Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de nombramiento de auditores y expertos. Sustitución de liquidadores.
A) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN, EXISTENCIA DE CONTRATO QUE LIMITA EL REPARTO DE DIVIDENDOS. PACTOS PARASOCIALES: SU OBLIGATORIEDAD.
B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. RESOLUCION. RENUNCIA A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.
SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR. CAUSAS QUE LO JUSTIFICAN.
ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como normas estrictamente mercantiles publicadas en el mes de abril, todas relacionadas con la situación de alarma sanitaria, destacamos las siguientes:

— El sexto RDLey: alquileres, moratoria hipotecaria, autónomos, consumidores.

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, es importante en cuanto modifica los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, que regulan las juntas generales y consejos de administración telemáticos y dan otra serie de normas relacionadas con las personas jurídicas en general y las sociedades de capital en particular. También se ocupa de la Instituciones de Inversión Colectiva exigiendo que refuercen la liquidez de sus carteras. También es trascendente este RDL en cuanto prorroga la vigencia de las medidas sin plazo especial de aplicación, hasta un mes después de la finalización del estado de alarma.

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Entró en vigor el 2 de abril de 2020.

— El décimo RDLey Covid: Economía y empleo

Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en cuanto afecta al Fondo de educación y promoción de cooperativas que podrá ser destinado a otras finalidades, a las Sociedades laborales prorrogando diversos plazos, y sobre posible rescate de Planes de pensiones. También se ocupa de los contratos con consumidores aclarando el ámbito temporal del derecho de resolución de determinados contratos (compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo) sin penalización por parte de los consumidores y usuarios.

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— El undécimo RDLey Covid sobre la Administración de Justicia.

El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuanto implementa medidas relativas al concurso de acreedores, con derogación del artículo 43 del RDL 8/2020, que ya lo había regulado, y además establece normas para no tener en cuenta las pérdidas de este año 2020, a efectos de la obligada disolución por pérdidas de las sociedades de capital. También sobre rescate de planes de pensiones.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

Como resoluciones de propiedad de interés en el aspecto mercantil destacamos las siguientes:

La 62, sobre la naturaleza del arrendamiento, estableciendo que un arrendamiento hasta 6 años es un acto de administración y por más de 6 años un acto de disposición, y ello, aunque su plazo comience después de la finalización de otro contrato de arrendamiento de mayor duración.

La 66, sobre publicidad formal, en la que declara una vez más que para la obtención de publicidad formal, relativa al total patrimonio inmobiliario de una persona, es preciso acreditar la existencia de un interés directo, legítimo y patrimonial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

No se ha publicado ninguna resolución de mercantil durante el mes de abril.

CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de nombramiento de auditores y expertos. Sustitución de liquidadores.

Traemos este mes a este informe una serie de resoluciones sobre nombramiento de auditores, expertos y sustitución de liquidadores que nos han parecido interesantes, no sólo por la materia específicamente tratada, sino por ocuparse de otras cuestiones mercantiles con posible incidencia para los despachos profesionales.

Son del segundo trimestre de 2019.

Tratan de los siguientes temas que resumimos, sin perjuicio de transcribir el resumen de las resoluciones citadas por extenso:

— La primera de 10 de mayo de 2019, trata sobre la obligatoriedad de los pactos parasociales. Nos viene a decir que los pactos parasociales, sólo obligan a los que los suscriben y en ningún caso pueden vincular al que adquiere sus acciones o participaciones de un socio sujeto a dichos pactos. Debe ser tenida muy en cuenta por los administradores y sus asesores legales, pues de ella resulta que, si los pactos no se inscriben, caso de ser inscribibles como lo eran en este caso en que afectaban a los derechos de los socios, y se causa algún perjuicio a la sociedad, la responsabilidad es de los propios administradores.

— La segunda de 29 de mayo admite la posibilidad de renuncia al nombramiento de experto y también a la renuncia al recurso interpuesto, en su caso. Todo ello como es lógico sin perjuicio de tercero.

— La tercera también de 29 de mayo, estudia un supuesto, todavía poco frecuente, en el que se solicitaba la sustitución del liquidador especificando las causas que lo permiten. Para admitir la sustitución de un liquidador en tesis de la DG, debe tratarse de un incumplimiento “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador”.

Se transcriben a continuación esas resoluciones más por extenso.

A) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN, EXISTENCIA DE CONTRATO QUE LIMITA EL REPARTO DE DIVIDENDOS. PACTOS PARASOCIALES: SU OBLIGATORIEDAD.

Expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Hechos: Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

La sociedad, de participación pública, es decir sociedad mixta, se opone alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo;

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió un contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito.

— que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— también resulta del contrato que entre los firmantes de compromisos y obligaciones no se encuentra la sociedad solicitante, pues adquirió sus acciones de uno de los socios firmantes del pacto;

— que los socios que firmaron el contrato pignoraron en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles, que la reforma llevada a cabo del precepto por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de beneficios legalmente distribuibles, que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.

Doctrina: Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”.

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

Comentario: Interesante resolución en la que se plantea la trascendencia de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero. Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal, a los socios firmantes y los terceros que los asuman. Pero si esos pactos no fueron trasladados, si ello fuera posible, a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados hubiera sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. RESOLUCION. RENUNCIA A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

Expediente 33/2019 sobre nombramiento de experto independiente.

Resolución de 29 de mayo de 2019.

Hechos: Se solicita nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

El registrador deniega la solicitud y el solicitante recurre en alzada a la DGRN.

El recurrente presenta escrito en el RM renunciando al recurso.

La DG acepta la renuncia “y declara concluso el procedimiento iniciado a su instancia al no existir interés protegible que imponga su continuación”. Con ello concluye el procedimiento de nombramiento de experto.

No obstante, hace constar la DG al pie del recurso que su resolución, “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución para poner de manifiesto la posibilidad, no sólo de renunciar al nombramiento del experto, lo que también sería posible sin perjuicio de tercero, sino también la posibilidad de renunciar al recurso interpuesto. Como es lógico, una vez renunciado el recurso, carece de sentido seguir adelante con el mismo.

SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR. CAUSAS QUE LO JUSTIFICAN.

Expediente 35/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 29 de mayo de 2019.

Hechos: Un socio de una sociedad solicita la sustitución de los liquidadores nombrados, al amparo del artículo 389 de la LSC, como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación.

Se basa en que han transcurrido más de cinco años desde la disolución de la sociedad sin que los liquidadores hayan presentado a la junta general el balance final de liquidación y en que los liquidadores han incumplido las obligaciones de información establecidas en la Ley de Sociedades de Capital.

La sociedad se opone pues a su juicio “han llevado a cabo de modo diligente las operaciones de liquidación de la sociedad”, dado que existían 18 procedimientos laborales “los cuales han finalizado con transacción o con desistimiento”, y que el socio ha sido informado en todo momento, que además existe una deuda con la Seguridad Social aplazada y fraccionada “cuyo último pago se realizó en marzo de 2018”, y que también existe “una importante deuda con la Agencia Tributaria”, también aplazada y cuyo último pago lo fue en enero de 2019, de todo lo cual ha recibido información el solicitante. Ello ha ocasionado que se dilaten las operaciones de liquidación de la sociedad.

El registrador desestima la solicitud “por entender que los liquidadores de la sociedad han justificado la concurrencia de una justa causa para la dilación del proceso de liquidación de la sociedad”.

El socio recurre en alzada insistiendo en el incumplimiento del plazo, en que no han sido aprobadas las cuentas anuales de la sociedad, que los aplazamientos/fraccionamientos no están justificados, y que de los informes del auditor resultan salvedades.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG reitera su doctrina en materia de sustitución de liquidadores del artículo 389 de la LSC, considerando como puntos esenciales a tener en cuenta en estos expedientes, los que resumimos a continuación, por el interés que puedan tener en supuestos similares:

— La figura central de todo el proceso liquidatorio es el liquidador.

— Por ello la ley le confiere un conjunto de facultades y obligaciones como son las de:

(i) “velar por el patrimonio social (artículo 375),

(ii) de ejercer el poder de representación de la sociedad (artículo 379),

(iii) de formular un balance inicial (artículo 383),

(iv) de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384),

(v) de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385),

(vi) de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386),

(vii) de enajenar los bienes sociales (artículo 387),

(viii) de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388),

(ix) de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390),

(x) de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394),

(xi) de satisfacerla en metálico (artículo 393) y,

(xii) en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

— Todas esas obligaciones y facultades son imperativas.

— La Ley no le impone un plazo determinado para ello.

— Pero como contrapeso permite la sustitución del liquidador, en la forma normal de su destitución por la junta, o a petición de un socio conforme al art. 389 de la LSC.

— El expediente ante el registrador mercantil, para la sustitución del liquidador se enmarca en lo que se llaman otras funciones del RM.

— El procedimiento debe ser, pese a la inexistencia de remisión expresa en la Ley, el del RRM para la designación de auditores y expertos con las necesarias adaptaciones.

— Que en todo caso hay que notificar a los liquidadores a los efectos de que puedan formular oposición.

— Que la legitimación para solicitarlo es a favor de cualquier socio o persona con interés legítimo.

— Que de las exigencias que establece el art. 389, la única que ofrece alguna dificultad es la relativa a determinar cuál pueda ser la justa causa que justifique la dilación en la presentación del balance final.

— Que la determinación de la existencia de esa causa exige un detenido análisis de todas las circunstancias que concurre en el supuesto de hecho.

— Que no basta con alegar que existe causa de dilación, sino que debe resultar del expediente que el liquidador ha cumplido razonablemente con las obligaciones que como liquidador tiene.

— Que no basta el mero transcurso del tiempo, ni siquiera el retraso en alguna de sus obligaciones o el cumplimiento parcial de las mismas.

— Que la obligación de información en materia de liquidación es genérica.

— Que el hecho de que las cuentas no hayan sido depositadas no es por sí solo motivo o causa de estimar que existe un incumplimiento generalizado de las obligaciones como liquidadores, sobre todo si las cuentas fueron aprobadas.

— Y que el incumplimiento, en fin, debe ser “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador” para que puedan entenderse “cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Como conocemos por otras resoluciones sobre la misma cuestión, lo básico en este expediente es que el socio pruebe cumplidamente que no existe una justa causa que justifique el retraso de los liquidadores en presentar a la junta el balance final de liquidación. Si ello no puede ser probado por el socio, o si las alegaciones de este son desvirtuadas por la sociedad por medios probatorios suficientes, la sustitución no puede ser aceptada. En definitiva, que para la resolución de este expediente se deberá tener muy en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba que se pongan de manifiesto en el mismo, sirviendo también de guía las otras cuestiones tratadas en el expediente como es la falta de depósitos de la sociedad. La sustitución del liquidador que fue nombrado por la junta es de tal trascendencia que para llegar a ello las causas deben ser graves y debidamente probadas, sin que sea suficiente el mero retraso de la liquidación.

En cuanto a la legitimación para solicitar la sustitución, cuando sea solicitado por un socio, lo único que habrá de probar es dicho carácter si fuera negado por el liquidador o la sociedad, pues en otro caso, al igual que sucede con los expedientes de auditores o expertos, la presunción de que se es socio está a favor del solicitante, el cual sólo debe manifestarlo indicando el título por el cual tiene la titularidad de una cuota social. En cambio, cuando lo solicite “persona con interés legítimo, el registrador, o en su caso la DG, deberán calificar si este interés justifica cumplidamente la sustitución del liquidador. Normalmente serán los acreedores de la sociedad, sea por el concepto que sea. También podrán estar legitimados los trabajadores de la sociedad, aunque en ese momento no ostenten la cualidad de acreedores, pero se solicite como medio de prevenir un probable perjuicio en sus potenciales derechos indemnizatorios o de otro orden.