INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

1. Renta de No Residentes.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en octubre).

1. Usufructo con facultad de disponer mortis causa.

2. Propiedad horizontal: cambio de uso

3. Segregación.

4. Calificación registral (varios)

5. Obra nueva (varios)

6. Hipoteca. Ejecución hipotecaria (varios).

7. Actas de notificación y requerimiento.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

Testamento: efectos caso de divorcio.

Donación de bien ganancial.

Código Seguro de Verificación (CSV). Documentos públicos a efectos de inscripción.

Enlaces

NORMATIVA.

Temas. Fiscal: Notarías: T.9. Registros: T.12.

1.- Renta de No Residentes. Real decreto 595/2019, de 18 de octubre.

Modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes al que añade una nueva disposición adicional tercera por la que se establece un régimen especial de acreditación de la residencia a efectos de la aplicación de la exención prevista en el mencionado artículo 14.1.c) a los fondos de pensiones, instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE e Instituciones de inversión colectiva alternativas reguladas por la Directiva 2011/61/UE.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER MORTIS CAUSA.

Temas:

Civil: T. 28, 45 (naturaleza), 46 y 68.

Hipotecario. Notarías: T.37. Registros: T. 42.

¿Puede el donante reservarse el usufructo del bien con la posibilidad de disponer de dicho usufructo incluso por testamento a favor de su esposa? SI.

Doctrina de la Resolución: La posibilidad de constituir un derecho de usufructo que sea disponible por el usufructuario incluso en su testamento debe admitirse.

RAZONES:

1º Vigencia en nuestro Derecho del sistema de númerus apertus en la constitución de los derechos reales y principio general de la autonomía de la voluntad:

El principio del númerus apertus referido a los derechos reales permite que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, se puedan crear nuevas figuras de derechos reales no previstas legalmente, o bien modificar algunas de las facultades naturalmente comprendidas en derecho de propiedad o en cuales quiera otros derechos reales nominados.

A este criterio responden los artículos art 2.2º LH y art 7 RH y cuando contempla la inscripción de “y además otros cualesquiera reales”. No hay una lista cerrada o númerus clausus en este punto, sin perjuicio de que deban respetarse siempre aquellos elementos que delimitan el contorno propio del derecho real en general o del derecho real nominado que se modifica, y que se respeten los rasgos estructurales del derecho real (inmediatividad, reipersecutoriedad y absolutividad).

2º ¿Es de sustancia del usufructo su carácter vitalicio? NO.

Si bien es cierto que “el usufructo se extingue por muerte del usufructuario” (art 513 CC), sin embargo de ningún precepto resulta que este carácter vitalicio sea un rasgo esencial o estructural de este derecho real, permitiéndose “la pervivencia de la desmembración del usufructo (usufructo-nuda propiedad) incluso después del fallecimiento del usufructuario (arts. 467,469, 521 y 640 c.c.). Ver también la sentencia TS 2 junio 1952 que establece que “el usufructo es un derecho eminentemente personal, extinguible por muerte del usufructuario, a menos que como permite el art 469 c.c., el título constitutivo, autorice su transmisión a ulteriores personas”, dice la Resolución.

CONCLUSIONES

1ª A la vista de todo ello cabe “modalizar” en el título constitutivo el derecho de usufructo ampliando su duración más allá de la muerte del usufructuario, y sin exista reparo porque el donante así lo establezca por vía de “deductio” y se reserve la facultad de disponer del mismo por acto inter vivos o por testamento.

2ª Tal y como se constituye el usufructo en la escritura calificada, se respetan los límites estructurales de todo derecho real y quedan garantizadas la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad y preferencia, de modo que el donante puede ejercer su usufructo y también puede reservarse la facultad de poder transmitir, por vía testamentaria y con eficacia erga omnes, el usufructo que se ha reservado.

Hechos: Se formaliza una escritura de donación, en la que, un padre, hace donación de la nuda propiedad de determinadas fincas a su hija (que acepta la donación) y, al mismo tiempo, aquel “se reserva para sí el usufructo de las fincas donadas y además el dcho. a disponer de tal usufructo, por testamento, a favor de su esposa Doña XX”.

R. 8 de agosto de 2019. Resoluciones números 387 y 388 en Informe Noviembre NyR. Comentario de Jorge López Navarro.

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL. Cambio de uso de local a vivienda.

Civil. T. 39 y 40.

Hipotecario. Notarías: T .29. Registros: T. 33.

El cambio de uso de un elemento privativo de la propiedad horizontal no necesita de la autorización de la Comunidad de Propietarios salvo que los Estatutos expresamente lo prohíban o limiten dicho cambio.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de un local a vivienda, con las licencias municipales pertinentes pero sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Los Estatuto no exigen consentimiento de la Junta de Propietarios para el cambio de uso.

Comentario.

1 Regla general en materia de uso de los elementos privativos: La regla general es la libertad de uso siempre que éste sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la propiedad horizontal. Esta libertad de uso debe entenderse sin perjuicio de tener que obtener las correspondientes licencias administrativas según reiterada doctrina del Centro Directivo.

2 ¿Pueden los Estatutos someter el cambio de uso a la autorización de la Junta de propietarios? SI, `pero es necesario que, frente a la regla general de libertad para fijar el uso que se reconoce a los propietarios, conforme tiene reconocido el Tribunal Supremo, los Estatutos pueden limitar el derecho de uso siempre que dicha limitación esté debidamente recogida con claridad y precisión.

Ver comentario Emma Rojo en Oficina Registral junio 2019.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

3.- SEGREGACIÓN.

Hipotecario. Notarías: T. 17. Registros: T.20

Según la doctrina de la DGRN, procede aplicar analógicamente a los actos de parcelación del suelo de cierta antigüedad los requisitos que el artículo 28.4 de la Ley del Suelo exige para la declaración de edificios por antigüedad (Vid. R. de 17 de octubre de 2014).

Dicha aplicación analógica presenta debe ser, sin embargo, matizada:

Para inscribir los actos de parcelación es preciso acreditar (a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de suelo –hoy artículo 28 del texto refundido de 2015) la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de “parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente” podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una segregación a la que se adjunta un certificado administrativo que dice: “consultados los antecedentes existentes en esta administración no consta incoado expediente disciplinario sobre la finca. Asimismo, dado que no consta acreditado la existencia de Licencia de Legalización, Segregación o Declaración de Innecesariedad, así como fecha de finalización de las construcciones existentes, esta Administración podrá ejercer, en su caso, las potestades que en materia de protección de la legalidad urbanística y sancionadora tiene atribuidas conforme a la Ley 7/2002, de l7 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía”.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

4.- CALIFICACION REGISTRAL

Hipotecario. Notarías: T.19. Registros: T.22.

I MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

La calificación tiene que estar suficientemente motivada: se entiende que lo está si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

R.25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019.

II CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA (Art. 19 bis L.H).

1. Alcance y efectos.

– NO es un recurso impropio ante otro registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación que se debe ajustar a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido y a la documentación aportada inicialmente.

– NO puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos.

– NO puede ser objeto de recurso la calificación sustitutoria negativa, sino que el recurso que se presente ha de ser frente a la calificación del registrador sustituido y referido a los defectos señalados por el Registrador sustituido confirmados por el Registrador sustituto (ex.art. 19 bis.5.a LH).

2 Modo de proceder en la calificación sustitutoria:

– El registrador sustituto debe limitarse a confirmar o revocar la nota de calificación. (381)

– Caso de confirmación del defecto, no le corresponde matizarlo o interpretarlo, ni señalar la forma de subsanación, que corresponde al primer registrador cuya calificación ha sido confirmada.

– Caso de revocación total del defecto, el registrador sustituto debe acompañar la minuta con el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (ex.art. 19 bis 3.a LH).

– Caso de revocación parcial del defecto también debe aportar la minuta del asiento de inscripción del título cuya inscripción parcial se va a practicar bajo su responsabilidad y siempre que conste el consentimiento del presentante o interesado para que se practique dicha inscripción parcial (ex. art. 19 bis, regla cuarta L.H y 434 R.H).

3 Conclusión: “… fuera del supuesto de la revocación total o de la revocación parcial de la nota de calificación (…) el registrador sustituto queda desvinculado del proceso y no debe realizar minuta alguna del asiento.

R.26 de julio de 2019. BOE 14 de octubre de 2019.

III DE AUTO JUDICIAL DICTADO EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

La calificación no se extiende al cumplimiento de los plazo procesales, en concreto a si la cesión del remate tuvo lugar dentro de los 40 días previstos en el artículo 647 de la LEcivil

R. 9 de agosto de 2019. BOE 30 de octubre de 2019.

5.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 36. Registros: T. 40.

I SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO.

¿Es posible la declaración de una obra nueva antigua en la servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos? NO.

Hechos: Se declara obra nueva antigua en terreno que linda por dos de sus vientos con zona marítimo-terrestre.

Comentario: La Ley de Costas (LC) no se ocupa solamente del dominio público marítimo en sentido estricto sino que, para su protección, también establece una serie de limitaciones que afectan a terrenos colindantes con dicho dominio o a los comprendidos en una zona de influencia.

1 En lo referente al dominio público marítimo, como destaca la Resolución, concreta sus elementos y determina su régimen de protección, utilización y policía, estableciendo de forma expresa (artículo 7): (i) los bienes que lo integran son inalienables, imprescriptibles e inembargables, (ii) carecen de todo valor obstativo frente a dicho dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por los asientos del Registro de la Propiedad (artículo 8) (iii) y en ninguna de las pertenencias de dicho dominio pueden existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado (artículo 9).

2 En lo referente a los terrenos colindantes con dicho dominio y a los que estén comprendidos en una zona de influencia, fija una serie de limitaciones de la propiedad sobre los terrenos contiguos a la ribera del mar por razones de protección del dominio público marítimo-terrestre (Título II, Capítulos I a IV): En el capítulo II se ocupa de las servidumbres legales de protección (arts. 23 a 26), de la Servidumbre de tránsito (arts. 27) y de la Servidumbre de acceso al mar (art. 28). El capítulo III se ocupa de otras limitaciones de la propiedad (art. 29): sobre extracción de áridos; y el capítulo IV se ocupa de la Zona de influencia (art. 30)

R. 25 de julio de 2019. BOE 4 de octubre de 2019. Resolución 368 en Informe Noviembre NyR. Comentario María García Valdecasas.

II LIBRO DEL EDIFICIO.

La necesidad de aportar el Libro del Edificio para la inscripción de todo tipo de construcciones, que con carácter general impone el artículo 202 LH como requisito para la inscripción, sólo es exigible si la legislación autonómica, que es la legislación sustantiva, regula la necesidad de su elaboración y para las obras que regule.

Hechos: Se cuestiona la necesidad de aportar libro del edificio para la inscripción de un acta final de obra nueva de nave industrial sujeta a la normativa murciana, que solo exige dicho libro para los edificios de viviendas.

R. 8 de agosto de 2019. BOE 22 de octubre de 2019.

III No procede aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma que determina la imprescriptibilidad en suelo de especial protección. La aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, información de carácter público, puede ser relevante a efectos de tener dudas fundadas.

Hechos: Se plantea si es inscribible una escritura por la que se formaliza declaración de una edificación con destino a vivienda y almacén respecto a una finca rústica, declaración se otorga invocando la antigüedad de la edificación de 2008 acreditada por el certificado catastral descriptivo y gráfico, así como la superficie construida de 64 metros cuadrados la vivienda y 4 metros cuadrados el almacén.

R. 4 de septiembre de 2019. BOE 30 de octubre de 2019. Resolución 417 en informe Noviembre NyR. Comentario de Inmaculada Espiñeira.

6.- HIPOTECA (Ejecución hipotecaria).

I TERCER POSEEDOR.

Hipotecario. Notarias: T.49. Registros: T.54.

¿Es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento consta que, con posterioridad, se ha notificado, pero no requerido de pago ni demandado, al tercer poseedor que, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse el procedimiento?

Criterio general:

1 De los artículos 132 LH y 685 LEC resulta que tanto la demanda como el requerimiento de pago han de dirigirse también, necesariamente, contra el tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes.

2 Entiende la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos terceros que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por tanto, el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada.

3 La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la debida demanda y requerimiento de pago. (Tras la STC número 79/2013, de 8 de abril, se considera que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral).

Hechos: Presentado a inscripción testimonio de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, el Registrador califica negativamente por cuanto que el tercer poseedor de la finca solamente ha sido notificado en el domicilio que consta en el Registro, pero no demandada ni requerida de pago.

Comentario: ¿Que ocurre en este caso? Que el juez, en las distintas diligencias que se acompañan, no estima necesario trasladar demanda y requerimiento de pago por entender que ya se halla suficientemente notificado del procedimiento y no en situación de indefensión pues consultado el fichero localizador de entidades inscritas (FLEI) y la propia documentación presentada, se comprueba que la titular registral se encuentra conformada por las mismas personas que la adjudicataria del bien estando ambas sociedades representadas por la misma persona, que no es otra que el cónyuge de la entonces aportante titular registral.

R.26 de julio 2019. BOE 11 de octubre de 2019.

II EJECUCIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA GARANTIZADA POR LA HIPOTECA.

Hipotecario: Notarias: T.54. Registros T.59

En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (artículo 692.1 LEC).

Hechos: se presenta a inscripción testimonio del decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas librados en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

El Registrador califica negativamente porque la cantidad reclamada por principal supera las cantidades garantizadas por principal con las hipotecas. Entiende que al no poderse reclamar más cantidad que la garantizada con la hipoteca por la vía de la ejecución hipotecaria, no pueden practicarse las inscripciones y las cancelaciones ordenadas.

R. 6 de julio de 2019. BOE 22 de octubre de 2019.

7.- ACTAS DE NOTIFICACION Y REQUERIMIENTO.

Notarial. Notarias: T.18. Registros: T.15.

No cabe notificar por edictos sin haber intentado notificación personal en el domicilio real del notificado, especialmente cuando el silencio implica pérdida de derechos. El empadronamiento no es decisivo y menos si solo consta por manifestación verbal del funcionario.

Hechos: Se trata de una interpellatio in iure en Cataluña (en que el silencio implica renuncia a la herencia – Art 461-12 CCCat—).

El notario advierte que el domicilio del coheredero notificado en la interpellatio, no coincide con el manifestado por su hermana (coheredera) en el acta de declaración de herederos abintestato, en dos pueblos próximos de Catalunya. (VEO EN EL TEXTO DE LA R.)

Tras averiguaciones por Facebook y llamadas de teléfono infructuosas, el notario pregunta a la funcionaria del 2o Ayuntamiento (catalán) si el domicilio manifestado es coincidente con el del Padrón municipal, respondiendo de forma verbal en sentido afirmativo.

El notario sin esperar la certificación formal del Padrón, notifica por correo certificado en este 2o domicilio, igualmente sin resultados (destinatario “desconocido”), y luego por edictos en 2 diarios de gran circulación en la provincia de Barcelona. Tras ello, el notario concluye el expediente dando al notificado por renunciante (al ser mayor no incapacitado, y carecer de descendientes) y declarando a su hermana heredera única por acrecimiento.

Con posterioridad al cierre se recibe en la notaría el certificado formal de empadronamiento, en el que aparece que el coheredero residió allí desde 2009, pero que 3 meses antes había trasladado su domicilio a Madrid.

Comentario: El criterio de esta Resolución se refiere a las actas de notificación y requerimiento reguladas en el Reglamento Notarial, quedando excluidas aquellas que tiene una regulación específica como sucede con las notificaciones en los expedientes notariales de inmatriculación o rectificación de fincas, que tienen su regulación específica.

R. 6 de agosto de 2019. BOE 22 de octubre de 2019. Ver Informe Oficina Notarial NyR, diciembre 2019. Alfonso de la Fuente. También en la misma sección el Informe noviembre 2019.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- Testamento.

¿Produce el divorcio la revocación ex lege de la institución de heredero ordenada a favor de quien era cónyuge en el momento de testar? NO.

No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro, a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102 y 106 CC).

Resolución de 9 de agosto de 2019. Resolución número 396.Informe Noviembre NyR.

2.- Donación de bien ganancial.

¿Cómo debe interpretarse el párrafo segundo del artículo 1323 CC? ¿Son nulas las donaciones realizadas por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro? NO son nulas sino anulables, y son subsanables mediante ratificación posterior.

La Resolución rechaza la interpretación de los artículos 1322 y 1378 del Código Civil según la cual los actos de disposición a título gratuito en la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro son nulos, y por ello no se podría ratificar lo que es nulo.

“La interpretación correcta de dichos artículos, en los actos a título gratuito de bienes de la sociedad de gananciales, es que la falta de consentimiento de uno de los cónyuges conlleva que el acto sea ineficaz mientras no se ratifique por el no otorgante, y que no se puede suplir judicialmente el consentimiento del cónyuge, como ocurre con los actos a título oneroso”.

R. 25 de julio de 2019. Resolución número 369. Informe Noviembre NyR.

3.- Código Seguro de Verificación (CSV). Documentos públicos a efectos de inscripción.

¿Es válido el documento público extendido con CSV? SI.

1 El CSV cumple funciones de firma digital y el registrador está obligado a comprobar su autenticidad accediendo a la web pública con el citado código.

2 En cuanto al certificado de defunción hay que presentar el original o testimonio notarial del mismo.

3 Respecto del testamento, hay que aporta copia autorizada salvo que este testimoniado literalmente o en relación en la escritura de herencia.

Resolución 26 de julio 2019. Resolución número 375 Informe noviembre 2019.