RESUMEN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY CONCURSAL
Resumen:
Extractamos su Exposición de Motivos, aludiendo al camino y razones que han propiciado su elaboración, al contenido del mandato que hizo el Legislador, a la estructura del texto organizado en tres libros y apuntes técnicos de elaboración. Tiene disposiciones adicionales, transitoria y una compleja disposición derogatoria. Este TR habrá de convivir con la normativa Covid. Se anuncia una próxima reforma impuesta por la Directiva Europea 2019/1023.
A) Antecedentes.
El Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo, de lo que es consciente, tanto el legislador español como el de la Unión Europea, lo que ha provocado profusas iniciativas legislativas.
Según la Exposición de Motivos, la historia de la Ley Concursal de 2003 “es la historia de sus reformas”, pues pocas leyes han sido modificadas tantas veces en tan poco tiempo.
Una de las carencias fundamentales en el texto de 2003 es la regulación de las instituciones propias del denominado derecho preconcursal, pues la práctica demostró que la admisión de la insolvencia inminente, como presupuesto alternativo para el concurso voluntario, no resultaba suficiente.
Se intentó la agilización de procedimientos, creando Juzgados especializados y potenciando la figura del convenio anticipado como cauce preferente para la rápida solución de la insolvencia. Sin embargo, la subsiguiente crisis colapsó los juzgados de lo mercantil y se produjo un efecto de «huida de la Ley Concursal», buscando las sociedades, incluso en el extranjero, soluciones más ágiles.
El legislador español reaccionó -incluso acudiendo a los reales decretos leyes- buscando la flexibilidad y mayor justicia en la solución de los intereses en conflicto, con medidas como:
– la incorporación del criterio del valor razonable del bien o del derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía como límite del privilegio especial del crédito garantizado,
– el reconocimiento del derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la apertura de la liquidación,
– el régimen de los concursos sin masa suficiente para hacer frente a los costes el procedimiento,
– la introducción del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del que, en ciertas condiciones, puede gozar el deudor persona natural,
– o el régimen de los acuerdos de refinanciación, continuamente reformado.
B) Contenido del mandato.
Todo el cúmulo de reformas acumulado provocó que la D. F. 8ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, habilitara al Gobierno para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, pero sólo le dio doce meses para tan ingente tarea.
Al no haberse terminado en tiempo la labor, la D. F. 3ª de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, habilitó un nuevo plazo para aprobar un texto refundido, labor que tenía que concluir en ocho meses.
La ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, entró en vigor el 13 de marzo de 2019, por lo que los ocho meses se cumplieron el 13 de noviembre de 2019. La deliberación del Consejo de Ministros, su aprobación y refrendo por el Rey se produjeron el 5 de mayo de 2020, es decir, cerca de seis meses después de vencido el plazo concedido por el Poder Legislativo en la Ley 1/2019.
Sin embargo, El Consejo de Estado, en su dictamen (pág. 24), salva la legalidad de la norma del modo siguiente: “el artículo 21.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, entiende suspendidas las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales. Habida cuenta de que el Gobierno de España estuvo en funciones desde el 29 de abril de 2019 hasta el 8 de enero de 2020, debe concluirse que durante dicho periodo el transcurso del referido plazo de ocho meses quedó interrumpido, por lo que, en el momento de la emisión del presente dictamen (26 de marzo de 2020), restarían todavía algo menos de cuatro meses para proceder a la aprobación del texto refundido dentro del plazo de ocho meses previsto en la Ley 1/2019.”
El contenido del mandato en ambas leyes -9/2015 y 1/2019- es similar: “Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos.”
En consecuencia, entre las dos opciones previstas en el art. 82.5 de la Constitución, las Cortes han optado por la más amplia, pues la autorización no se circunscribe a la mera formulación de un texto consolidado, sino que incluye esa triple facultad:
– Regularizar, lo que significa ajustar, reglar o poner en orden.
– Aclarar, que es verbo de múltiples significados: a veces, alude a quitar lo que impide apreciar la realidad de alguna cosa; otras, implica la idea de explicar.
– Y armonizar: equivale a hacer que no discuerden dos o más partes de un todo.
La doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone:
– la posibilidad de alterar la sistemática de la ley
– y la posibilidad de alterar la literalidad de los textos y, así, eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear.
C) Estructura.
El texto refundido se divide en tres libros:
El Libro Primero, “Del concurso de acreedores”, es el más extenso (582 artículos), con una sistemática muy diferente de la que tenía en la Ley de 2003.
Se divide en 14 títulos, recogiéndose en los 12 primeros las normas concursales generales, para no distraer con especialidades. En el título XIV, el último, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas. El título XIII se dedica al Registro público concursal.
La E. de M. destaca algunas de las muchas novedades:
– hay un título específico sobre los órganos del concurso (el II), con dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal;
– hay un título para la masa activa y otro sobre la masa pasiva (IV y V);
– otro título regula el informe de la administración concursal (VI);
– hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores (IX) y otro para publicidad (XIII);
Como ejemplo de agrupación de contenidos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, los regímenes de reintegración y reducción de la masa, la regulación de los créditos contra la masa, o las especialidades por insuficiencia de la masa.
El Libro Segundo, “Del derecho preconcursal”, está dedicado al derecho tradicional de la insolvencia, manteniendo la terminología. Se divide en cuatro títulos independientes:
– la apertura de negociaciones con los acreedores;
– los acuerdos de refinanciación, buscando que el régimen adquiera un mínimo de unidad y autonomía;
– los acuerdos extrajudiciales de pago,
– y el concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos.
Este Libro ha resultado en su elaboración el más difícil desde un punto de vista técnico y es donde se han exprimido más los límites de la refundición.
En el Libro Tercero se incluyen las normas de derecho internacional privado, ganando rango, de título a libro, que se justifica porque el nuevo Reglamento (UE) 2015/848 es de aplicación no solo a los concursos de acreedores, sino también a los «procedimientos» que el texto refundido agrupa en el libro II.
Existen normas del derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos.
D) Apuntes técnicos.
a) Claridad en los artículos.
– Se altera la literalidad de un buen número de textos para facilitar la interpretación de la norma.
– El sentido de la norma se hace coincidir con la formulación.
– Se dedica un artículo a cada materia. Esta es la principal razón que justifica el elevado número de artículos que tiene el Texto Refundido.
– El epígrafe de cada artículo intenta anticipar el objeto de la norma
b) Terminología. La terminología se ha unificado.
c) Refundición.
El texto refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes.
Pero, dentro de los límites fijados por las Cortes, la refundición se ha abordado, no como una tarea meramente mecánica, sino que se ha desarrollado una labor de integración, convirtiendo en norma expresa principios implícitos, colmando lagunas cuando sea imprescindible, y rectificando incongruencias.
Esta labor técnica tiene, en consecuencia, un cierto contenido innovador, pudiendo incluso llegar a la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de refundición (acogiéndose a las STC 122/1992, de 28 de septiembre, y 166/2007, de 4 de julio).
E) Normas Covid.
La finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia, como el texto refundido, sino que en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal.
Durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito.
Esta es la normativa en materia concursal aprobada durante la crisis:
– RDley 8/2020, art. 43 ya derogado Versaba sobre el plazo del deber de solicitud de concurso.
– RDLey 11/2020. Aplicación de los ERTEs a las empresas concursadas.
– RDLey 16/2020. Amplias medidas.
F) Disposiciones Adicionales:
El RD Legislativo, aprobado a propuesta del Ministro de Justicia y de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, tiene un solo artículo, por el que se aprueba el texto refundido, incorporado como anexo, pero cuenta con disposiciones adicionales y transitoria.
La 1ª define qué se ha de entender por grupo de sociedades mediante remisión al definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, según el cual, existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.
La 2ª dispone que las referencias normativas contenidas en otras disposiciones a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba. Para ello se precisa una tabla de correspondencias, que se divulgará en la web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital, con efectos meramente informativos (D. Ad. 3ª).
Y la 4ª determina que la estadística concursal se elaborará a partir de la información suministrada por la oficina judicial, los Registros Mercantiles y el Registro público concursal.
G) Disposición transitoria única.
Tres artículos de la todavía vigente Ley Concursal precisan desarrollo reglamentario desde 2014, lo que todavía no se ha producido. Son los siguientes:
– Art. 27: Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales.
– Art. 34: Retribución de los administradores concursales.
– y art 198: Registro público Concursal.
Mientras no se publique ese reglamento, no entrarán en vigor los artículos correspondientes que son los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del texto refundido y se mantendrán en vigor las redacciones previas a 2014, que son las que están enlazadas más arriba.
Respecto a la cuenta de garantía arancelaria, no entrarán en vigor los artículos 91 a 93 (que se corresponden con los artículos 34 bis a 34 quáter de la Ley 22/2003, de 9 de julio, mientras no se apruebe el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.
H) Disposición derogatoria única.
Es muy compleja. En su primer apartado no hace una derogación pura y simple de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sino que, por una parte deroga los artículos 1 al 242 bis, y por otra deroga la mayoría de las disposiciones adicionales y sólo dos de las finales. Son las siguientes:
- Ad. 2ª. Régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras.
- Ad. 2ª bis. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las sociedades deportivas.
- Ad. 2ª ter. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las Administraciones Públicas.
- Ad. 4ª. Homologación de los acuerdos de refinanciación.
- Ad. 5ª. Escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación.
- Ad. 6ª. Grupo de sociedades.
- Ad. 7ª Tratamiento de créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos.
- Ad. 8ª Remuneración de los mediadores concursales.
- F. 5ª Derecho procesal supletorio.
- F. 6ª Funciones de los secretarios judiciales.
Así pues, se mantienen las siguientes disposiciones adicionales:
- Ad. 1ª. Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes.
- Ad. 3ª. Reforma de las leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada.
Después, hace una enumeración de los contenidos que se mantienen, correspondientes a:
– las dos disposiciones adicionales 1ª y 3ª vistas,
– las dos disposiciones transitorias (dedicadas a los procedimientos concursales en tramitación y a los Juzgados de lo Mercantil, respectivamente)
– y el resto de disposiciones finales (todas menos la 5ª y la 6ª)
La derogación no afectará a los contenidos de las leyes modificadas por las disposiciones adicionales y finales, que se mantienen en sus términos actuales. Seguidamente, se pormenorizan las vigencias (listado de 36 ítems).
En su segundo apartado la disposición derogatoria deroga 22 disposiciones concretas.
I) Próxima reforma.
Con este texto refundido no concluye el proceso de reforma del derecho de la insolvencia, pues España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que tiene como objetivos:
– establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia,
– modificar la regulación de los procesos de reestructuración preventiva de las deudas,
– simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes,
– y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.
J) Entrada en vigor
Entrará en vigor el 1 de septiembre del año 2020. Hay dos salvedades recogidas en la disposición transitoria única a la que ya nos referimos. (JFME)
ENLACES:
TEXTO REFUNDIDO:
LEY CONCURSAL DE 2003 (TODAVÍA VIGENTE)
TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES
DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL,, por Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia.
MEDIDAS COVID EN EL RDLEY 16/2020.
TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LA LEY DE 2003 Y EL TR 2020
Edificio de Gran Vía 52, Madrid, sede del Juzgado de lo Mercantil número 1. Por Luis García (Zaqarbal)
