Índice:
PRÁCTICA NOTARIAL: ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES
DISPOSICIONES DESTACADAS
Administración de Justicia: Medidas procesales y administrativas. Esta Ley sustituye al RDLey 16/2020 de 28 de abril, que queda derogado, adapta las medidas organizativas y tecnológicas, ampliando algunos plazos y pone en marcha del Tablón Edictal Judicial Único. Medidas concursales y societarias. Registro Civil. Actuación a distancia en Colegios Profesionales. Anuncia proyecto de Ley para facilitar la prestación de los servicios notariales y registrales sin necesidad de presencia física.
RDLey 30/2020: Ertes, autónomos, medidas sociales… Se prorroga la regulación especial de los ERTEs y de las exoneraciones de cuotas en la Seguridad Social hasta el 31 de enero de 2021, con especial atención a los sectores más afectados. Mediadas desempleo. Prestaciones para autónomos. Exención AJD y reducción de aranceles para moratorias turísticas y de transporte. Ingreso mínimo vital. Prestaciones familiares. Prorroga y moratoria en arrendamientos de vivienda habitual.
Seguridad Social: notificaciones y comunicaciones electrónicas. Esta orden sustituye a la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, para adaptar las notificaciones electrónicas en el ámbito de la Seguridad Social, a la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo y al art. 132 TRLGSS.
Disposiciones Autonómicas. En Cataluña una ley sobre limitación de rentas arrendaticias y en Navarra dos normas relacionadas con la pandemia Covid-19.
Tribunales. Recurso ante el Tribunal Constitucional contra la ley valenciana sobre tanteo y retracto en vivienda pública. Anulación por el Tribunal Supremo de un artículo del Reglamento de Gestión relativo a la «Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos»
Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES.
NOTICIAS NOTARIALES
Jubilaciones
Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Barcelona don Santiago García Ortiz (publicada los días 9 y 14). Por R. 16 de septiembre de 2020, publicada el 24, se anula la publicada el día 14, siendo válida la publicación del día 9.
Se dispone la jubilación del notario de Palma de Mallorca don Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol.
Se dispone la jubilación del notario excedente de Madrid don Alfonso Ventoso Escribano y también como registrador de bienes muebles Central II.
Se dispone la jubilación del notario de Madrid don José Andrés Herrero De Lara
Se dispone la jubilación del notario don Pedro Rodríguez-Ponga Salamanca, que se encontraba en situación de excedencia.
Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el MINI INFORME DEL MES.
En SEPTIEMBRE, se han publicado VEINTIOCHO resoluciones. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.
A continuación se seleccionan las de interés para la Oficina Notarial, clasificadas por orden de importancia, primero las de registro de la propiedad y luego mercantiles.
RESOLUCIONES PROPIEDAD
409.*** ESCRITURA DE HERENCIA INTERNACIONAL. PROFESSIO IURIS TÁCITA. PRUEBA DEL DERECHO FRANCÉS. Compleja resolución que analiza la interpretación del artículo 83.2 del Reglamento 650/2012. Elecciones tacitas antes de la entrada en vigor del Reglamento. «El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio iuris tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa, considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material».
410.*** DONACIÓN CON AUTOCONTRATACIÓN: EL DONATARIO ACTÚA CON PODER PREVENTIVO DEL DONANTE. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Corresponde al registrador calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.
384.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. REDUCCIÓN DE CABIDA TRAS. EXPROPIACIÓN POR CARRETERA NO INSCRITA. En caso de expropiación no inscrita se puede inscribir la porción resto siempre que esté determinada mediante sus coordenadas geográficas, pero no por la vía de reducir la cabida de la finca. Es función del registrador apreciar la coincidencia de una finca registral con la catastral sin que pueda exigirse una certificación municipal al efecto.
389.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO DE LOS PRESTATARIOS. Si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.
391.** NEGATIVA A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. INICIO DEL PROCEDIMIENTO. Es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial y negarse a emitir su calificación sustitutoria a falta de la misma.
394.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. DISCREPANCIAS ENTRE COPIAS AUTORIZADAS DE LA MISMA MATRIZ. Habiendo discrepancias entre dos copias de la misma matriz el notario debe aclararlas.
395.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD DE FINCA INSCRITA EN USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. Caben las extinciones de comunidad reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que cesan en la misma.
396.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. RESPETO A LA DELIMITACIÓN DEL PERÍMETRO DE LA FINCA MATRIZ. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. En toda segregación es indispensable el acompañar una representación gráfica georreferenciada de la finca y también es preceptivo para el registrador el tramitar el procedimiento previsto en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria cuando la representación gráfica aportada no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral.
398.** OBRA NUEVA EN TERRENO RÚSTICO SIN ACREDITAR SI ESTÁ EN ZONA DE ESPECIAL PROTECCIÓN. LEGISLACIÓN APLICABLE TRAS CAMBIO DE NORMATIVA. Se lleva a cabo la construcción de una vivienda unifamiliar en Coria (Extremadura), conforme a licencia municipal de 17/01/2000, de acuerdo con la legislación vigente en aquel momento. Se formaliza la escritura de declaración de obra nueva estando vigente una nueva Ley Urbanística (Ley 15/2001 de 14 diciembre) que exige determinados requisitos para estas construcciones, en Municipios inferiores a 20.000 habitantes. La DG considera como norma aplicable, a efecto de su inscripción registral, la del año 2000 (fecha de su construcción) y no la posterior de 2001, que es la vigente al tiempo de la escritura de obra nueva.
400.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA. En el expediente de rectificación de cabida, una vez caducada la anotación preventiva, es preciso, para pedir otra anotación, que se solicite nueva certificación de dominio.
401.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%. No puede adjudicarse por el 60% del valor de tasación SIN que quede totalmente saldada la deuda del ejecutado por todos los conceptos.
402.** AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. Está justificada la denegación de la inscripción de una representación gráfica cuando, de los datos y documentos aportados, no resulte pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir, siendo posible que con su inscripción se altere la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.
403.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE COINCIDENCIA CON OTRA INSCRITA. RECURSOS POSIBLES. Para que haya dudas de coincidencia de una finca a inmatricular con otra inscrita basta que la coincidencia sea parcial. Para resolver dichas dudas puede presentarse recurso ante la DG o en la vía judicial, acudir al expediente notarial de dominio regulado en el artículo 203 LH, o Interponer una demanda judicial en un procedimiento declarativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LH.
404.** PACTO SUCESORIO CON ENTREGA DE BIENES Y DEFINICIÓN ENTRE EXTRANJEROS. BALEARES. Tras la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo no se aplica al extranjero residente en territorio español con derecho propio la legislación de dicho territorio porque no tiene vecindad civil, que es el criterio de conexión tradicional en nuestro Derecho para los españoles. La Dirección General mantiene un criterio contrario a tal posibilidad.
405.** COMPRAVENTA. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA. La regla general para para cancelar una condición resolutoria es el otorgamiento de una escritura pública. Para cancelar dicha condición mediante instancia privada tiene que haber quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito y haberse pactado así en escritura o bien que la extinción indubitada del derecho resulte de una disposición legal.
406.** INSCRIPCIÓN DE FINCA A FAVOR DE ENTIDAD ABSORBENTE. PLUSVALÍA MUNICIPAL, NO SUJECIÓN Y CIERRE REGISTRAL ART. 254 LH. El registrador, a los solos efectos de practicar la inscripción, puede calificar si el acto jurídico inscribible se halla sujeto o no a tributación; Sin embargo, el registrador no está obligado a emitir dicha calificación fiscal previa y por ello y para salvar su responsabilidad puede exigir dicha la presentación a liquidación del documento o comunicación salvo que su exigencia sea desproporcionada. Tampoco puede valorar la posible prescripción. Se ha de aplicar la norma vigente en el momento de presentación del documento.
407.** CANCELACIÓN DE EMBARGO AEAT ORDENADA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique y que conste que el embargo está sujeto al mismo.
408.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE ZONA ARQUOLÓGICA DECLARADA BIEN DE INTERÉS CULTURAL EN UNA PORCIÓN DE TERRITORIO. La ejecutividad de los actos administrativos y las presunciones de validez y eficacia de las que están investidos no impide la calificación registral, que se limita a los efectos de extender, suspender o denegar el asiento solicitado.
411.** CLÁUSULA DE CANCELACIÓN CONVENCIONAL DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. Fuera de los casos de extinción automática del derecho, la cancelación de inscripciones y anotaciones exigirá el consentimiento del titular del derecho en escritura pública o sentencia firme.
397.* OBRA NUEVA. RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. INDICIOS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. Aunque haya indicios de invasión de dominio público al pretender incorporar una base gráfica, el Registrador debe tramitar el expediente del art. 199 a fin de disipar tales dudas.
399.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. En caso de procedimientos contra herencia yacente es necesario nombrar administrador judicial cuando el llamamiento es puramente genérico y no hay ningún interesado personado.
RESOLUCIONES MERCANTIL:
392.** ESTATUTOS SL. FORMA DE ADMINISTRACIÓN. POSIBLE CONTRADICCIÓN ENTRE DIVERSAS FORMAS MANCOMUNADAS. Es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuar el órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.
393.* DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD CON NIF REVOCADO. Una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.
PRACTICA NOTARIAL: ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES
1.- PRINCIPIO DE SUBROGACIÓN REAL FRENTE A PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD DEL DINERO EN LA COMPRA DE BIENES.
Con relativa frecuencia ocurre que al realizarse la adquisición por compra de un bien inmueble por uno o por los dos cónyuges casados en régimen de gananciales se plantea el caso de que el dinero invertido es propiedad en todo o en parte de uno de ellos y quieren que conste y surta efectos ese carácter privativo.
En virtud del principio de subrogación real (dinero privativo = bien adquirido privativo) así debería ser pero la postura de la Dirección General ha sido siempre muy restrictiva y ha hecho prevalecer el principio de presunción de ganancialidad del dinero en el matrimonio sobre el de subrogación real, de forma que el bien adquirido se inscribía con carácter presuntivamente ganancial (aunque manifestara el cónyuge comprador su origen privativo) excepto que el origen privativo del dinero estuviera probado fehacientemente y que fuera ese dinero precisamente el invertido en la compra.
No era admisible, por ejemplo, que el cónyuge adquirente hubiera recibido dinero privativo por una cantidad equivalente al precio de compra y que lo pudiera demostrar con una escritura pues no quedaba acreditado que fuera precisamente «ese dinero privativo» el empleado en la compra, al ser el dinero un bien fungible. Sólo excepcionalmente era admisible si había vendido en la escritura anterior un bien privativo y ese dinero se empleaba en la siguiente compra a continuación de la venta .
2.- LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DEL DINERO INVERTIDO.
Tradicionalmente se ha acudido en estos casos de dinero privativo sin acreditar fehacientemente a la llamada confesión de privatividad en virtud de la cual ambos cónyuges manifestaban (confesaban) que el dinero era privativo y por tanto reconocían que el bien era privativo del comprador y titular del dinero y solicitaban que así se hiciera constar también en el Registro de la Propiedad. No era un negocio jurídico entre cónyuges propiamente, sino un medio de prueba del carácter del bien adquirido.
Sin embargo, esta manifestación o confesión no lograba del todo su objetivo de que el bien fuera considerado privativo permanentemente pues se inscribía en el Registro como “privativo por confesión”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, categoría no prevista en el Código Civil que sólo distingue entre bienes gananciales y privativos.
El problema con este tipo de privatividad surge una vez muerto el cónyuge confesante no titular, pues el cónyuge titular registral tiene que obtener el consentimiento de los legitimarios del fallecido (en territorios de derecho común) para inscribir en el Registro de la Propiedad cualquier acto dispositivo, yendo más allá de lo que dispone el artículo 1324 CC que regula esta materia, pues una cosa es que la confesión de la privatividad no perjudique derechos de los herederos forzosos o de los acreedores (que tendrán que hacer valerlos en la vía judicial, en su caso) y otra que estos legitimarios tengan que prestar su consentimiento a los actos dispositivos del titular registral (como exige dicha norma reglamentaria).
3.- LA ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD AL BIEN ADQUIRIDO.
Existe otra posibilidad aplicable a estos casos, que fija de forma permanente el carácter privativo, y es el negocio jurídico llamado de “atribución de privatividad”, cuya teoría se contiene en dos recientes Resoluciones de 12 de Junio de 2020.
En virtud de este negocio jurídico ambos cónyuges, por su sola voluntad, atribuyen al bien adquirido el carácter de privativo de uno de ellos, en todo o en parte, con independencia del origen del dinero y de la prueba fehaciente o no de dicho origen.
Su fundamento se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad (1255 CC) y en el de la libertad de pactos entre los cónyuges (1323 CC) que prevalecen sobre el principio de presunción de ganancialidad (aplicable al dinero) recogido en el artículo 1361 CC.
Por tanto, en el caso típico de compra de un bien con dinero en todo o en parte privativo de uno de los cónyuges, bastará que ambos cónyuges atribuyan simultáneamente al bien adquirido el carácter de privativo del titular del dinero, en todo o en parte.
4.- DERECHO DE REEMBOLSO.
Como todo negocio jurídico, la atribución necesita de una causa, que puede ser onerosa o gratuita, pero que hay que expresarla en la escritura. La causa se identifica en estos casos con la existencia o no del derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales y en este último caso hay que tener en cuenta si se abona o no. Por ello es conveniente, a efectos fiscales, precisar el origen del dinero pues en función de ello el tratamiento fiscal podrá ser uno u otro, considerando también la posible existencia de acreedores de la sociedad de gananciales y sus reclamaciones futuras.
Si el precio abonado es privativo del adquirente, que será el caso habitual, no existirá derecho de reembolso pues la sociedad de gananciales no ha aportado dinero para la adquisición y no hay desplazamiento patrimonial.
Si en todo o en parte se ha utilizado dinero ganancial para la compra y el bien se adquiere con carácter privativo, hay un desplazamiento patrimonial de la sociedad de gananciales al patrimonio del cónyuge adquirente que estará obligado al derecho de reembolso a favor de la sociedad conyugal.
Si los cónyuges pactan que el derecho de reembolso tiene que hacerse efectivo, en el momento de la compra o en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, la atribución será onerosa, y si se dispensa al cónyuge adquirente de abonar el importe del reembolso el acto será gratuito.
6).- MODELO DE CLÁUSULA DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.
A continuación proponemos un modelo para los casos de compra con simultánea atribución de privatividad.
Don X…. VENDE Y TRANSMITE a don Y …. que COMPRA y ADQUIERE para sí, con carácter privativo, el bien descrito….. por el precio de ………
Los cónyuges doña Z y don Y atribuyen al bien adquirido el carácter de privativo de don Y, conforme al principio de libertad de pacto entre los cónyuges recogido en el artículo 1323 del Código Civil y al criterio de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública puesto de manifiesto, entre otras, en las Resoluciones de 12 de Junio de 2020, manifestando que:
- no existe derecho de reembolso a favor de la sociedad conyugal en cuanto al precio de compra pues el dinero invertido en la adquisición es exclusivamente privativo del cónyuge * ya que le pertenece por * herencia/donación de …*.
- existe derecho de reembolso a favor de la sociedad conyugal en cuanto a la cantidad de * que ha sido abonada con dinero de carácter ganancial y que el cónyuge don Y deberá abonar a la sociedad conyugal en el plazo de *.
- existe derecho de reembolso a favor de la sociedad conyugal en cuanto a la cantidad de * que ha sido abonada con dinero de carácter ganancial, no obstante lo cual se le condona dicha deuda en este acto.
Aunque pueda pensarse que no hay mucha diferencia teórica con la confesión de privatividad, sí que la hay desde el punto de vista sustantivo, pues la confesión sólo opera en el campo de la prueba del origen de dinero, sin embargo la atribución de privatividad opera en el campo de los negocios jurídicos entre cónyuges pues consta la voluntad de ambos de que el bien sea privativo con independencia del origen del dinero.
7).- TRATAMIENTO FISCAL:
En el primer caso expuesto (dinero privativo) no hay derecho de reembolso y por tanto no hay desplazamiento patrimonial ni hecho imponible por lo que no habrá que liquidar la atribución de privatividad como negocio jurídico independiente de la compra.
En el segundo caso (existencia de dinero ganancial con derecho de reembolso que hay que abonar) sí que hay un negocio jurídico oneroso pues hay un desplazamiento patrimonial de la sociedad de gananciales al patrimonio privativo del comprador que habrá que liquidar.
En el tercer caso (existencia de dinero ganancial con derecho de reembolso que se condona) hay un negocio jurídico gratuito pues hay un desplazamiento patrimonial de la sociedad de gananciales al patrimonio privativo del comprador que no tiene que abonar, por lo que estaremos ante una donación entre cónyuges que habrá que liquidar.
Ver consideraciones fiscales más extensamente en este artículo de Maximo Juarez.
8).- ALGUNAS RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA.
INFORME GENERAL DE SEPTIEMBRE:
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020.
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses.Por titulares.Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemosNyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao.Internacional.
Tres testigos fieles del atardecer en Castrillo Tejeriego (Valladolid). Por Arturo Urdiales Prieto
