales (Thomson Reuters, 2016, pág. 148) por recomendar, como regla general, que se declare el concurso sin proceder simultáneamente al archivo por insuficiencia de bienes de la persona jurídica concursada. De esta forma se designa a un Administrador Concursal que informe previamente sobre si se cumplen los presupuestos de la conclusión y sin cuya participación se hace difícil que el juez aprecie de forma evidente, manifiesta o notoria, si cabe acudir a reclamar desembolsos de aportaciones o de prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento (artículo 48 bis.2 L.C.); la responsabilidad patrimonial personal subsidiaria de los socios (artículo 48 bis.1 L.C. ) o, por último, la responsabilidad en que puedan incurrir administradores de hecho o de derecho, o liquidadores en determinados supuestos al calificarse el concurso (artículo 172 bis L.C. , con la posibilidad del embargo cautelar del artículo 48 ter L.C.), o terceros que puedan ser considerados cómplices (artículo 166 L.C.).

Obviamente si existen bienes inscritos a favor de la sociedad mayor debería ser la resistencia a la utilización del expeditivo procedimiento del art. 176. Bis. 4 que crea más problemas de los que soluciona en este caso.

[4] L.S.C. Artículo 399. Pasivo sobrevenido.

1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación.

2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.

[5] L.S.C. Artículo 400. Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad.

1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad

[6 ] De esta declaración se deduce que la DGRN entiende que pertenece a los socios el patrimonio relicto si no interesa su ejecución extraconcursal a los acreedores sociales.

[7 ] Por tanto la DGRN se alinea con la jurisprudencia menor que cito como dominante en el apartado 4, rechazando periodos intermedios.

[8] En el debate posterior a mi intervención la magistrada especialista Barbara Córdoba, Coordinadora de la Jornada, expresó su parecer de que, una vez acordada la extinción de la sociedad, debe entenderse que ha sido judicialmente disuelta. De aceptarse esta postura el supuesto se asimilaría al del apartado 8.3.3. y bastaría que la junta nombre liquidador. Mi propósito es ofrecer soluciones avaladas por la DGRN y, en este caso, las dos Resoluciones que cito en este apartado recogen la referencia a que se adopte el acuerdo de disolución, lo que no quiere decir que no considere razonable que si los socios más que acordar disolverse se reúnen para constatar que, tras la extinción de la sociedad, solo resta liquidar lo que quede y nombran al encargado de hacerlo, vaya a existir obstáculo para extender el asiento del nombramiento correspondiente en la hoja de la sociedad.

(9) No se me oculta que existe una corriente doctrinal que entiende, a partir de la última redacción del art. 145.3 L.C. y su referencia a que la apertura de la liquidación comporta “en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte» que cabe la coexistencia de una administración concursal encargada de la liquidación y una administración social que, además de las referidas funciones representativas, tenga otras no muy bien especificadas. No comparto este criterio. De hecho si se ha practicado la inscripción correspondiente de la apertura de la fase de liquidación en la hoja de la sociedad, de su consulta resultará que el cargo de administrador o liquidador no estaba vigente cuando se acuerda la conclusión del concurso, siendo el administrador concursal el último órgano encargado de la gestión y representación de la sociedad. Por lo demás, el proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal sale claramente al paso de dicha opinión doctrinal reproduciendo el texto transcrito del art. 145.3 L.C. con la importante salvedad de que añade “a todos los efectos” después de la palabra “sustituidos “(art. 413.3).

[1 0] Las sucesivas redacciones del 178.2 L.C. abundarían en esa línea por cuanto el legislador fue sensible a la crítica de ser incongruente decir que “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes” si, a continuación va a sancionar terminantemente la extinción de la personalidad jurídica de la deudora que debe contener la misma resolución, y, por ello se reformó el artículo para sustituir “deudor” por “deudor persona natural”, que es lo que dice la redacción vigente.

[11] Ver página 156

NOTA DEL 7 DE MAYO DE 2020:

Una vez publicado el Texto Refundido, el artículo equivalente, que es el art. 485 dice:

Artículo 485. Efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica.

La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.

Se descartado, por tanto, la atribución al juez de facultades dispositivas, aunque, lamentablemente, no se ha previsto nada sobre el régimen jurídico aplicable en estos casos, lleno de dudas como expuse. Es cierto que un Texto Refundido puede no reunir las condiciones para legislar sobre este extremo al no venir justificado por la legislación a refundir pero, en todo caso, creo que todos los que tenemos que intervenir en los actos jurídicos post conclusión del concurso de personas jurídicas extinguidas y, en particular, en los actos dispositivos sobre bienes o derechos inscritos a su favor, agradeceríamos enormemente que el legislador dicte disposiciones generales sobre la materia.

Estamos hablando de una ingente cantidad de propiedades sumidas actualmente en la inseguridad, con el coste que esto supone. No puede ser tan complicado hacerlo.

A la vista del dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitido el 26 de marzo de 2020, resulta que la supresión de la facultad dispositiva del juez fue una de las observaciones esenciales.

Su supresión, por tanto constituía condición para que el Texto Refundido pudiera incluir que se dicta de acuerdo con el Consejo de Estado.

Dice así:

J) Título XI: Conclusión y reapertura del concurso de acreedores

Artículo 485 TR: efectos específicos de la conclusión del concurso en caso de concurso de persona jurídica

En relación con los efectos de la conclusión del concurso de una persona jurídica, el artículo 485.2 TR introduce una importante novedad al reconocer la posibilidad de adjudicación de bienes o derechos de la masa activa, en los siguientes términos:

“De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

Con independencia del juicio que pueda merecer la disposición proyectada y de la eventual oportunidad de facilitar la conclusión del concurso en estos casos de insuficiencia de la masa con patrimonio pendiente de liquidación, una previsión de este tipo no puede incorporarse, por su carácter estrictamente innovador, a través de un texto refundido. Debe procederse, por tanto, a su supresión. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.