PÓLIZAS DE PRÉSTAMO SIN ENTREGA DEL DINERO.
Efectos ejecutivos y de preferencia de créditos.
Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.
Introducción.
El abstracto y legítimo derecho del acreedor a cobrar lo que se le debe en cualquier tipo de prestación (dar, hacer o no hacer conforme al art.1088 CC) se articula y protege en los ordenamientos jurídicos a través de diversos mecanismos siendo de especial importancia dos de ellos: el formal o procedimental y el material o de preferencia en el caso de colisión con otros acreedores.
Por lo que respecta al primero la posibilidad de prescindir de la vía declarativa y concurrir directamente a la ejecutiva, en la que además las causas de oposición están tasadas, supone un claro ahorro de tiempo y dinero; por otra parte la posibilidad de cobrar preferentemente a otros acreedores que puedan haberse adelantado en el tiempo en su reclamación judicial fortalece la posición de los acreedores que reúnan los requisitos que para ello exige nuestro ordenamiento y de manera directa facilita el crédito tan necesario en los tiempos que corren.
El préstamo simple reconocido en escritura pública o en póliza intervenida por notario reúne ambas cualidades y así por una parte es título ejecutivo (art 517,2, 4º y 5º LEC) y por otra parte otorga preferencia para el cobro (art 1924,3º CC) por el orden de la fechas de la escritura o póliza y facilita la posibilidad de ejercitar la tercería de mejor derecho (art 614 y siguientes LEC).
Presupuestos.
Ambos mecanismos protectores del crédito, el formal y el material, precisan de ciertos requisitos estructurales y legales sin los cuales no son operativos.
Téngase en cuenta que ya en la Edad Media existían los llamados “iuditia ficta”, juicios ficticios en los que el acreedor demandaba al deudor y éste se allanaba otorgando con ello título ejecutivo a aquel. Obsérvese como la clave de todo era el “reconocimiento“ ante el juez de la existencia actual de una deuda lo que la dotaba de “certidumbre“, o dicho de otro modo el deudor reconocía ante autoridad deber una suma concreta, en presente y no en futuro, por haber recibido dicho importe, lo que por otra parte era y es coherente con la naturaleza real del contrato de préstamo que hoy consagra el art 1740 CC (solo existe obligación de devolver cuando se ha recibido) y todo ello sin perjuicio de los efectos obligacionales de un contrato consensual de préstamo en el que el prestamista se obligue a entregar (en futuro) una suma cierta a la otra parte.
La importancia de la vía ejecutiva la ha puesto de manifiesto FERNÁNDEZ BALLESTEROS al afirmar que “el legislador prescinde, en el momento de despachar ejecución, de cualquier análisis de la existencia del derecho material a la tutela y se centra sólo en la existencia y regularidad formal del título ejecutivo, que es un requisito para el despacho de ejecución“ y, añadimos nosotros, como ha señalado la jurisprudencia ello es así por la “certidumbre“ de la deuda.
La conveniencia de otorgar título ejecutivo al acreedor se ha vuelto a poner de manifiesto con la publicación el año 2015 de la Ley de Jurisdicción voluntaria que ha añadido los arts 70 y 71 a la Ley del Notariado sobre “reclamación de deudas dinerarias no contradichas“ regulando el requerimiento de pago en caso de ciertas deudas concluyendo el número 3º del art 71 que “si en el plazo establecido el deudor no compareciere o no alegare motivos de oposición, el Notario dejará constancia de dicha circunstancia.
En este caso, el acta será documento que llevara aparejada ejecución a los efectos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha ejecución se tramitará conforme a lo establecido para los títulos ejecutivos extrajudiciales.“ Tema discutible en este supuesto es el de si además de ser título ejecutivo tendría la preferencia del art 1924,3º CC que sólo habla de escrituras y no de actas, pero también es cierto que este precepto no habla de pólizas y nuestra jurisprudencia siempre ha entendido incluidas éstas en la preferencia desde la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 3 de noviembre de 1971.
El punto clave como se puede adivinar es el de la “certidumbre“ de lo adeudado lo que en materia de la obligación de devolver lo recibido como préstamo o crédito se desarrolla a estos efectos en dos esferas: la estrictamente formal o de intervención del fedatario y la real o de la deuda que reunir las notas de existencia, determinación y liquidez. Sólo las que reúnan ambas características (formal y real) gozarán de “certidumbre“ y el acreedor de la misma podrá beneficiarse de las garantías antes citadas que el legislador ha puesto a su disposición.
A este respecto podemos comprobar como la jurisprudencia ha señalado como en el caso de crédito, no préstamo, sólo cabe recurrir a la vía ejecutiva y tener la preferencia cuando la suma debida es líquida por concurrir el acta notarial de fijación de saldo y con efectos desde la fecha de esta última y no desde la intervención inicial ya que como señalan diversas sentencias de nuestro más Alto Tribunal (vgr las de 19 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1996) solo desde que se produce dicha fijación ante notario el crédito tiene indudable autenticidad y obviamente, añadimos nosotros, para ello el primero requisito es que se haya entregado el dinero ya que antes de ser líquida la deuda tiene que existir y estar determinada y todo ello recogido bajo forma notarial. Así al estudiar la diferencia a estos efectos entre préstamos y créditos el propio Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1995 señala como “la póliza de préstamo documenta fehacientemente una cantidad ya recibida o que se recibe por el prestatario, naciendo desde la perfección del contrato su obligación de restituir “ o como dice la sentencia de 7 de mayo de 2003 dicha “póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible porque en los contratos de préstamo la cantidad prestada se entrega al tiempo de la suscripción por lo que no hay duda que será la fecha de la escritura o de la póliza la que habrá de tenerse en cuenta a efectos de su preferencia“. En el mismo sentido la sentencia de 6 de junio de 1996 señala como la preferencia para los créditos recogidos en escritura o póliza deriva de la “indubitada autenticidad“ que los mismos tienen ya que “concatenan la realidad plasmada en un documento y la veracidad jurídica “.
La cuestión.
El objeto de las presentes notas es determinar la posición jurídica del acreedor en el caso de préstamos sin intervención notarial o, concurriendo ésta, sin entrega inmediata del principal por cualquier razón incluida la supeditación a condición suspensiva, cuestión que ha recobrado interés por la crisis del COVID-19 y la multiplicación de los préstamos por entidades bancarias afianzados hasta en un 80% por el Estado a través del Instituto de Crédito Oficial (en adelante ICO) y la firma de todos ellos sin puesta a disposición de lo prestado hasta la aprobación por esta última entidad en un momento posterior.
De lo hasta ahora dicho resulta claro que sólo si el dinero está entregado existe contrato real de préstamo y por ello en el documento notarial debe constar la puesta a disposición de la suma prestada. De no ser así nos encontraríamos con un contrato consensual de préstamo del que no resulta aún obligación alguna para el deudor y que no cumple los requisitos ni para acudir a la vía ejecutiva ni para tener la preferencia frente a otros acreedores en una tercería de mejor derecho al adolecer la deuda de la “certidumbre“ antes señalada.
Debemos tener en cuenta que ambas garantías, la formal y la material, derivan de la simbiosis perfecta entre negocio y forma, unión inescindible que no es necesaria a efectos de perfección y existencia del negocio de préstamo en tanto que cabe préstamo real por la mera entrega y consensual por el mero contrato incluso verbal, siendo la forma notarial del negocio un requisito para los beneficios procedimentales y de preferencia pero no de existencia.
Se dirá por otra parte que de haber intervención del fedatario aunque no se haya producido la entrega inmediata por cualquier razón (vgr por supeditación a un hecho posterior como la aprobación del ICO) concurren los requisitos exigidos por la LEC y el CC para acudir a la vía ejecutiva e invocar la preferencia del art 1924,3º CC .
No es así: obsérvese como en los casos antes citados no de préstamos sino de créditos aunque hayan sido intervenidos por notario ni cabe la vía ejecutiva ni invocar la preferencia sin la posterior acta notarial de fijación de saldo, y DESDE LA FECHA DE ÉSTA, y en esos casos sí se había puesto a disposición del deudor el dinero en el momento de la intervención inicial pero careciendo la deuda hasta dicha acta posterior de las notas de “determinación“ y “liquidez“. Es fácil deducir que en los préstamos sin entrega inmediata inicial no hay el primer requisito que es la entrega, el deudor aún no es tal y por tanto obviamente ni hay deuda y menos determinación y liquidez que presuponen aquella.
No es sin embargo ese el obstáculo fundamental. El principal escollo radica en el concepto de forma definido como hace la RAE como la “configuración externa de algo“ de tal manera que es imposible desde el punto de vista ontológico que haya forma de algo que no existe y por tanto la forma va “pegada como una lapa“ al negocio y si éste es consensual la forma notarial lo será de un negocio consensual y si es de un negocio real la forma notarial recogerá dicho carácter.
Es claro que solo cuando se produce la entrega existe contrato real de préstamo y surge la obligación de devolver (art 1740 CC) pero para que, además, se produzca su oponibilidad a terceros mediante la tercería de mejor derecho y frente al deudor para utilizar directamente la vía ejecutiva la LEY exige en el caso de préstamos/créditos su certeza concepto definido en el diccionario de la RAE como “conocimiento seguro y claro de algo“ . Esa “certeza“ según el ordenamiento jurídico español se produce a los efectos aquí estudiados cuando confluyen dos formas conjuntamente: por una parte la notarial (la intervención del fedatario como funcionario público) y por otra la real o de la deuda que obliga a que ésta sea existente (por la entrega), determinada y liquida, no siendo suficiente una sola de ellas, y no pudiendo disociarse ya que la intervención del notario debe recaer justamente sobre la existencia, determinación y liquidez de aquella. Se trata de formas concurrentes.
Esa idea ya aparece recogida por la DGRN en resolución de fecha 17 de marzo de 2000 que versaba sobre préstamo hipotecario sin disponibilidad inmediata de los fondos al quedar sujeta la misma a condicionamientos posteriores, inscribiéndolo el registrador de la propiedad César García Arango con muy buen criterio jurídico como hipoteca en garantía de obligación futura (con prioridad por razón de la garantía real desde la fecha de presentación si se cumplía la entrega y por mor de lo dispuesto expresamente en el art 142 LH), habiendo señalado el Centro Directivo el acierto de dicha inscripción considerando que debe distinguirse entre hipotecas normales o de tráfico si existe ya la libre disponibilidad de los fondos y por tanto existe “préstamo real perfeccionado con la entrega“ y por otra parte hipotecas de seguridad en los casos de “entrega o disponibilidad aplazadas, condicionadas o tan solo convenidas“ señalando claramente la DG como “ahora bien, la distinta naturaleza de la hipoteca en uno y otro caso, como hipoteca normal o de tráfico en el primero, en que el Registro garantiza la existencia tanto de la deuda como de la garantía, o como hipoteca de seguridad en los segundos, en que aquella garantía tan solo alcanza a la hipoteca y no a la obligación garantizada, distinción de especial relevancia tanto a la hora de pretender la ejecución de la hipoteca como el tráfico posterior del crédito, imponen que a la hora de practicar su inscripción quede debidamente reflejada una u otra situación …………………….sin perjuicio de que, de haberse garantizado una obligación futura o condicional puede hacerse constar posteriormente su nacimiento o el cumplimiento de la condición por nota marginal (art 143 LH), surtiendo a partir de entonces la hipoteca inscrita los efectos propios de las de tráfico“ (el subrayado y la negrita son míos).
Concluye la resolución citada afirmando que en ese caso la no disponibilidad de los fondos por el deudor al sujetarse a unos hechos futuros “, dejando al margen la cuestión de su validez, impide tener por perfeccionado el préstamo en los términos del artículo 1740 del Código Civil “ (el subrayado es mío).
Planteamiento correcto.
Si las previsiones se cumplen un porcentaje significativo de esos préstamos no se podrán devolver y en tal caso el ICO (o sea, todos los ciudadanos) en cumplimiento de la fianza prestada abonará a la entidad financiera el 80% y tratará de resarcirse frente al deudor por la vía subrogatoria (art 1839 CC) utilizando los mecanismos legales que antes hemos dicho, la vía ejecutiva y si fuera preciso la tercería de mejor derecho, y se puede encontrar con que será imposible en el caso de préstamo no intervenido notarialmente o sin constancia notarial de la entrega.
Cierto es que ambas garantías decaen en el caso de concurso de acreedores, pero teniendo en cuenta que el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril entre otros extremos en su art 18 modifica la Ley de sociedades de capital para que no se tengan en cuenta hasta que se aprueben las cuentas del año 2021 (el año 2022) las pérdidas del 2020 como causa de disolución de dichas sociedades hemos de suponer que hasta dicho lejano año pocos concursos voluntarios va a haber y debemos recordar que según las estadísticas oficiales en los últimos años menos del 10% de los concursos han sido necesarios.
Todo ello nos lleva a un futuro próximo en el que vía ejecutiva y preferencia van a cobrar aún más importancia de las que en el presente tienen.
Lo anterior nos lleva a la necesaria conclusión de que el préstamo bancario con entrega del dinero pero sin intervención notarial es perfecto (art 1740 CC) pero que el mismo al igual que el préstamo intervenido por fedatario pero sin constancia de la entrega del dinero y su fecha no pueden beneficiarse ni de la vía ejecutiva ni de la preferencia para el cobro del art 1924,3ª CC porque es preciso que la forma notarial recoja la perfección del contrato mediante la entrega .
Ese reconocimiento ante notario debe hacerlo el deudor no siendo preciso la conformidad del acreedor y deberá recoger la fecha de la efectiva entrega que será la de la perfección del negocio real en el caso de ser anterior pero siendo la fecha de la intervención del fedatario la que otorgará al prestamista la preferencia del art 1924,3º CC.
Es por ello por lo que en el supuesto de haberse intervenido previamente el contrato consensual de préstamo no será preciso que en esa segunda intervención vuelvan a firmar quienes no sean deudores (fiadores o entidad de crédito). Solo lo harán los prestatarios que reconocerán que en determinada fecha se les puso el dinero a su disposición.
Sobre la posibilidad de que sea el Banco el comparezca ante el fedatario para hacer constar dicha circunstancia en base a una autorización expresa del deudor recogida en la póliza originaria nos encontraríamos en tal caso con un apoderamiento conferido en interés de ambas partes que debería constar en documento público conforme al art 1280,5º CC que exige aquella forma para poderes que hayan de “perjudicar a tercero“ como es el caso, pudiendo plantearse la duda de si siendo la póliza instrumento público (art 17 de la Ley del Notariado y art 144 del Reglamento Notarial) es la forma adecuada o si el art 1280 CC se refiere sólo a la escritura que sería por ello necesaria en este caso . Téngase en cuenta que como señaló DIEZ PICAZO la intervención del notario en las pólizas tiene un alcance diferente a la autorización por dicho funcionario de una escritura ya que en aquellas según dicho autor es fehaciente la fecha y la participación de los que suscriben el documento pero no su contenido. Por otra parte según el art 17 de la Ley del Notariado es propio de las escrituras (no de las pólizas), entre otros, las declaraciones de voluntad y los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, pudiendo por tanto considerarse que escritura y póliza no son documentos intercambiables por la diferente participación y actuación del notario en cada uno de ellos.
Conclusión.
La necesaria protección del interés de la entidad prestamista y sobre todo del ICO (que somos todos) ante el no deseado pero probable escenario de impago de préstamos concedidos por la crisis del COVID-19 debería empujar a las entidades financieras a observar todos aquellos requisitos que le permitan a ellas y especialmente al Instituto de Crédito Oficial ejercitar las legítimas acciones que les corresponden en el caso de impago y ello pasa no solo por la intervención notarial de los préstamos sino también por que en el supuesto de operaciones con entregas aplazadas éstas sean reconocidas ante notario por la parte deudora, no la fiadora ni el banco.
Obsérvese que en el caso de no ser así tal vez pudiera el fiador (ICO) negarse a pagar al banco invocando el art 1852 CC que señala como los fiadores “quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo “ (el subrayado es mío), idea a la que no es ajena la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002 de cuya fundamentación parece deducirse que en el caso de pérdida de la condición de privilegiado de un crédito en un concurso de acreedores de haber perjuicio para el fiador (y aquí lo hay) éste podría invocar dicho precepto y negarse a pagar .
En todo caso lo que resulta claro es que la ausencia de intervención notarial en los préstamos de entidades financieras, bien total o bien por no recogerse bajo la fe notarial la entrega aplazada del dinero, puede ocasionar un grave perjuicio no sólo a las entidades financieras en los supuestos de impagos futuros sino también al Instituto de Crédito Oficial, y éste, debemos recordarlo, somos todos los contribuyentes.
A.B.V.
Enlaces:
- Comentarios a la reforma del Reglamento Notarial en materia de pólizas, por Javier López Cano
- Pólizas desdobladas. José Ignacio Olmedo Castañeda
- Las pólizas bancarias. Libro de Carlos Ballugera.
- Tema de derecho Notarial, por Javier López Cano
- Sobre la firma presencial en las pólizas. José Montoro Pizarro. Artículo de Francisco Cuenca Anaya. Artículo de Antonio Ripoll Jaén. Artículo de Vicente Martorell. Artículo de Fermín Moreno Ayguadé. Artículo de Fernando Gomá Lanzón y diligencia. Opinión de Jorge LÖpez Navarro y modelo. Artículo de Ramón Bernabé y Panós.
- Notas a la Instrucción DGRN 29 de noviembre de 2006. Antonio Ripoll Soler
- Modelos de diligencias. Antonio Ripoll Soler. En Word.
- Instrucción DGRN 29 de noviembre de 2006
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