78.* NOTA MARGINAL DE FUTURO DESLINDE VÍAS PECUARIAS. INDEPENDENCIA REGISTRADOR

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra el informe emitido por el registrador de la propiedad interino de Alcaraz, por el que se deniega la práctica de una nota marginal relativa a la posible afectación de una finca por el futuro deslinde de una vía pecuaria. 

Resumen: La falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde.

Hechos: Con carácter previo a la inmatriculación, el registrador solicita informe en el que se acreditara si existía invasión del dominio público. La Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad de Toledo contesta solicitando que se realice una nota al margen en la que se indique lo siguiente: «Esta finca colinda con la Cañada Real (…), vía pecuaria clasificada (…) con una anchura de 75,22 metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)».

El registrador emite y notifica lo que dice ser un «informe en cumplimiento del artículo 258 de la Ley Hipotecaria» en el que señala que el asiento solicitado solamente puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde, y que la inscripción practicada no impide en ningún caso la posibilidad de deslinde administrativo, cuyo reflejo registral deberá producirse mediante resolución emanada de procedimiento en que el titular registral haya tenido la oportuna intervención.

La citada Dirección General interpone recurso en el que alega la nota marginal solicitad es «imprescindible para evitar la buena fe exigida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en las posteriores transacciones onerosas, manteniendo de esta forma la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la posibilidad de recuperar el Dominio Público Pecuario mediante futuros deslindes» porque «lo que está sucediendo, en ausencia de estas notas marginales es que se inscriben derechos y pueden consolidarse, por la vía del artículo 34 (adquisición de buena fe a título oneroso), intrusiones en terrenos del dominio público que pasan a manos de los colindantes, con la consiguiente pérdida de patrimonio público a favor de unos pocos particulares». Asimismo, afirma que «conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria el registrador puede hacer constar bajo su responsabilidad, como medida de colaboración en la defensa del dominio público, sin necesidad de consentimiento del titular registral». Por último, alega que notas marginales de esta índole se han practicado ya en otros Registros.

La Dirección General de Seguridad Jurídica confirma la calificación y analiza la cuestión de si es posible practicar, a requerimiento de la Administración, una nota marginal con la finalidad de advertir que una finca colinda con una vía pecuaria, la cual no está deslindada, sin que ni siquiera se haya iniciado este procedimiento, a los efectos de advertir las posibles consecuencias de un eventual deslinde.

I. LA PUBLICIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE DESLINDE.

La publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia». Con independencia de la imprecisión del texto legal sobre el asiento legal («anotación marginal preventiva»), lo que resulta indudable es que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

II. EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO EN LA CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

En segundo lugar esta resolución reitera su doctrina sobre el alcance de la calificación registral cuando se trata de documentos administrativos al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 RH recordando que no cabe practicar ningún asiento en una finca en virtud de una resolución administrativa sin que el interesado haya tenido intervención en el procedimiento correspondiente.

En el caso resuelto en este expediente, la nota marginal no se solicita en el curso de ningún procedimiento administrativo en el que los titulares registrales hayan tenido intervención alguna, motivo por el cual la calificación debe confirmarse.

III. LA TUTELA DEL DOMINIO PÚBLICO.

– Con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales (debiendo destacar la normativa general contenida en el artículo 36 de la LPAP), el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público. Pero la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo, pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar

– La falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde. (ER)

79.** DONACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Valencia n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Resumen: En la disposición de la nuda propiedad de una vivienda no es aplicable el artículo 1320 CC porque no hay elemento objetivo alguno que afecte al goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación en la que concurren las circunstancias siguientes: se dona a un hijo la nuda propiedad de una vivienda; el donante está casado; se manifiesta, y así consta en el Registro, que la finca es de carácter privativo del donante; la dirección que consta en la vivienda que se dona coincide con el domicilio del donante.

Registradora: Señala como defecto la falta del consentimiento del cónyuge o bien autorización judicial para transmitir la nuda propiedad de la finca al tratarse de una vivienda; o bien la manifestación de que no constituye domicilio conyugal, en su caso.

Notario: La finalidad perseguida por el artículo 1320 del Código Civil es la de proteger el hogar familiar, garantizando la estabilidad jurídica del goce de la vivienda. La donación de la nuda propiedad no afecta a dicha estabilidad jurídica ni compromete el goce de la vivienda porque el donante conserva un soporte jurídico, de carácter real y vitalicio (el usufructo), claramente suficiente para que la vivienda siga teniendo el carácter de vivienda conyugal. Por otro lado, en el momento en que el usufructo se extinga por fallecimiento de su titular, habrá quedado disuelto su matrimonio, y habrá dejado de existir un domicilio conyugal.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 La ley protege especialmente la vivienda familiar habitual por ser el espacio en el que se desarrolla la convivencia, bien del matrimonio, bien del matrimonio y de los hijos comunes o bien del matrimonio y de los hijos de cada cónyuge habidos en otra relación.

2 Concretamente, el artículo 1320 del Código Civil en relación con el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual el consentimiento de ambos cónyuges con la finalidad de garantizar la estabilidad jurídica del goce de la vivienda. A través de la intervención del otro cónyuge se protege también a la familia garantizando la estabilidad en el uso del espacio propio de convivencia.

3 Por tanto, dada la finalidad del precepto, sólo se precisará el consentimiento del otro cónyuge para aquellos actos que pongan en peligro el goce de la vivienda por afectar a su uso (presente o futuro, como ocurre con la hipoteca).

3 En el caso de la donación de la nuda propiedad no se conculca la finalidad práctica de la norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar. En consecuencia, como bien sostiene el recurrente, en este caso concreto de disposición de la nuda propiedad, no hay elemento objetivo alguno del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma. A mayor abundamiento, como se alega por el recurrente, en el momento en que el usufructo se extinga por fallecimiento de su titular quedaría disuelto el matrimonio y habrá dejado de existir un domicilio conyugal.

Comentario: La interpretación que hace el Centro Directivo de las normas que protegen la vivienda familiar y su aplicación al caso discutido es lógica y plenamente conforme con al artículo 3 del Código Civil.

Se complementa lo dicho con las siguientes consideraciones que hace la Resolución:

1 El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de esa vivienda o del derecho sobre ella y no el de los hijos.

2 La oposición de los hijos es irrelevante por completo. La Ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva el otro cónyuge o haya fallecido.

3 Es indiferente cuál de los dos cónyuges sea el propietario o el titular del derecho sobre la vivienda (así lo consideró el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 1994).

4 Es indiferente la fecha en que la hubiera adquirido la vivienda o el derecho sobre ella.

5 Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio.

6 El consentimiento del cónyuge es un asentimiento con fines de control, por medio del cual el cónyuge declara su conformidad con el negocio jurídico dispositivo y evita la anulabilidad del mismo, (JAR)

80.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES POR DIVORCIO Y TITULO PREVIO DE APORTACIÓN A GANANCIALES.

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Iznalloz a inmatricular una finca.

Resumen: No hay creación “ad hoc” de títulos para inmatricular cuando han pasado 13 años entre los dos títulos, incluso aunque ambos sean circulares y acabe siendo dueño el aportante inicial.

Hechos: Se otorga una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de una finca privativa en el año 2005. Posteriormente, en 2018, se adjudica dicha finca en el Convenio Regulador del Divorcio a uno de los cónyuges, el mismo que la aportó y ahora se solicita la inmatriculación.

La Registradora considera que son títulos circulares,  creados con la finalidad de inmatricular (“ad hoc”), por lo que deniega la inmatriculación pretendida. El registrador sustituto, al que se le pide calificación sustitutoria, confirma la calificación.

El interesado  recurre y alega que hay una diferencia de 13 años entre uno y otro. El primero de aportación tenía por finalidad compensar al otro cónyuge de los trabajos realizados en la finca, y el segundo se produce como consecuencia de un divorcio, por lo que no pueden considerarse títulos creados con la única finalidad de inmatricular.

La DG revoca la calificación.

Doctrina. En el presente caso NO concurren los elementos necesarios para poder inferir la creación instrumental de documentación «ad hoc» para procurar la inmatriculación eludiendo los requisitos legales, pues:

1.- No hay  coetaneidad o proximidad de ambos negocios ya que han pasado trece años entre ambas transmisiones y ello aunque termina siendo titular quien inicialmente realizó el negocio de atribución patrimonial.

2.- Es indudable que no puede entenderse que la liquidación de gananciales, como consecuencia del divorcio y una transcurridos los años indicados, se haya realizado con la mera finalidad de conseguir la inmatriculación de la finca.

3.-  Tampoco es argumento que la exención fiscal de la aportación a la sociedad de gananciales sea  elemento suficiente para deducir la existencia de creación instrumental, elusiva y fraudulenta, conforme al criterio ya sentado en la Resolución de 5 de septiembre de 2018. (AFS)

81.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento judicial de ejecución directa de bienes hipotecados.

Resumen: Es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, para que se pueda inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Hechos: Se trata de un decreto de adjudicación, y su consiguiente mandamiento de cancelación de cargas, dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados seguido contra una entidad mercantil sobre varias fincas hipotecadas, dos de las cuales antes de iniciarse el procedimiento se encontraban inscritas a nombre de otra mercantil con   la cualidad de tercer poseedor por no haberse subrogado en la responsabilidad personal derivada de la deuda garantizada por la hipoteca.

La registradora suspende la inscripción por no haberse acreditado que el tercer poseedor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

La recurrente considera que eso no es preciso porque dicho tercer poseedor no había hecho saber su adquisición a la entidad ejecutante antes del comienzo del procedimiento.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora

Doctrina: Nuestro CD resuelve el recurso basándose en reiterada doctrina por la que en base a el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria,  la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, se extiende entre otros extremos, a:”Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento”.

Asimismo, de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta necesario dirigir la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que ello tiene lugar si tienen inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

La legitimación pasiva del tercer poseedor está condicionada a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Lo que se produce si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debiéndose ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En el caso que nos ocupa el tercer poseedor adquirió e inscribió su dominio sobre las fincas mucho antes de la interposición de la demanda, recibiendo una sola comunicación con posterioridad a la celebración de la subasta, siendo privado de la posibilidad de intervenir contradictoriamente, en la fase de ejecución de este procedimiento especial.

Comentarios: El tercer poseedor de la finca con título inscrito antes del inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria ha de ser emplazado de forma legal en el mismo, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva al aparecer protegidos por el registro (artículo 24 de la CE), y será calificado por el registrador para dar cumplimiento a el artículo 100 del Reglamento Hipotecario que extiende la calificación registral sobre actuaciones judiciales, entre otros extremos, “a los obstáculos que surjan del Registro”, dando así cumplimiento al principio de tracto sucesivo. En definitiva lo que resulta de la resolución es que el tercer poseedor de bienes hipotecados no necesita notificar al ejecutante su adquisición pues la publicidad de que la misma resulta de la inscripción es más que suficiente a estos efectos. (MGV)

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83.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD POR MAGNITUD DEL EXCESO Y PREVIA SEGREGACIÓN

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se suspende iniciar un expediente de inscripción de representación gráfica. 

Resumen: Solo procede denegar el inicio del expediente previsto en el artículo 199, cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente, evitando, de este modo, los costes que generan su tramitación.

Hechos: se presenta a inscripción instancia – con firma legitimada notarialmente – por la que se solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral y consiguiente rectificación de su descripción literaria en cuanto a una finca registral.

La registradora califica negativamente por albergar dudas sobre la identidad del exceso, basadas en la existencia de previas segregaciones en la finca y en la magnitud del exceso, concluyendo que no aprecia correspondencia de la representación gráfica con la finca registral y que se encubre en realidad operaciones de modificación de entidades hipotecarias.

El Centro Directivo revoca la calificación y tras reiterar su doctrina sobre el alcance del artículo 199 LH y la registración de los excesos de cabida señala:

1º. Solo procede denegar el inicio del expediente previsto en el artículo 199, cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente, evitando, de este modo, los costes que generan su tramitación. Pero no siendo palmaria, ni evidente, la improcedencia del inicio del expediente previsto en el artículo 199, lo adecuado es iniciarlo, practicar todas las pruebas y trámites previstos en dicho precepto y proceder a su calificación a su conclusión.

2º. Debe partirse del principio de que todo juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

A juicio del Centro Directivo, las dudas de la registradora en este expediente no pueden mantenerse a los efectos de impedir la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria. (ER)

84.***  HERENCIA. DIVISIÓN MATERIAL. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DESPLAZAMIENTO.

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia y extinción de condominio. 

Resumen: Aun constando ya inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre y cuando se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia.

Hechos: se presenta escritura de partición de herencia en la que los herederos del titular registral proceden, con la oportuna licencia, a la división material de la finca dando lugar a dos nuevas fincas independientes y se pretende ahora la inscripción de aquella que en su día no fue objeto de constancia tabular, acompañada de informe de validación gráfica catastral y de certificado técnico topográfico, de tal forma que se produce un aumento en la cabida de la misma.

La Registradora califica negativamente en base a los siguientes defectos:

1º. Resultan incongruentes las coordenadas georreferenciadas que resultan del informe técnico y del informe de validación en catastro, con la superficie que resulta del título y con la licencia de parcelación concedida en su día por el Ayuntamiento.

2º. Existen dudas acerca de la posible invasión de dominio público y de fincas colindantes.

3º. Al tratarse de una finca procedente de un proyecto de reparcelación, la rectificación de la medida superficial de esta finca de resultado requeriría los mismos requisitos que la aprobación del proyecto de equidistribución.

4º. Finalmente, añade que la finca ya fue objeto de modificación, aumentando la cabida de la misma, con ocasión de la práctica de la inscripción de una de las fincas resultantes de la operación de modificación de entidades hipotecarias.

La Dirección revoca la calificación. Reitera su doctrina sobre registración de los excesos de cabida y la inscripción de una representación gráfica y centrándose en este expediente señala:

1) En cuanto al defecto alegado por la registradora de que resultan incongruentes las coordenadas georreferenciadas que resultan del informe técnico y del informe de validación en catastro, con la superficie que resulta del título y con la licencia de parcelación, a juicio de la Dirección, esto, por sí sólo, no puede considerarse suficiente para impedir la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

2) Aun constando ya inscrita una segregación conforme a una licencia o autorización administrativa concedida, no puede negarse la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, sin necesidad de nueva licencia o autorización, siempre y cuando se cumplan los requisitos y procedimientos contemplados para ello en la Ley Hipotecaria y, ante todo, siempre que las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria para la que se concedió la licencia.

3) En cuanto al defecto alegado sobre posible invasión del dominio público, señala la Dirección General que, en caso de dudas de invasión del dominio público, resulta esencial la comunicación a la Administración titular del dominio público afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión. En el caso de este expediente, si bien es cierto que, atendiendo a la deficiente redacción del certificado municipal, puede calificarse el mismo de ambiguo, lo cierto es que se pronuncia expresamente en sentido negativo y no expresa que pueda existir invasión demanial.

4) En lo que se refiere al defecto relativo a la posible invasión de fincas colindantes, señala el Centro Directivo que del contenido de la nota de calificación no resulta indicado respecto de qué lindero podría originarse tal circunstancia, ni las causas por las que han surgido las dudas a la registradora. Sin embargo, tal como resulta del archivo GML que puede consultarse a través de la Sede Electrónica del Catastro a través del CSV del informe de validación gráfica catastral, se observa que lo que existe es un desplazamiento puesto de manifiesto por el técnico autor del informe. Para estos casos, conforme al punto Séptimo de la Resolución Conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General de Catastro de 7 de octubre de 2020, «la mera existencia de estos giros o desplazamientos no supone, por sí misma, la invasión real de parcelas colindantes ni del dominio público, ya que la geometría y las relaciones topológicas y de colindancia con las parcelas afectadas permanecen invariables».

Para el caso de que tales desplazamientos se pongan de manifiesto con ocasión de la inscripción de representaciones gráficas alternativas, éstas serán inscribibles en el Registro de la Propiedad siempre que en el informe técnico se aporten dos ficheros en formato GML, uno referido a las coordenadas derivadas del levantamiento técnico y el otro a las coordenadas catastrales correspondientes, adjuntando, además, los parámetros de transformación utilizados. La inscripción de las fincas reflejara el estado de «pre-coordinada pendiente de ajuste por desplazamiento».

En todo caso, esta cuestión debería dirimirse en la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, atendiendo a lo que resulte de la intervención en el mismo de los titulares colindantes.

5) Por último, el hecho de que la finca respecto de la cual se solicita la división material sea una finca de resultado de un proyecto de reparcelación, no es defecto que impida la inscripción.

Ya para un supuesto de fincas inscritas procedentes de un procedimiento de concentración parcelaria, la Dirección General consideró que debía admitirse que en una inscripción posterior se rectifique la descripción cuando no existe duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación.

Por ello, la finca inscrita, al proceder de un concreto procedimiento administrativo de equidistribución, fue objeto de una determinación gráfica específica, dando lugar a la superficie que figura inscrita, si bien no puede negarse la posibilidad de una mera rectificación superficial, que pudiera responder a una mejora de precisión gráfica, siempre que se respete el recinto poligonal que resulta del procedimiento administrativo de reordenación de terrenos. (ER)

85.** ANOTACIÓN DE DEMANDA EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 18 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: No es posible la anotación de demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios. Sí sería posible si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores.

Hechos: Por mandamiento dirigido contra ignorados herederos y/o herencia yacente del titular registral, se solicita anotación de demanda sobre una finca en reclamación de una cantidad por cuotas impagadas de la Comunidad de Propietarios. 

Se deniega la anotación, en extensa y explicativa nota, por dos motivos:

1.- Por tratarse de una demanda cuyo objeto lo constituye una reclamación de cantidad, y no ser, por tanto, una de las que la Ley Hipotecaria permite anotar conforme al artículo 42 de dicho cuerpo legal. Aparte de citar múltiples normas legales, también alude a diversas resoluciones de la DGRN.

Igualmente señala que “la afección del piso ya está establecida por la ley respecto a las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores”.

Por ello tampoco procede la anotación pues se trata de un caso distinto del de la Resolución de 23 de noviembre de 2016, pues se trata de una mera reclamación de cantidad sin “referencia alguna a la existencia o no de acreedores anteriores frente a los que se quiera hacer valer la preferencia recogida en el artículo 9 de la Ley sobre propiedad horizontal, ni consta transmisión alguna de la finca”.

2.- No resulta del mandamiento presentado, que se haya emplazado a la persona de un albacea o administrador judicial de la herencia yacente, al dirigirse la demanda contra herederos ignorados; ni tampoco “que se ha demando a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos (Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2011). No consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente”.

La comunidad de propietarios recurre: dice que de diversas resoluciones de los Tribunales resulta que el objeto de la anotación de la demanda es alertar a los terceros para evitar la existencia de actos o negocios jurídicos “que dificulten la ejecución de la sentencia” que en su día recaiga.

Así el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 16/10/2017, Sección Primera, Sentencia número 335/2017, viene a decir que, si la demanda no tiene acogida en el número 1 del art. 42 de la LH, la puede tener en su número 10.

Y respecto del segundo defecto añade que se ha demandado a todos y cada uno de los interesados en dicho procedimiento.

Resolución: Ambos defectos son confirmados por la DG.

Doctrina: Comienza diciendo que la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado es uno de los elementos que en los documentos judiciales debe calificar el registrador.

Que la doctrina del “numerus clausus” es “uno de los principios tradicionales en materia de anotaciones preventivas, aunque con importantes matizaciones”.

Que respecto de la anotación de demanda permitida por el número 1 del art. 42 de la LH, la doctrina de la DG “ha ido perfilando el ámbito de este tipo de anotaciones, hasta llegar a concluir que dicho precepto da cobertura, no sólo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria”.

Por ello si lo que se pretende “es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello”.

Por cerrar de forma definitiva el tema, la DG dice que la “redacción actual del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal distingue … “la afección del bien inmueble respecto al adquirente de un piso o local de la preferencia del crédito de la comunidad respecto a otros créditos sobre el mismo inmueble”.

Respecto de la preferencia frente a otros créditos, dice que, pese a las dudas sobre su naturaleza, “procede la constancia en el asiento de anotación preventiva de demanda del carácter real de dicha preferencia, siempre que resulte de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados”. La resolución judicial en este caso debe fijar hasta dónde llega la preferencia de los tres últimos años inmediatamente anteriores, pues esa preferencia podría dar lugar a la postergación de derechos reales anteriores “y a la cancelación automática de los mismos”. En estos casos sí sería posible la anotación de demanda. Pero no en el caso examinado en el que no existen acreedores anteriores salvo una anotación de embargo a favor de la misma Comunidad de Propietarios.

Finalmente, en cuanto al defecto relativo a la herencia yacente se limita el CD a recordar su doctrina, matizada en los últimos tiempos, pues la clara exigencia de defensor judicial “debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente”. Concluye que “es razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia”.

Comentario: Aunque la doctrina de esta resolución es producto de otras muchas resoluciones, no deja de ser de interés en cuanto a la nota de calificación del registrador, que por lo completa y casi exhaustiva de la misma, merece su completa lectura, como al extracto que la DG hace en lo relativa a la reclamación por parte de la comunidad de propietarios de un edificio en PH se hace a uno de los comuneros.

Ya hemos visto la claridad con que se produce: solo en el caso de que lo que se pretenda es declarar la preferencia del crédito privilegiado por cuota de la comunidad frente a otros acreedores preferentes, sería posible tomar anotación de demanda, aunque de forma muy restringida pues en ese caso el procedimiento debe seguirse contra todos los interesados, es decir con todos los acreedores anteriores. MGV.

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86.*** NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO. CALIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Resolución de 19 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valdepeñas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional por contador-partidor dativo con aprobación notarial respecto de una herencia.

Resumen: La calificación registral de expedientes de jurisdicción voluntaria comprende, cualquiera que sea el órgano actuante, los siguientes aspectos: (i) competencia del órgano, (ii) la congruencia del resultado con el expediente tramitado, (iii) las formalidades extrínsecas de la resolución o instrumento público y (iv) los obstáculos que surjan del Registro (art. 22. 2 párrafo segundo, i.f. LJV, arts. 17 bis de la LN y 18 de la LH.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada únicamente por la contadora-partidora dativa que lo redactó.

Consta en la escritura que la contadora partidora aceptó el cargo en escritura autorizada por el mismo notario el 24 de junio de 2020, con número 592 de protocolo, y que había sido designada para cumplir su encargo dentro del plazo de un año a contar desde su aceptación. No constan más datos del referido nombramiento.

En el cuaderno particional no hay una adjudicación de bienes concretos a diversos herederos, sino que se hace constar la renuncia de uno de los llamados, se interpreta por la contadora la institución de heredero a favor de una Capilla, que por no tener personalidad jurídica entiende la contadora que lo es la Parroquia de quien depende, se entrega un legado y se ratifican todas las escrituras firmadas en relación con la partición de la herencia de la causante.

En la escritura el notario autorizante manifiesta que ha «procedido a la aprobación de la partición efectuada en el cuaderno particional que se protocoliza sobre el inventario de los bienes pertenecientes a la herencia»

Registradora: Opone a la inscripción que no queda acreditado que proceda en este caso el nombramiento de contador-partidor por cuanto el documento elaborado no contiene ninguna partición sino la interpretación de dos aspectos esenciales del testamento, como son la determinación de quiénes son herederos y la determinación de la identidad del objeto legado, para lo que no tiene facultades suficientes. Por otro lado, no consta quién o quiénes han solicitado la designación de contador partidor.

Recurrente: alega que, al tratarse de un expediente de jurisdicción voluntaria, no puede la registradora entrar a valorar si el procedimiento está mal iniciado como tampoco puede entrar a valorar la aprobación notarial de la partición y la interpretación de la voluntad de la testadora.

Resolución: Estima el recurso en cuanto al ámbito de la calificación y lo desestima en cuanto a que sí es necesario que conste quién ha solicitado el nombramiento de contador-partidor.

Doctrina:

PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR.

La reforma del artículo 1057 del Código Civil atribuye dos cualificadas funciones al notario (y al letrado de la administración de justicia), antes atribuidas al juez, consistentes: (I) por una parte, en el nombramiento del contador-partidor dativo; (II) de otra parte, la aprobación de la partición salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La designación del contador-partidor se verifica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley del Notariado (LN); y la aprobación de la partición conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la misma LN

El nombramiento de contador partidor y la aprobación de la partición realizada son dos expedientes notariales de jurisdicción voluntaria independientes, sin perjuicio de que pueda ser el mismo notario quien intervenga en ambos.

FASES DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL.

Conceptualmente se diferencian las siguientes fases que deben realizarse con estricto cumplimiento de lo exigido por la normativa: (i) El nombramiento del contador-partidor dativo. (ii) Las operaciones particionales que debe realizar el contador-partidor dativo. (iii) La aprobación por el notario de la partición practicada.

1 Nombramiento de contador partidor: El notario debe (i) comprobar que la petición la hagan herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario; (ii) debe verificar que se hace la citación a los demás interesados si su domicilio fuere conocido (artículo 1057 del Código Civil); (iii) debe designar al contador-partidor dativo en la forma prevista en la Ley del Notariado (artículo 50 LN).

3 Operaciones particionales: Corresponde hacerlas al contador partidor dativo. En el caso concreto, dice la Resolución que se enmarcan en el ámbito de lo particional y atañe al cumplimiento de la función de contadora-partidora las siguientes actuaciones: (i) adjudicar el bien objeto del legado, (ii) ratificar íntegramente otras adjudicaciones que constan en escrituras que se reseñan en relación con la partición de la herencia de la causante, (iii) Interpretar quién es uno de los herederos designados (el caso de la Capilla), (iv) y la identificación de los bienes que integran el caudal relicto.

3 Aprobación de la partición: La aprobación notarial de la partición supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria tramitado por notario competente, sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición, conforme al artículo 66 LN) [Resolución de 18 de julio de 2016].

La aprobación es la decisión notarial recaída en el ejercicio de funciones de jurisdicción voluntaria e implica una valoración de que lo realizado por el contador partidor se encuentra dentro de las operaciones particionales que le corresponden por su cargo. En el caso discutido la aprobación se extiende a la determinación y entrega del legado, la ratificación hecha por el contador partidor de escrituras que tiene que ver con la herencia, la interpretación e identificación del heredero y la identificación de los bienes del caudal relicto.

CALIFICACION REGISTRAL EN EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

La calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria se determina en el artículo 22.2, párrafo segundo, i.f. de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), que es aplicable a todo procedimiento de jurisdicción voluntaria cualquiera sea el órgano que lo realice (juez, letrado de la Administración de Justicia o notario).

Según el citado artículo, la calificación comprende (i) la competencia del Juez, Letrado o Notario, (ii) la congruencia del mandato o del resultado de los actos notariales con el expediente tramitado, (iii) las formalidades extrínsecas de la resolución o instrumento público y (iv) los obstáculos que surjan del Registro (art. 22. 2 párrafo segundo, i.f. LJV en relación con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria).

Comentario.

De lo expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones prácticas:

1 El equilibrio de nuestro sistema de seguridad jurídica exige que la concurrencia notarial y registral sobre el mismo acto o negocio jurídico se desenvuelva coordinadamente y dentro de las respectivas competencias, teniendo en cuenta “… como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, (que) «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles»…”.

Partiendo de este principio general, en los siguientes apartados se ven los supuestos concretos que se dan en el caso discutido.

2 Competencia del notario: Está dentro de la calificación registral. En el caso debatido la escritura contiene suficientes elementos para poder calificar su competencia.    

3 Congruencia del procedimiento para nombrar contador partidor: Está dentro de la calificación registral. En el caso debatido se omite cualquier mención sobre quiénes han solicitado el nombramiento de contador partidor, razón por la que se confirma el defecto porque no permite comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el 1057 CC.

4 Operaciones particionales: No está dentro de la calificación registral decidir sobre la naturaleza particional de las operaciones realizadas, sino que es materia que ha sido objeto de decisión o aprobación notarial en funciones de jurisdicción voluntaria y no puede ser revisada en la calificación registral. (JAR).

87.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES MEDIANTE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE TRANSACCIÓN BASADA EN SENTENCIA PREVIA DE DIVORCIO.

Resolución de 19 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Jerez de los Caballeros a inscribir un testimonio de un auto judicial por el que se homologa un convenio de transacción judicial sobre liquidación de régimen económico matrimonial. (ACM)

Resumen: Puede inscribirse una liquidación de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio en que se relacionaban los bienes comunes.

– Hechos:  Se presenta un auto de homologación judicial de una transacción de liquidación y adjudicación de gananciales, fundada en dos sentencias previas, [de divorcio y de determinación de bienes gananciales], que solo se reseñan pero no se aportan al registrador [y sí a la DGSJFP].

– El Registrador: califica negativamente ex Art 3º LH por resultar preciso un acto formal y expreso acompañado de titulo público adecuado (escritura pública) para la inscripción, ya que la transacción consta en un documento privado cuya naturaleza no queda alterada por la homologación judicial.

 – La esposa: recurre señalando que las dos sentencias judiciales previas, sí eran títulos formales aptos para la inscripción de la liquidación de gananciales lograda en la transacción homologada judicialmente, y aporta para ello dichas sentencias.

– Resolución: La DGSJFP estima  el recurso y revoca la calificación:
– Doctrina:
Aunque no cabe admitir documentos presentados a posteriori que el registrador no pudo tener en cuenta para calificar, del Auto de homologación presentado, sí puede deducirse directamente la existencia de dichas dos sentencias, que aparecen suficientemente reseñadas en el auto calificado.
En consecuencia y tratándose exclusivamente de bienes gananciales, su liquidación basada en la Sentencia de divorcio y de aprobación del oportuno convenio regulador, el Auto Judicial aprobatorio de esa liquidación transaccional sí es título apto para la inscripción.

– No obstante, la DGSJFP (y ya antes la DGRN) mantiene su jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo  y R. 20 julio 2018  (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019;  las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), R. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero y 27 abril de 2021 (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo 2021  (Disolución comunidad). (ACM).

 

RESOLUCIONES MERCANTIL