INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2020

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

— La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

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— La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

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Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

— El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

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Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

PDF (BOE-A-2020-14371 – 3 págs. – 236 KB) Otros formatos

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

PDF (BOE-A-2020-14467 – 104 págs. – 852 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

— La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

— 490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

— Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

— La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

— La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

— La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

— La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

— La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro, es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

— La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

— La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

— La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

— La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.

Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?

Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS 314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”. Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es. En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.