Fernando Gomá

Notario de Madrid

 

NOTAS PRELIMINARES:

Lógicamente son notas provisionales y sujetas a mejor opinión.

1.- Esa escritura se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89, 90 y 107.2, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que les da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

2.- También se puede pactar la separación con unos trámites prácticamente iguales (y con el añadido de la posibilidad de reconciliación), pero se trata el divorcio por ser más frecuente.

3.- Los cónyuges deben estar presentes y a la vez, sin que sea admisible poder o representación verbal por mandatario u otorgamientos sucesivos: el 82 CC dice claramente que los cónyuges “deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal”. Es el medio para recibir la asistencia letrada, y decidir definitivamente sobre el convenio, de una sola vez.   

Y ello independientemente de lo que se pueda hacer, o no, en el juzgado, o cuál sea la costumbre allí. Es un procedimiento nuevo, optativo, con sus propias reglas.

 4.- Los letrados en ejercicio que asistan a los otorgantes deberán estar presentes en el momento de la firma. El art 54.2 de la Ley del Notariado dice específicamente que “Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio”.

Y si asisten, hay que identificarlos y que firmen la escritura a efectos de su constancia.

5.- El nuevo artículo 61 de la Ley del R. Civil establece que se remita comunicación inmediata al Registro Civil por medios electrónicos, tras la autorización de la escritura. Dado que no existen aún esos medios, se incluye un requerimiento específico para el envío de la copia autorizada en papel. Debería hacerse, aunque sea en papel, el mismo día o al siguiente hábil de la escritura de divorcio, porque así lo establece el art. 61 para los envíos electrónicos.

6.- Se incluye un expositivo a los efectos de hacer constar por qué el notario es competente en ese otorgamiento concreto de acuerdo con el art 54 LN. Es una cuestión de cierta importancia de modo que debe exigirse una prueba documental específica que acredite este extremo. Esta prueba documental puede ser muy variada, empadronamiento, domicilio en el DNI, constancia en otro tipo de documentos como declaraciones de Hacienda, etc. Incluso entiendo que cabría prueba testifical. De lo que se trata es de despejar cualquier duda al respecto para evitar impugnaciones por falta de competencia del notario.

7.- La inexistencia de hijos menores se acredita con libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial.

Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial.

8.- En el art. 90.2 se incluye este párrafo: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos (de regulación de las consecuencias del divorcio en el convenio) ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Este precepto atribuye al notario una función que realmente está muy alejada del concepto clásico del ámbito de actuación notarial, que en todo caso hemos de asumir con la mejor preparación posible, puesto que el legislador así lo ha establecido.

No obstante, la aplicación práctica de este párrafo puede ser problemática. Si un notario deniega la autorización de la escritura, nada impediría a los otorgantes acudir a otro notario competente que pueda tener una opinión distinta. Por ello, se hace constar en la escritura una mención a que anteriormente no se ha denegado el convenio por ningún notario o secretario judicial.

Entiendo que el daño o perjuicio deben ser evidentes, no basta un mero desequilibrio aparente entre ambos, que puede ocurrir que sea perfectamente explicable.

9.- Arancelariamente y mientras no se aprueben en su caso normas específicas, lo considero documento sin cuantía por el otorgamiento del convenio y por el requerimiento de envío. Si hay liquidación de gananciales se arancela de cuantía conforme a las normas generales también.

10.- El art. 107.2 dice que “2.- la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de derecho internacional privado”. Se han eliminado las reglas concretas que determinaban la ley aplicable en la anterior redacción. Lo cierto es que la norma de D. Int. Privado aplicable es el art. 9.2, que se remite (y no ha sido modificado) para la separación y el divorcio al art 107, el cual carece de criterios concretos y parece devolver la pelota al propio art. 9.2, en el sentido de que serían aplicables los criterios generales de determinación de la ley aplicable, fijados por el propio 9.2, también a la separación y el divorcio, es decir, estos: “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.”

En todo caso, el art. 107 dice que se aplican éstas “o” las normas de la Unión Europea. No tengo claro qué significa esta opción entre las dos. Quizá quiera indicar que si son ciudadanos europeos se aplican los criterios de determinación de la ley aplicable establecidos en su caso por la UE, y los del CC en el resto de los supuestos.

 

PROPUESTA DE ESCRITURA

 

ESCRITURA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO   

*&Número de ProtocoloNÚMERO

 

En Madrid, mi residencia, a*&Fecha de Autorización

Ante mí, Nombre del NotarioFERNANDO GOMÁ LANZÓN, Notario de Madrid y de su Ilustre Colegio,

——————————COMPARECEN—————————

Los dos cónyuges

 

En su caso, los hijos mayores de edad o emancipados que tengan que consentir las medidas del convenio que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (82 CC)

 

Y el, o los, abogados que efectúan la asistencia legal a los otorgantes y que tienen que estar presentes. Si tienen carnet profesional se puede hacer constar aparte del DNI.

 

*&Intervencion

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.—————

(los abogados) ** hacen constar que son letrados en ejercicio, con plenas facultades para prestar el asesoramiento legal requerido para este otorgamiento.————————–

Identifico a los comparecientes por el medio supletorio del apartado c) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Notario y les juzgo, según intervienen, con la capacidad legal necesaria para la presente escritura, a cuyo efecto, ————-

———————————EXPONEN:——————————

I.-  * y *, que contrajeron matrimonio el día * en *, el cual fue inscrito *, lo que me acreditan por medio de exhibición del Libro de Familia.——-

(o certificado de matrimonio)

 

II.- Que su último domicilio común estuvo situado en Madrid, calle *

O que el domicilio o la residencia habitual de * uno de los dos, es Madrid ***

Me acreditan esta circunstancia por medio de (empadronamiento, mención en el DNI, etc)

Por lo que yo, el notario, soy competente para este otorgamiento.

 

III.- Que tienen * hijos, que son *, todos ellos mayores de edad (**o emancipados), tal y como consta en el Libro de Familia exhibido.

(en su caso, si tienen que consentir)

 Los cuales se encuentran presentes en este otorgamiento.   

 

IV.- Que no tienen hijos menores de edad ni con la capacidad modificada judicialmente, comunes o no.——————————————

 

V.- Que ambos cónyuges declaran su voluntad inequívoca de divorciarse, y a estos efectos han confeccionado un convenio regulador que regula los efectos del divorcio, extendido en **, el cual queda incorporado a esta matriz, firmado por ambos en todas sus hojas.————————————————————————

 

VI.- Que este convenio no ha sido anteriormente presentado a otro notario o secretario judicial, que lo haya rechazado por las razones contenidas en el art. 90.2 del Código Civil.————————————————————–

VII.- Expuesto lo anterior,————————————-

 

OTORGAN

PRIMERO.- * y * otorgan de mutuo acuerdo su divorcio, mediante la formulación del convenio regulador que ha quedado incorporado a esta matriz, y en el que se ratifican en todos sus extremos.————————————————–

 

SEGUNDO.- Han sido asistidos en este otorgamiento por los letrados en ejercicio * y * (o uno sólo), los cuales se encuentran presentes en el momento de la firma de esta escritura. Los letrados firman también la escritura, en constancia de su presencia y la asistencia prestada——————————————————-

 

(los abogados que asisten en principio deben firmar, lo hacen en los juzgados en trámites similares y aunque no lo hicieran, es el medio de demostrar su presencia y actuación)

 

TERCERO.- Queda disuelta la sociedad de gananciales (** o extinguido el régimen económico matrimonial) vigente hasta este momento.———-

(En su caso)

Formalizan y aprueban la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta, en los términos que figuran en el convenio incorporado, que dan por reproducidos.

(***si hay que añadir datos, valores, cláusulas, certificados o documentos para la liquidación que no figuren en el convenio, por ejemplo para que pueda inscribirse en los registros, se añaden aquí como complemento al convenio)

 

 

CUARTO.- Como consecuencia del divorcio, quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges en su caso se hubieran otorgado entre sí.   

 

QUINTO.- No es posible remitir una copia de esta escritura por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil, por no existir la infraestructura tecnológica precisa. Por ello, * y * me requieren a mí, el notario, para que remita una copia autorizada en papel de esta escritura al Registro Civil correspondiente al lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 83 del Código Civil, a los efectos de su inscripción. Acepto el requerimiento, cuyo cumplimiento haré constar por diligencias a continuación.       

El divorcio otorgado en esta escritura no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.———————-

 

SEXTO.- (en su caso, los hijos a que se refiere el art. 82 CC) ** prestan expresamente el consentimiento al convenio respecto de las medidas que les afectan, por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.————

Así lo otorgan.—————————————————-

 

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CÓDIGO CIVIL