SOBRE LA SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO SIN EMISIÓN DEL CERTIFICADO DE DÉBITO
Comentario a la Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020
Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona
Como es sabido, la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) ha modificado el art. 2 de la Ley 2/1994, siendo una de las novedades que más dudas ha ocasionado a la hora de formalizar una subrogación por cambio de acreedor la derivada de la supresión en la norma del siguiente párrafo, quinto en su redacción anterior, referente al supuesto de no emisión por el acreedor inicial del preceptivo certificado de débito:
“No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora”.
Se ha planteado en consecuencia la necesidad de confirmar si ello supone, tal como aparentemente resultaría del texto legal, el bloqueo –cuando menos momentáneo- del procedimiento, o si sigue siendo posible la fórmula del cálculo unilateral por el nuevo acreedor anteriormente prevista.[1] Pese a las dudas, en la práctica notarial y registral esta última parece haber sido la interpretación mayoritaria, que no unánime, en base a entender que el ejercicio por el deudor de su derecho a la subrogación no puede quedar supeditado al cumplimiento de sus obligaciones por la entidad primitiva; y así resulta también de la Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020 que empieza no obstante por reconocer que “la nueva redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994 se muestra ambigua y contradictoria”, pecado este del que no está tampoco totalmente exenta la misma Resolución, como vamos a ver.
Así, se señala en ella de una parte el carácter excepcional de la norma, que “prescinde del consentimiento expreso del titular registral”, lo que “determina que la eficacia de la subrogación en él prevista deba supeditarse al cumplimiento estricto de los requisitos legalmente establecidos, singularmente al transcurso del plazo previsto”, circunstancia que “dada su transcendencia jurídica, debe ser controlada por los operadores jurídicos, notarios y registradores de la propiedad”. De otra parte, sin embargo, entiende que ese control puede verificarse mediante presentación, no del certificado de débito, sino de un “justificante de entrega” del mismo, y, en último término, que “la certificación del importe de la deuda no constituye un requisito imprescindible de la subrogación porque ello implicaría hacer depender el derecho de subrogar del prestatario a la voluntad del antiguo acreedor”. El procedimiento, por tanto, debe continuar, si bien, se nos dice, “parece lógico entender, en congruencia con la anterior doctrina sobre el derecho de enervación, que el acreedor originario, de no aportar la certificación, perdería el derecho a proponer una novación del préstamo hipotecario”. Por lo que se refiere, más concretamente, a la supresión en el texto legal de la referencia a la posibilidad de la nueva entidad de crédito de calcular bajo su responsabilidad la cantidad debida cuando el antiguo acreedor no aporte el correspondiente certificado, considera el Centro Directivo que constituye una “laguna en su redacción”, redacción en la cual, pese a todo, se mantiene la anterior dicción legal que entiende suficiente la manifestación del nuevo acreedor, al señalar que «para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta…».
Ciertamente, es lógico entender que la propia norma sustantiva que dio origen a la regulación, el art. 1211 CC, determina la necesidad de que la norma de procedimiento habilite en todo caso una subrogación “sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda [el deudor] haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada”. Y, desde este punto de vista, que una vez satisfecho su crédito no pueda el acreedor pretender la conservación de su garantía. Respecto de la posibilidad de que tal satisfacción no hubiere sido total la Resolución hace una interpretación de lo más llamativa, al entender que dicho acreedor seguirá estando protegido por el Registro por aplicación del art. 1213 CC, que prevé que “el acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.
Esta interpretación es tajantemente rechazada aquí por José Manuel GARCÍA GARCÍA, para quien el artículo 1213 CC no resulta aplicable a los supuestos de subrogación del artículo 2 de la Ley 2/1994, en los que “si bien no implican formalmente la cancelación total de la hipoteca, se parte de que el único titular registral después de la subrogación es la nueva entidad acreedora y no la antigua, cuya titularidad queda ‘muerta’ en virtud de la subrogación”, añadiendo que lo contrario “podría llegar a ser una carga oculta, dejando en nebulosa aspectos tan esenciales para el sistema registral como es la preferencia entre acreedores”. Quizá el término “carga oculta” no sea el más idóneo, si tenemos en cuenta que la carga sigue publicada; que, como ocurre siempre, lo que publica el Registro no es la deuda -que desde que se constituyó la hipoteca habrá ido normalmente reduciéndose- sino la responsabilidad hipotecaria; y que lo que la interpretación del Centro Directivo significaría es únicamente la necesidad del tercero afectado en un momento dado por esa hipoteca de confirmar no sólo cuál es el saldo pendiente sino también si sólo existe un acreedor actual garantizado por la misma o lo sigue estando también, y con preferencia, el anterior. Y decimos “únicamente” pero deberíamos añadir: “y nada menos”, porque no deja de resultar chocante la idea de que exista una finca que tenga inscrita una garantía de la que no pueda saberse con seguridad quién es el titular (el nuevo acreedor, sin duda, pero eventualmente también el anterior si hay una parte del crédito que no le fue debidamente satisfecha). ¿Significa eso que a partir de ahora una cancelación de hipoteca en la que ha habido una subrogación activa requerirá el consentimiento no sólo del actual sino también del anterior acreedor?
Tales conclusiones se antojan desde luego extrañas al principio de seguridad jurídica al que debe servir el Registro de la Propiedad. Pero también es cierto que permitir una subrogación en la que, sin intervención del antiguo acreedor, se prive a este de su derecho de garantía le da al supuesto la excepcionalidad que la propia Dirección General señala. Por eso, es razonable preguntarse si la norma no tiene una interpretación alternativa más convincente. Y en este sentido, la supresión de la facultad de cálculo de la deuda por el nuevo acreedor a falta del certificado de la entidad primitiva no sería en sí misma incongruente –ni constituiría por tanto tal “laguna legal”- con lo que la propia Dirección califica como “una vuelta al marco de lealtad y buena fe entre las entidades financieras recogido en la Exposición de Motivos de la Ley 2/1994”. Tampoco el hecho de que se mantenga el último párrafo del artículo, que habilita a una y otra entidad “en caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos”, a acudir al juez a fin de sustanciar aquélla, permite por sí mismo entender que tal discrepancia es la que podría surgir sobre la cantidad calculada unilateralmente por el nuevo acreedor, lo que haría presumible tal posibilidad; así era sin duda con anterioridad, pero ahora, a la vista de la regulación que resulta de los párrafos precedentes, la norma podría hacer referencia al supuesto en que, existiendo un certificado expedido por la entidad primitiva y efectuado el pago por la nueva, esta –por entender que la cantidad no ha sido correctamente calculada- o aquélla –por considerar que el pago no se ajusta a lo certificado, por ejemplo en relación a los intereses o comisiones devengados por los días transcurridos desde la fecha de la certificación- estiman no ajustado al contrato inicial el pago efectuado.[2]
De acuerdo con ello, que no sea preciso para los efectos de la subrogación el consentimiento del acreedor inicial no implicaría que pueda prescindirse de un procedimiento legalmente predeterminado también en garantía de sus derechos y en el cual el legislador, frente a una anterior regulación previsora del supuesto de incumplimiento por aquél, ha optado ahora por confiar en esa lealtad entre entidades, señalando al mismo tiempo con contundencia –y redundancia- cuáles son sus respectivas obligaciones, indicando entre ellas que “la certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora”. Creo que no es del todo apropiado decir que el derecho de subrogar del prestatario dependería de la voluntad del antiguo acreedor cuando no estamos hablando de una actitud discrecional sino impuesta por una norma legal. Probablemente entonces la eficacia del sistema debiera garantizarse mediante la asunción de las consecuencias que en términos de sanción aparezcan asociadas al incumplimiento de tales obligaciones antes que mediante una interpretación relajada de estas que incorpore el riesgo de incentivar de algún modo ese mismo incumplimiento.
De otra parte, cabe preguntarse si existiría la misma actitud de pasividad por la entidad primitiva de serle hecho el requerimiento de certificado directamente por el consumidor conforme a lo previsto en el art. 23.2 LCCI para aquellos supuestos en que el mismo se plantea un reembolso anticipado. Hay razones para entender que no, y quizá ello podría haber llevado a la Dirección General a confirmar como posible alternativa para continuar el procedimiento de subrogación la presentación de dicho certificado, toda vez que, habiendo sido previamente notificada la entidad de la intención de proceder a la subrogación ya ha quedado salvaguardado su derecho a contraofertar al deudor para intentar retenerlo como cliente.
En cualquier caso, y no obstante la admisibilidad que la Resolución parece contemplar de una subrogación carente de un certificado de débito, la presunción debe ser ese cumplimiento por la entidad primitiva de su obligación de entrega del mismo, pero la contemplación de una y otra hipótesis –expedición o no del certificado- y el modo de proceder en cada una de ellas no aparecen resueltos por el Centro Directivo con la necesaria claridad. Así, se nos indica que “para una correcta determinación del día a partir del cual se podrá otorgar la escritura de subrogación se hace necesario acreditar al notario autorizante dos fechas, la de entrega de la oferta vinculante al antiguo acreedor y la de entrega al nuevo acreedor del obligatorio certificado de la cantidad debida”, advirtiéndose además: “sin que este requisito imperativo pueda resultar de la simple manifestación de la nueva entidad de crédito”, sino que “tal acreditación resultará de la aportación al notario autorizante de los correspondientes justificantes de entrega”. Se presume, como decíamos, que se ha hecho la entrega del certificado, pero, de modo incomprensible a mi modo de ver, se sustituye la aportación al notario de dicho certificado –con arreglo a cuyo contenido habrá de hacerse además el pago- por la de un mero justificante de su entrega. Y se indica que no basta al respecto la simple manifestación de la nueva entidad de crédito, siendo así que, de no haber certificado, será naturalmente imposible aportar un justificante de su inexistente entrega, por lo que solo considerando suficiente tal manifestación podrá continuar el procedimiento. A menos que, como ocurría bajo la anterior regulación –y como, pese a no ser necesario, se ha hecho en algún caso bajo la nueva- el requerimiento de entrega del certificado de débito sea hecho a través de notario y para entrega al mismo y no resulte tal entrega del acta autorizada.
A falta de certificado de débito entregado al nuevo acreedor (o del que en su caso se hubiere facilitado al deudor, según comentábamos), parece que el único documento necesario será por tanto el justificante de la inicial notificación por parte de dicho nuevo acreedor al acreedor primitivo de la oferta de subrogación efectuada al cliente. Por lo que se refiere al control de los plazos establecidos, de siete y quince días respectivamente, para poder formalizar la subrogación, hemos visto que la no entrega del certificado implica que el acreedor primitivo habrá perdido “el derecho a proponer una novación del préstamo hipotecario”, por lo que no parece que tenga sentido haber de esperar a que se cumpla ese segundo plazo de quince días que la ley le concede para plantear tal propuesta, siendo lo lógico que pueda formalizarse la subrogación con anterioridad.
[1] Señalaba Ricardo CABANAS al respecto (“Aspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Ed. Aferre, 2019, pág. 350) que “salvo que admitamos la necesidad de parar la subrogación hasta que se reciba dicho documento, no quedará otro remedio que seguir los términos previstos en la redacción anterior, es decir, que la entidad subrogada calcule la deuda, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor”. Las dudas que me suscitaba esta opción quedan expuestas en “El contrato de crédito inmobiliario. Estudio práctico de la Ley 5/2019, de 15 de marzo”, Ed. Marcial Pons, 2020, pág. 79).
[2] Así parece entenderlo GARCÍA GARCÍA: “en la antigua redacción, la discrepancia podía producirse precisamente en el supuesto de que la entidad acreedora no hubiera entregado la certificación del débito y se hubiera calculado por la nueva entidad acreedora, mientras que en la redacción actual la discrepancia se produce sólo en el caso de que entregada la certificación del débito existe tal discrepancia en cuanto a la cantidad debida, lo que presupone la necesidad de que haya sido entregada la certificación”.
ENLACES:
- Resumen Resolución de la DGSJyFP de 11 de diciembre de 2020
- Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por Antonio Longo.
- Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios
- Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario
- Voz subrogación de hipoteca en el Fichero de Juan Carlos Casas
- Prebúsqueda de resoluciones en el BOE sobre la Ley 2/1994
OTROS TEMAS EN OFICINA NOTARIAL
Plaza de Cataluña (Barcelona). Por Josep Panadero
Javier, muchas gracias por tus comentarios. Sabía de tu modo de ver la cuestión, y reconozco que tus planteamientos me han obligado a reflexionar aún más sobre la misma, pero sigo pensando que el pragmatismo de la resolución no me resulta convincente.
En mi opinión, no es suficiente, para defender una interpretación relajada de los requisitos del procedimiento de subrogación, el argumento de que de otro modo quedaría en nada el derecho que reconoce al deudor el art. 1211 CC. La Ley 2/1994 se dictó precisamente para posibilitar ese ejercicio cuando los acreedores son entidades de crédito, pero, como tú mismo bien dices, siempre que se reúnan los requisitos subjetivos, objetivos y formales establecidos, y mediante la acreditación fehaciente de los hitos del procedimiento legal. Así se hizo en los supuestos de hecho de las resoluciones de 1995, que tú conoces mejor que nadie, puesto que el cálculo unilateral de la deuda era en ese momento una alternativa legalmente prevista.
Y es que sólo el legislador puede determinar cuáles son esos requisitos, como ha hecho (desafortunadamente, a mi juicio) al eliminar la intervención notarial en el procedimiento. De otro modo, y siendo intencionadamente provocador, podríamos preguntarnos por qué prescindir del certificado de débito y no, ya puestos, también de la notificación-requerimiento al acreedor inicial. Al fin y al cabo, desaparecido el derecho del mismo a enervar ¿qué necesidad hay de darle otro preaviso que el que en su caso se haya pactado en el contrato para cualquier supuesto de amortización anticipada? ¿Por qué obligar al prestatario que quiere y está decidido a cambiar de banco a esperar contraoferta alguna de dicho acreedor?
En definitiva, ¿sigue siendo necesario el art. 2 de la Ley 2/1994 para que el deudor pueda hacer efectivo el derecho del art. 1211 CC, y los demás actores ver protegidos los suyos? Si la respuesta es sí (y mientras exista la norma, la respuesta está en ella misma) veo más razonable exigir su aplicación tal cual el legislador ha previsto, y sancionar en su caso como proceda el eventual incumplimiento de las obligaciones que se imponen. Y que ello no sólo permitirá conseguir tales objetivos, sino que redundará en la seguridad de las relaciones contractuales.
Enhorabuena, Antonio, por tu comentario, claro y preciso. Con el máximo respeto, tanto a tu opinión -va de suyo- como a las demás que citas, me gustaría hacer una pequeña aportación adicional.
Parece evidente que la reforma de la Ley 2/94 por la LCCI no ha sido en este punto (como en tantos otros) especialmente acertada. Pero lo cierto es que el legislador ha actuado y nos corresponde a intérpretes y agentes jurídicos encajar las piezas del puzle.
Desde una perspectiva puramente práctica, aunque acierta en la solución -a veces la DG no tiene quien le escriba-, el problema es que parte de una premisa errónea: La excepcionalidad de la subrogación, error en el caen también alguno de sus críticos, a mi juicio. Y es errónea porque pone el énfasis en la garantía hipotecaria en vez de en el derecho de crédito del que aquella es anejo accesorio, por utilizar la propia terminología del Código Civil.
De lege data, el acreedor no tiene ningún derecho a conservar su garantía hipotecaria con independencia del crédito de que es aneja. En el esquema obligacional del Código Civil, cualquiera puede pagar el crédito, subrogarse en la posición del acreedor y apartar a éste fuera de la relación obligatoria, como vamos a ver.
Cierto que aparentemente lo anterior parece desdecirlo el hecho de que la subrogación sólo se presuma en los casos expresamente previstos por la ley (art. 1210 CC), pero lo refuerza la regla general de que basta con «establecerla con claridad para que tenga efecto» (art. 1209 CC).
Nótese que en ninguno de los supuestos del art. 1210 se exige en modo alguno el consentimiento del acreedor. Su único derecho es que sea satisfecho su crédito; si se le paga lo debido, queda fuera de la relación obligatoria, no tiene ningún derecho a conservar su crédito, salvo que del contenido de éste se desprenda otra cosa.
El acreedor no puede negarse a recibir el pago de un acreedor preferente (1210.1), de un deudor o fiador solidario (1210.3) o de un tercero (1210.2). Y sólo en este último caso se exige el consentimiento del deudor, expreso o tácito. El art. 1210 CC se preocupa de proteger al deudor de pactos entre el acreedor y un tercero que le puedan perjudicar, como ocurre en otras sedes, como cesión de créditos, etc.
A diferencia de los casos del 1210 en que la postura del deudor es pasiva o irrelevante, según los casos, en el del 1211, el deudor toma una postura activa: Pide prestado dinero en escritura pública indicando el destino, paga la obligación y subroga al nuevo acreedor en lugar del primitivo. Es el deudor quien subroga al nuevo acreedor y no éste quien se subroga en el crédito con el consentimiento del deudor. El art. 1211 CC se aplica a todos los créditos, con independencia de si están o no garantizados con hipoteca u otra garantía real.
Cuando la cuestión se dirime en el ámbito registral, nos encontramos con que ni la LH ni el RH contemplan el supuesto del art. 1211 CC. El objetivo principal del Registro de la Propiedad no es proteger al deudor, sino dotar de seguridad jurídica al tráfico; al adquirente protegiéndole de cargas ocultas y al titular registral de la expropiación sin causa de su derecho.
Por eso se exige el consentimiento del acreedor en EP para la cancelación de hipoteca o para la cesión del crédito hipotecario, conforme a los principios de titulación pública, legitimación y tracto sucesivo.
Sólo desde este punto de vista estrictamente registral se puede considerar la subrogación sin consentimiento del acreedor como un mecanismo excepcional, que no lo es tal en la concepción del CC.
Si la Ley 2/94 resultó necesaria es porque introdujo un procedimiento para hacer valer a efectos registrales el 1211 CC, sin el consentimiento en escritura pública del acreedor hipotecario, siempre que se reunieran los requisitos subjetivos, objetivos y formales establecidos en dicha Ley. Porque si el acreedor presta dicho consentimiento a la subrogación, el procedimiento de la ley 2/94 sobra por completo. Tal es el sentido de las tres resoluciones de 1995 y la de 2020.
La Ley del 94, con mejor o peor fortuna, trató de equilibrar el derecho del deudor a subrogar a otro acreedor con el del acreedor a oponerse a un pago mal hecho y conservar entre tanto todos los derechos y garantías anejos a su crédito. La forma en que lo hizo fue mediante la acreditación fehaciente de los hitos del procedimiento legal a través del cual el deudor puede subrogar al nuevo acreedor hipotecario, sin el consentimiento del primitivo, el cual no podrá acogerse a la protección registral de su crédito hipotecario.
Sin embargo, este esquema conceptual se vio perturbado al conceder la Ley 2/94 al acreedor -ex novo- un derecho a «enervar» la subrogación. La razón de su concesión no fue de ningún modo la protección de un derecho del acreedor «a no ser pagado», inexistente en el Código Civil, como hemos visto, ni a protegerle de un pago erróneo, protección suficiente mediante la reserva de acciones, al estar reservado el procedimiento a entidades de crédito.
Su única razón fue la cesión a la pretensión de las entidades de crédito de conservar sus carteras de clientes, confiando el gobierno y el legislador en que la presión de la competencia obligaría ajustar los tipos de interés en beneficio del deudor, que, al fin y al cabo, es la finalidad tanto del art. 1211 CC como de la ley 2/94.
Como suele ocurrir, el resultado fue una ley farragosa, contradictoria en ciertos aspectos, situación a la que por desgracia estamos bien acostumbrados, porque parece que entre los deberes del legislador no está el de hacer leyes claras. Y en consecuencia, con la excusa del garantismo a los nuevos derechos del acreedor, al amparo de la Ley se pudieron realizar muchas conductas contrarias a la buena fe, obstruyendo y frustrando en la práctica el derecho del deudor y la propia finalidad de ésta.
Las resoluciones del 95, en las que fui el recurrente, no muy bien comprendidas a mi juicio, allanaron el camino al deudor, señalando tres cosas muy importantes:
1. Si el acreedor certificaba que se le había pagado correctamente, el camino para la subrogación quedaba expedito y no hacía falta acreditar nada más en cuanto a plazos, procedimiento, etc.
2. No era necesario que dicha certificación fuera elevada a público por el acreedor primitivo.
3. En todo caso era necesario acreditar fehacientemente el pago al acreedor primitivo.
Tras la reforma de la LCCI, el procedimiento se ha simplificado notablemente, ha desaparecido el derecho de enervación del acreedor y su falta de diligencia o de buena fe al certificar la deuda, en ningún caso puede perjudicar el derecho del deudor a la subrogación. Si el pago fue erróneo, es cuestión a dirimir entre los acreedores que, no nos olvidemos, son en todo caso «profesionales», entidades de crédito, que tienen como contraparte a «consumidores» o de ser empresarios, «adherentes a la contratación en masa».
El art. 1213 CC puede interpretarse sin forzar demasiado en el sentido de que si el pago efectuado por el nuevo acreedor fuera parcial, por erróneo, en lo no pagado no se entenderá hecha la subrogación y por tanto, el acreedor primitivo conservará tanto su crédito como su hipoteca en la parte correspondiente, con rango preferente no sólo al del nuevo acreedor, sino también frente a terceros (art. 1212 CC a contrario). Ahora bien, su entrada en juego sólo se produciría si no hubiera tenido oportunidad de certificar el importe de la deuda por no habérsele notificado el propósito del deudor; en otro caso no podría alegar su propia incompetencia o mala fe en defensa de sus derechos.
En mi opinión no hay problema alguno de clandestinidad ni de carga oculta. La inscripción a favor del acreedor primitivo publica su derecho, la subrogación mal hecha en ningún caso es oponible al deudor ni a sus derechohabientes y el tercero adquirente del derecho del nuevo acreedor conoce -a falta de certificación de la deuda- que podría haber alguna reclamación del acreedor primitivo. Nada obsta a que en la inscripción se haga constar si se ha emitido o no la certificación del antiguo acreedor, de modo que al reflejarse la falta de acreditación de haberse emitido, se evitará que surja un tercero adquirente del crédito protegido por el art. 34 LH.
En conclusión creo que la DG, acierta en su decisión, optando por una vía pragmática. Pero lo hace a costa de una cierta incoherencia teórica, al razonar por la vía de la excepción en vez de por la regla general. Al poner el foco en la expropiación del acreedor hipotecario en vez de en los fundamentos generales del derecho de obligaciones provoca que la solución correcta y armónica parezca impuesta con calzador.