LA FORMALIZACIÓN DE LAS MORATORIAS DE PRÉSTAMOS CONSECUENCIA DEL COVID
SEGISMUNDO ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, NOTARIO DE MADRID
El RDL 8/2020 reguló la moratoria hipotecaria y el RDL 11/2020 ha modificado esa regulación y ha introducido la moratoria para préstamos personales, con unos requisitos semejantes. He intentado un análisis de la –endiablada- regulación resultante en este post y aquí solo me refiero a la formalización de estas moratorias o suspensiones, a la que el primer RDL no hacía referencia pero que el segundo regula para ambos tipos de moratoria.
1.- Naturaleza de la moratoria y función de la formalización
Es fundamental analizar la naturaleza de la modificación del contrato para ver después qué es lo que se formaliza e inscribe. A pesar de la deficiente técnica legislativa, que regula la moratoria hipotecaria en el RDL 8/2020 y la de préstamos personales en el RDL 11/2020 pero introduce algunas normas comunes -pero no del todo comunes…- en los arts. 16 y 17, la naturaleza es la misma en los dos casos (disculpen por ello las reiteraciones en las citas de artículos)
La moratoria no es un contrato entre deudor y acreedor sino una modificación legal de un contrato sujeta a determinadas condiciones. Por un lado están las condiciones relativas al tipo de préstamo (art. 19 para préstamos hipotecarios y art. 21 para personales, ambos del RDL 11/2020). Por otro las condiciones subjetivas del deudor (la vulnerabilidad) se regulan en los arts. 16 y 18 del RDL 11/2020. El tercer requisito es la solicitud del deudor, que debe ir acompañada de la documentación referida en el art. 17 RDL 11/2020. A pesar de la denominación legal de solicitud, esta no tiene que ser aceptada por el prestamista: no es necesario el consentimiento de la entidad acreedora ni el otorgamiento de contrato alguno. Esto queda claro en la Ley a pesar de que el título de los arts. 13 RDL 8/2020 y 24 RDL 11/2020 hablen de “concesión”: “Una vez realizada la solicitud de la moratoria … la entidad acreedora procederá a su implementación en un plazo máximo de 15 días” (art. 13.1 RDL 8/2020); “Una vez realizada la solicitud de la suspensión … el acreedor procederá a la suspensión automática de las obligaciones derivadas del crédito sin garantía hipotecaria” (art. 24 RDL 11/2020). El legislador vuelve a insistir en el art 13.3 RDL 8/2020 y en el art. 24.2 RDL 11/2020 : “La aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna, para que surta efectos”. Ese automatismo del efecto se refuerza en el art 14 RDL 8/2020 que dice ahora: “La solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria”.
Parece que la aplicación automática de la medida se produce incluso en el caso de que algunos de los requisitos subjetivos no se cumplieran: el art. 16 RDL 8/2020 establece para ese caso la consecuencia de la obligación de indemnizar, sin que por tanto quede ineficaz la novación.
Por tanto, la modificación del contrato se produce de manera automática con la solicitud -más bien comunicación- y eso es muy relevante a los efectos de la formalización: ésta no es un requisito de validez, ni de prueba, ni de eficacia, pues es evidente que es válida y eficaz desde que el prestamista recibe la solicitud. Ni siquiera existe un contrato, sino una modificación legal cumplidas determinadas condiciones. Que no constituye una novación -acuerdo entre las partes que modifica un contrato- parece confirmado por el art. 13.4 RDL 11/2020 que distingue el supuesto de mera suspensión determinado por Ley del de una novación en la que se pacten otras modificaciones.
Sin embargo, el art. 13 dice que a pesar de producir efectos inmediatos “deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”. ¿Para qué? No para su validez ni para su eficacia, como reitera el art. 16.ter del RDL 8/2020 que regula la formalización: “No obstante, ello no suspenderá la aplicación de la de la moratoria… se haya formalizado o no aún dicha suspensión en escritura pública”. La finalidad es en primer lugar facilitar la ejecución a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial: para iniciar esos procedimientos es necesario título ejecutivo inscrito, y dado que la solicitud se presenta en documento privado, se podrían plantear problemas a la hora de emitir el documento fehaciente de liquidación con arreglo al art. 573 LEC. Esta finalidad resulta también del art. 24 RDL 11/2020 que para los préstamos personales exige también formalización cuando el préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles”. La formalización e inscripción también tienen por objeto la oponibilidad a los acreedores de ulterior rango a la hipoteca o prenda, sin necesidad de su consentimiento, como establece el art. 13.3 in fine RDLey 8/2020. Adicionalmente la formalización e inscripción producirán efectos probatorios (art. 1218 Cc) y de publicidad noticia (útil por ejemplo para la cancelación de la hipoteca por caducidad).
La conclusión es que lo que se pretende es solo la constancia en documento público e inscripción de una modificación ya producida por la solicitud del deudor. Así resulta claramente del art. 13.4 que se ocupa de los efectos de esa formalización e inscripción: “La inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.” Esto viene a confirmar que se trata de un efecto legal, distinto de una novación, lo que explica que no sea necesario el consentimiento de los acreedores posteriores en rango para que surta efecto frente a ellos.
Esta particular naturaleza de la modificación contractual debe tener efectos sobre el contenido y requisitos de esta formalización.
2.- Contenido y forma de la formalización ¿Es necesario el otorgamiento por el deudor?
La Ley dice que se debe formalizar la modificación, y concreta que se debe hacer en escritura pública conforme al art. 16.ter RDL 8/2020 y art 24.6 RDL 11/2020. Entiendo que si alguno de los supuestos del art. 24 que se pueden inscribir mediante póliza se podrá formalizar con ese documento público. Ya hemos visto que la formalización no es requisito para su aplicación: de hecho el RDL se ocupa de aclarar que no solo no es necesario hacerlo de manera inmediata sino que ni siquiera es posible hacerlo “durante la vigencia del estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse plenamente la libertad deambulatoria” (art. 16.ter.2). No está claro que sea necesario que se produzcan las dos circunstancias conjuntamente: entiendo que lo que quiere la Ley es que no se considere esta formalización urgente, por lo que solo podrá realizarse cuando el acceso a las notarías sea normal y no requiera urgencia. En realidad, tampoco parece que sea conveniente hacerla hasta que termine ese periodo pues hasta entonces no podrá saberse si va a ser prorrogado el plazo por el Consejo de Ministros como admite el art. 14.1.
¿Cuál será su contenido? El RDL 8/2020 solo se ocupa del contenido de las verdaderas novaciones, es decir las que incluyan modificaciones “que vayan más allá de la mera suspensión” (art. 13.4). En ese caso ordena que se incorporen, además de estas, “la suspensión de las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión”. Parece evidente que en las formalizaciones de las modificaciones ordinarias habrá de incluirse esta mención, y también el alargamiento del plazo por tres meses (o por el plazo adicional que establezca el Consejo de Ministros); parece conveniente hacer constar el momento inicial y final de la suspensión y su consecuencia que es la prórroga del plazo por tres meses.
Como consecuencia de lo anterior es evidente que no es necesaria el acta previa de la Ley 5/2019 pues no hay asesoramiento que prestar, ya que la modificación tiene un contenido predeterminado y se ha realizado antes de la formalización (aunque entiendo que ni siquiera es necesaria la presencia del deudor, como veremos más adelante).
En relación con los honorarios notariales y registrales se establece en el art.13.ter una reducción arancelaria del 50%, con mínimo 30 y máximo 75 €uros para la escritura y mínimo 24 y máximo 50 €uros para la inscripción. (Corregido tras apreciación de V. Martorell)
Quizás la cuestión más importante de la formalización es quién la debe otorgar. En principio una novación ha de otorgarse ante notario por las dos partes, como sucede con cualquier contrato. Sin embargo, entiendo que este es un supuesto especial por varios motivos.
El primero es que no es una novación, como se ha visto, sino de la formalización de una modificación contractual legal que ya ha tenido lugar.
Por otra parte, la finalidad de la formalización no es la ordinaria de una escritura pública, en la que el notario se asegura –además de la identidad y capacidad- de que las partes comprenden el contenido de la escritura y lo consienten. La única declaración de voluntad de todo el proceso está en la solicitud del deudor, y su efecto es inmediato, insistiendo el RDL en que no depende del otorgamiento de la escritura. El contenido de la modificación está predeterminado por Ley y por tanto nada puede añadir el asesoramiento notarial, menos a una modificación ya realizada.
Además, el beneficiario de la suspensión es el deudor pero el interesado en la formalización es solo el prestamista, para asegurar la ejecución en su caso.
Desde un punto de vista práctico resulta absurdo exigir la presencia del deudor. En primer lugar, porque supone para él un coste de tiempo y desplazamiento sin que vaya a obtener nada que no tenga ya. Por otra parte, no supone para él ninguna garantía pues por su propia naturaleza la suspensión no puede perjudicarle: simplemente deja de pagar intereses durante 3 o más meses. En el casi imposible caso de que un prestamista formalizara la suspensión sin que exista de hecho la solicitud no haría más que beneficiar al deudor pues en el caso de que se realizara la ejecución se le reclamarían tres cuotas menos en la liquidación. No olvidemos tampoco que los gastos son todos de cuenta del prestamista.
La solución también es mejor para el prestamista pues no ha de reclamar el otorgamiento al prestatario (quien sabe si judicialmente) y el coste de gestión también será mucho menor si no tiene que requerir al deudor y fijar cita en la notaría para cada novación.
La literalidad de la Ley también apoya esta postura: es revelador que reiteradamente habla de “formalización” y no de otorgamiento. Con ello sin duda quiere dejar claro que la modificación ya se ha producido con anterioridad, pero también que no se trata de un verdadero contrato que esté sujeto a los requisitos ordinarios de las novaciones. A la misma conclusión llevaría el criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma: aún después del estado de alarma, parece claro que se seguirán tomando medidas de distanciamiento y de reducción de contacto, por lo que habría que evitar desplazamientos y reuniones inútiles como sería esta comparecencia del deudor.
No obstante, no cabe duda de que para evitar dudas en las notarías y registros y facilitar la vida a prestamistas y prestatarios, convendría que el legislador modificara la Ley, o al menos que la Dirección General interpretara la norma en este sentido.
ENLACES:
Resumen del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo
Resumen del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo
Resumen del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril
Cuadros moratoria y novaciones crediticias Covid 19. Vicente Martorell
¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)? Hay Derecho
Ver Moratoria Convencional en el RDLey 19/2020, de 26 de mayo
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Al final la disposición adicional décimoquinta del Decreto-Ley 15/2020 (BOE 22/04/2020) zanja la polémica permitiendo el otorgamiento unilateral por la entidad de crédito de la escritura de formalización de la mera moratoria.
Queda la duda de si en las novaciones adicionales, es necesaria el acta notarial precontractual de comprobación de la transparencia material hipotecaria.
En la novación adicional, según el criterio general de la Instrucción 4-D DGRN 20/12/2019, sería exigible en todo caso; aunque cabría entender otra cosa si consiste en una mejora o una alteración del plazo (adicional a la mera moratoria), dada la excepcionalidad y urgencia de la situación, así como los breves plazos de implementación.
Un cuadro actualizado sobre esta materia puede verse aquí:
https://sites.google.com/site/levantenot/civil-y-mercantil/moratoriaynovacioneshipotecariascovid-19
Conforme apuntaba en el cuadro práctico https://sites.google.com/site/levantenot/civil-y-mercantil/moratoriaynovacioneshipotecariascovid-19,
si se pretenden reducir costes y agilizar trámites, sin merma de la seguridad sobre la integridad del negocio efectivamente querido, resulta muy interesante la posibilidad de tramitación fiscal y registral telemáticas por el notario, circunscrita a esta situación excepcional, siquiera bajo el control o supervisión de la gestoría elegida por el banco.
De otro modo nada añadiría la previsión del art. 16-ter-3 DL 8/2020, según el cual, «Formalizada la escritura pública se remitirá por el notario autorizante al Registro de la Propiedad través de cualquiera de los medios de presentación que permite la Ley hipotecaria».
Por último, la norma no habría prohibido la formalización escrituraria de la mera moratoria durante el estado de alarma, si ésta pudiera hacerse unilateralmente por la entidad acreedora sin intervención del deudor.
Aunque a falta de un pronunciamiento administrativo expreso (y control judicial años después), al final es un balance entre seguridad e incomodidad.
Y en cualquier caso, sigo pensando que lo que de verdad va a tener incidencia son las verdaderas novaciones, adicionales o no a la mera moratoria legalmente prevista, y en éstas coincidimos en que han de otorgarse por ambas partes.
Muchas gracias Vicente, voy a corregir el error arancelario.
Yo no veo claro que vaya a haber discusiones. Por una parte, la fecha de la solicitud tiene una trascendencia relativa pues el beneficio es en principio siempre el mismo: la suspensión de tres cuotas mensuales. Se puede además pedir que el banco aporte esa solicitud a la formalización para evitar dudas o errores. Si pudiera haber alguna discusión sobre el plazo, no se en que puede ayudar que comparezca el deudor, en un momento en que ya se ha aplicado la moratoria (y quizás incluso haya terminado de aplicarse).
Tampoco entiendo lo de que el deudor entendía concedida una novación más amplia: el deudor puede solicitar la suspensión legal. Si lo que pretende es otro tipo de novación obviamente tiene que otorgarse una novación normal, con acta previa y comparecencia simultánea de banco y deudor. La Ley dice lo que dice, los efectos de la suspensión están tasados, y que el deudor haya entendido otra cosa no va a cambiar nada.
No creo que la moratoria quede sin efecto si no comparece el deudor: el RDL deja claro que la moratoria produce efectos por la simple solicitud y que no queda suspendida ni condicionada por la formalización posterior. En ningún caso creo que el banco pueda reclamarle las tres cuotas suspendidas porque no comparezca. Lo único que podría hacer el Banco si el deudor no comparece es reclamarlo judicialmente y en su caso reclamarle daños y perjuicios, con la complicación evidente que todo ello supone.
Yo creo que al final, exigir la comparecencia perjudica al deudo directamente al obligarle a desplazarse y a perder tiempo sin obtener ningún beneficio. Además, al requerir la presencia del deudor estamos creando inseguridad al banco e indirectamente perjudicando la aplicación de la moratoria.
Creo que hay un error en los importes arancelarios expresados. Los notariales son 30-75 y los registrales 24-50.
Coincido en que no es necesaria el acta notarial previa en la mera moratoria.
Más arriesgado me parece que pueda prescindirse del deudor en la formalización escrituraria de la mera moratoria, entre otras cosas porque si bien los efectos son automáticos pueden discutirse aspectos tales como cuándo se hizo la solicitud o si el deudor en realidad entendía concedida una novación más amplia, que sospecho es a lo que se va a tender, u otras controversias que puedan surgir… ahora o dentro de unos años.
Claro que también comprendo la postura contraria en el caso de un deudor que, después de haber solicitado la moratoria, se negase a su formalización escrituraria, siempre con el notario de su elección. Pero considero que en tal caso simplemente quedaría sin efecto.
Si sirve de algo, puede consultarse el siguiente cuadro práctico:
https://sites.google.com/site/levantenot/civil-y-mercantil/moratoriaynovacioneshipotecariascovid-19