Dispone el artículo 95.2 R.H que “El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública”. Con fundamento en este precepto, es doctrina reiterada de la DGRN (vid. por todas, R. de 8 de octubre de 2014) que, cuando se cumple el requisito de la justificación, el bien se inscribirá como privativo por confesión. Por el contrario, cuando falte dicha justificación, el bien será inscrito como “presuntivamente” ganancial. Ahora bien, fuera de los casos de permuta, la justificación de la naturaleza privativa o ganancial del precio no es cuestión sencilla pues han de acreditarse dos extremos: primero, el origen de los fondos y, segundo, la subsistencia de dichos fondos en el patrimonio privativo de los cónyuges.

        La DGRN había señalado que la presunción de ganancialidad tienen carácter iuris tantum por lo que es necesario que la justificación del carácter del precio o contraprestación se haga en prueba documental pública; además, es necesario que se trate de una prueba concluyente, no bastando meros indicios.

        La DGRN no había admitido:

1) La simple manifestación por parte del adquirente,

2) La simple prueba documental de la procedencia del dinero, como aportar la escritura de herencia o donación del dinero y ello por la especial fungibilidad del numerario que impide considerar suficientemente acreditado que el dinero que se entrega en la venta es el que ingresó en el patrimonio del ahora adquirente como privativo.

3) El hecho de que el precio se haya satisfecho con cargo a una cuenta bancaria de que únicamente es titular el cónyuge comprador.

4) La escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada después de la compra en la que se hace constar, genéricamente, que no existen bienes gananciales.

5) La confesión hecha en acta de manifestaciones por un cónyuge y los vendedores y ello aunque la manifestación se efectúe ante Notario pues la fe pública notarial no se extiende a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los otorgantes.

6) El testimonio de la confesión de un cónyuge hecho en juicio de medidas provisiones de separación.

7) Manifestación hecha por los cónyuges en convenio regulador aprobado judicialmente dictado como consecuencia de una separación judicial.

8) La manifestación en la escritura de venta de que el pago se hace con dinero procedente de la donación efectuada por los padres.

9) Manifestación hecha en testamento de la esposa fallecida.

10) Un resguardo de transferencia bancaria…

        Sin embargo, existen dos resoluciones de 12 de junio de 2020, aún no publicadas en el BOE en los que la DGSJFP parece cambiar de criterio.

       Así, dos cónyuges casados en régimen legal de gananciales compran un inmueble, haciendo constar que compran una participación indivisa del 70% con carácter ganancial del matrimonio y una participación indivisa del 30% con carácter privativo de la esposa por haber sido adquirida con tal carácter y no por confección. Manifiestan que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición del 30% es privativo de la esposa compradora por provenir de la herencia de su madre, formalizada en la escritura que se reseña, «de modo que no procederá́ compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».

       El registrador de la propiedad suspende la inscripción y la DGSJFP revoca la calificación. Tras analizar la naturaleza de la sociedad de gananciales y la posibilidad de pactos entre cónyuges al amparo del artículo 1.355 CC de forma que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (doctrina de la “causa matrimonii”) concluye admitiendo que: “los cónyuges, con ocasión de la adquisición de determinado bien a tercero, puedan convenir que este ingrese de manera directa y erga omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio adquisitivo) obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.o del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc…”.

       Ahora bien, para que el pacto de privatividad sea admisible es necesario su causalización – que ha de ser interpretada en sus justos términos-, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (vid. R. de 30 de julio de 2018).

* Ver: artículo de Máximo Juárez: consecuencias fiscales de la confesión de privatividad.