TEMA 24 CIVIL:

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(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Tema 24. La representación en los negocios jurídicos. Representación directa e indirecta. La autocontratación. Representación legal: principales supuestos. La representación orgánica. La representación en el Derecho Internacional Privado. (Enunciado copiado del BOE).

TEMA 24 DE CIVIL:

I. La representación en los negocios jurídicos.

II. Representación directa e indirecta.

III. La autocontratación.

IV. Representación legal: principales supuestos.

V. La representación orgánica.

VI. La representación en el Derecho Internacional Privado.

Enlaces

I.- LA REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS

La teoría de la representación en los negocios jurídicos presenta múltiples problemas por diferentes motivos:

– Porque no existe en nuestro Código Civil una regulación sistemática de la institución de la representación, aunque sí algunos supuestos de representación legal. De ahí que su regulación resulte de principios extraídos de diversos lugares, principalmente del contrato de mandato y del artículo 1259, único que alude directamente a la representación.

-Porque bajo el nombre de representación incluye la doctrina distintas categorías que presentan entre sí notables diferencias: la doctrina tradicional restringía el concepto a la representación directa, mientras que la doctrina moderna entiende comprendido en el término representación a la directa e indirecta, la voluntaria y la legal.

Una vez visto esto, siguiendo a DE CASTRO, podemos definir la representación como la concesión de un poder de legitimación a determinada persona (representante), bien por ministerio de la ley o bien por un negocio jurídico, para que actúe en interés y por cuenta de otra (representado), de manera que los efectos jurídicos se producen bien de modo directo o bien indirecto en la esfera jurídica del representado y no en la del representante.

Características.

Podemos destacar tres notas esenciales predicables de toda representación:

1) El representante actúa por cuenta ajena, en interés del representado, lo que permite distinguirla de figuras afines como el contrato en favor de tercero o la titularidad fiduciaria.

2) La representación implica legitimación del representante para actuar con eficacia en la esfera jurídica del representado.

3) La representación supone dualidad de personalidades, ya que el representante sustituye a la persona y a la voluntad del representado. Por esta nota se diferencia del mensajero o nuntius que es mero transmisor de la voluntad de otra persona.

Admisibilidad y ámbito.

La regla general es la admisibilidad de la representación, y solo excepcionalmente no se admite:

1º Por la propia naturaleza del acto, como ocurre por ejemplo con los negocios mortis causa, pues éstos cesan con la muerte del representado, si bien el Derecho ofrece figuras de naturaleza cercana como el albaceazgo.

2º Porque una disposición legal exija una declaración personal. Así ocurre con los actos o derechos personales o familiares, (aunque existen excepciones como el artículo 55 del C.C que permite la celebración del matrimonio con representante), o en el ámbito de los derechos personalísimos.

II. REPRESENTACION DIRECTA E INDIRECTA

1. Representación directa

Concepto. Según ROCA, es aquella institución por la cual una persona debidamente autorizada o investida de poder, otorga en nombre y en interés de otra, un acto jurídico recayendo sobre esta última los efectos jurídicos del mismo.

Caracteres

La representación directa es institución autónoma con ordenamiento específico propio y separado de las figuras en que el apoderamiento tiene su causa.

– Su base está en el poder o autorización para la representación.

– El representante ha de actuar en nombre y por cuenta o interés ajeno, manifestando su condición de tal.

– Los efectos del negocio representativo recaen en el representado, sin que afecten al representante.

Naturaleza de la representación directa.

La doctrina se ha planteado por qué los efectos de la representación se producen directamente en el representado. Ante ello encontramos diferentes teorías:

a) La teoría de la ficción. Según SAVIGNY, es el representado quien obra, sirviéndose del representante como instrumento.

b) Teoría de la representación. Según IHERING el negocio es concluido exclusivamente por el representante, pero sus efectos se producen en la esfera del representado en virtud de la voluntad de la persona por quien actúa o de la ley. Es la mayoritaria.

Elementos

1) Personales: Capacidad

En cuanto al representante, basta con que tenga la capacidad suficiente para realizar actos jurídicos.

En la representación voluntaria, no necesita la capacidad especial requerida para la validez del acto concreto pues sus efectos se producen directamente para el representado.

En la legal, si el representante no tiene capacidad para realizar el acto (vgr. menor emancipado respecto de su hijo), será necesaria la asistencia prevenida por la Ley. Se da un caso de doble representación legal.

En cuanto al representado:

En la representación voluntaria, debe tener capacidad para celebrar el acto para el que se apodera al representante, pues nadie puede hacer por otro lo que no puede hacer por si.

No ocurre así en la legal, donde precisamente se establece la representación para suplir esa falta de capacidad.

2) Reales: “contemplatio domini”.

Requisito propio de la representación directa es la actuación del representante en nombre e interés del representado, dando a conocer a los terceros con quienes concluye el acto que lo hace en calidad de representante (contemplatio domini).

3) Formales.

Que el representante tenga título bastante, sea por ministerio de la ley o por concesión del representado, y que el negocio esté dentro de los límites de la autorización.
Subsistencia del apoderamiento, porque no se haya extinguido ni hayan desaparecido las circunstancias que dieron origen a la representación legal, o porque, aún extinguido se proteja a terceros de buena fe.

Efectos.

– En caso de que la representación sea con título suficiente, los efectos jurídicos del negocio se producen directamente en la esfera del representado. En este sentido, el artículo 1725 del Código Civil dice que: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.

– En caso de que la representación lo sea sin título suficiente, se precisa la ratificación, que no produce efecto retroactivo en perjuicio de tercero y que es objeto de estudio en otro tema del programa.

2. Representación indirecta

Concepto.

Tiene lugar cuando una persona otorga un acto o negocio jurídico en nombre propio, pero por cuenta e interés ajeno.

Al contrario de lo que ocurre en la representación directa, si bien el representante actúa por cuenta ajena, ello no se revela a la parte contraria. Dicho de otro modo, el representante actúa como si se tratase de un acto para él, en el que no se toma en consideración que verdaderamente es un representante.

Frente a la doctrina tradicional que negaba que la representación indirecta fuera verdadera representación, la mayoría de la doctrina moderna (DIEZ PICAZO, ALBALADEJO), entiende que si lo es. Así también lo ha entendido el TS, entre otras, en sts 31 octubre 2003 y 10 noviembre 2006, que reconocen efectos directos para el representado cuando el carácter ajeno de la gestión del representante indirecto ha quedado suficientemente acreditado.

La DGRN, en Res 6 julio 2006, reconoce también que la representación indirecta es una forma de representación que permite atribuir efectos directos a la actuación del representante.

Efectos.

Art. 1717: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario”.

La doctrina tradicional, e incluso la Jurisprudencia anterior del TS, sigue la teoría del doble efecto, según la cual la actuación del representante indirecto está integrada por dos negocios diferentes:

– Uno real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes.

– Y otro obligacional, válido inter partes, que constriñe al representante para que actúe dentro de lo convenido y en forma que no impida el rescate por el representado, con el consiguiente deber de indemnizar en otro caso.

Sin embargo, los resultados a que puede dar lugar esta concepción son peligrosos e injustos, por lo que en la actualidad, la doctrina mayoritaria, sobre la base del propio Art. 1717 que exceptúa el caso de que se trate de cosas propias del mandante, entiende que cuando se trata de mandato para adquirir o enajenar la propiedad, ésta pasa directamente del patrimonio del tercero al del mandante o viceversa sin perjuicio de que el mandatario esté obligado a retransmitir la posesión de la cosa a su legitimo titular. En este sentido, el Tribunal Supremo, a propósito del mandato para adquirir y en las relaciones entre mandante-mandatario, ha declarado que el mandante adquiere directamente la propiedad, no siendo necesario un nuevo negocio de transmisión a su favor.

III. LA AUTOCONTRATACIÓN.

La autocontratación tiene lugar cuando un representante, legal o voluntario, concluye un contrato actuando al mismo tiempo en su propio nombre y como representante de un tercero, o como representante de varias personas a la vez.

En Derecho español no existe una regulación específica de esta figura, ni tampoco una prohibición general, pero sí varias prohibiciones especiales contenidas en el CC, fundadas en el posible conflicto de intereses entre representante y los representados.

El Art. 162.2 excluye de la representación legal de los padres aquellos actos en que exista conflicto de intereses entre ellos y el hijo.

El 221.2 prohíbe al tutor representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses, y el 244 prohíbe ser tutor a los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.

El Art. 1459 veda al tutor la compra de los bienes del pupilo; a los mandatarios la de los bienes cuya gestión les estuviera encomendada, y a los albaceas la de los bienes confiados a su cargo.

En el ámbito mercantil, la de los socios de la sociedad colectiva (art 135 Ccom), la del administrador concursal (art 151 LC) o la del comisionista (267 Ccom).

Como única mención específica de la figura, cabe señalar la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, cuyo artículo 28 establece que: “Los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos”.

También en el ámbito mercantil, el art. 16 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 en cuanto a las sociedades unipersonales.

Admisibilidad del autocontrato.

En un primer momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia mostraron su rechazo a la admisión de esta figura por considerarla que faltaba uno de los requisitos que para todo contrato exige el artículo 1261 CC: el consentimiento, al no haber una auténtica concurrencia de voluntades autónomas y contrapuestas.

Sin embargo, en la actualidad, doctrina y Jurisprudencia se inclinan por reconocer la posibilidad del autocontrato siempre que concurran los siguientes requisitos

No este comprendido en las prohibiciones del legislador.

No pueda aplicarse por analogía el criterio que inspira dichas prohibiciones que es el conflicto de intereses entre el representante y los representados, debiendo elegir entre uno u otro con peligro de sacrificar alguno de ellos.

Hay que tener además en cuenta que:

– si el representado ha admitido el riesgo de que el autocontrato se produzca ha de quedar vinculado por lo que haga el representante, a menos que exista justa causa que la permita desvincularse de ello.

– que el autocontrato es válido cuando se haya autorizado en el poder de representación. La autocontratación es válida cuando viene precedida por la dispensa o licencia del poderdante, sin que tal licencia haya de reunir requisitos especiales de forma.

En cuanto a la postura de la D.G.R.N. respecto de esta figura, parte de la admisibilidad del autocontrato cuando no haya conflicto de intereses. Sin embargo, ha matizado su postura:

Los supuestos de autocontratación admitidos tienen carácter excepcional, pues suelen originar conflictos de intereses con peligro de lesión para una de las partes. R 1 X 1980.

Cuando existe contraposición de intereses, en principio no es posible la autocontratación, salvo que medie el consentimiento expreso del representado.

Si la representación es orgánica, quien debe autorizar/salvar la autocontratación es el órgano de quien derivan las facultades del representante. Es decir, como regla general, la Junta General. Algunos autores entienden que, si hay un Consejo de Administracion y el conflicto existe con un consejero, puede salvarse por el propio Consejo.

Por esa razón, un administrador no puede dar un poder a un tercero con facultades de autocontratar.

El juicio de suficiencia notarial ha de ser expreso para la autocontratación, siendo calificable por el registrador, y no bastando el juicio de suficiencia ordinario RDG 22 V 2012).

Consecuencias del autocontrato celebrado fuera de los límites señalados.

Para algunos autores es nulo, y para otros es anulable. No obstante, la mayoría considera que es ineficaz, como el negocio celebrado sin poder, pero ratificable por la persona que puede ser perjudicada por la autocontratación.

No obstante, en la representación legal, al ser una institución de orden público, los autocontratos prohibidos son nulos de pleno derecho (artículo 6.3).

IV. REPRESENTACIÓN LEGAL: PRINCIPALES SUPUESTOS

Según el Art. 1259.1 CC: “Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por este autorizado o sin tener por la ley la representación legal”.

Concepto.

Se puede definir la representación legal como aquella representación concedida por ley a ciertas personas que, por su posición familiar, cargo u oficio, están legitimadas para obrar por otras que están impedidas para hacerlo por sí.

Caracteres

– Origen legal. Existe numerus clausus en cuanto a los supuestos, y estricta tipificación legal.

– Alejamiento del ámbito de la autonomía de la voluntad, dado que supone una figura de interés y orden público.

Naturaleza.

Superadas las discusiones sobre si la representación legal forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado, hoy, según LACRUZ, no cabe duda de que la representación legal no sólo corresponde al ámbito del derecho privado, sino que no debe ser extraída del de la representación como instituto genérico, de la que es una especie, ya que, pese a la heterogeneidad de sus supuestos y las diferencias sustanciales con la representación voluntaria, han de darse preferencia a los elementos comunes sobre los distintos y no intentar crear una figura jurídica nueva y diferenciada.

Principales supuestos.

Los principales supuestos de representación legal se dan en el Derecho de la persona y en el Derecho de familia:

El defensor del desaparecido y el representante del que se encuentre en situación de ausencia declarada, con las facultades y deberes que resultan del régimen legalmente establecido (artículo 181 y ss).
Los progenitores que ostenten la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados (artículo 162, 171 y concordantes) son sus representantes legales.
Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter general (artículo 267).
El defensor judicial que represente y ampare los intereses de menores e incapacitados (artículos 299 y ss) con las atribuciones conferidas por el juez (artículo 302).
El administrador del patrimonio protegido del discapacitado. (art. 5 Ley 18 noviembre 2003 PPPD).

Dentro de este ámbito, encontramos también algún supuesto que, aunque lo parezca, no es un auténtico caso de representación legal:

– El defensor de los intereses del concebido, pero no nacido (Art. 29), aunque no es un auténtico supuesto de representación pues el concebido carece de personalidad, que se adquiere con el nacimiento.

– La curatela no es un supuesto de representación legal, ya que el curador no suple la voluntad del sometido a curatela, sino que complementa su capacidad.

– Tampoco son representantes legales los administradores concursales, pues tienen poder de administración y disposición de la masa del concurso, pero no actúan en nombre y por cuenta del concursado.

– El administrador de la herencia, que no representa al difunto ni a los herederos, aunque tenga facultades de administración y disposición.

– La representación orgánica de las personas jurídicas. Tampoco es una auténtica representación, pues esta implica la actuación por otro, mientras que las personas jurídicas desarrollan por si mismas su capacidad de obrar a través de sus órganos. Lo anterior no excluye que las personas jurídicas puedan nombrar representantes voluntarios.

V. LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA.

Este tipo de representación se da únicamente respecto de las personas jurídicas. Según se estudia en el tema correspondiente, estas personas tienen personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, pero necesitan ejercitar ésta por medio de personas físicas.

Para ello, dentro de la doctrina, hay dos construcciones:

– Teoría de la representación. Considera que la persona jurídica, aunque por sí misma tiene capacidad jurídica, al igual que la persona física incapaz de obrar, debe actuar por medio de representantes.

Esta representación se caracteriza por el dualismo de personalidades y voluntades, actuando el representante en nombre de la persona jurídica, pero en ningún caso, ésta por sí sola.

– Teoría del órgano. Considera que las personas jurídicas además de capacidad jurídica tienen capacidad de obrar, y las personas físicas que actúan por ellas, no son sus representantes, sino meros órganos mediante los cuales obran éstas por sí mismas.

Esta postura se caracteriza por la ausencia de dos voluntades distintas, pues sólo existe la de la persona jurídica.

Esta es la posición seguida por doctrina, jurisprudencia y DGRN, que reconocen explícitamente la representación orgánica, especialmente a partir de la publicación de la L.S.A. S. 9 III 1989.

Ahora bien, ello no impide el recurso a la representación voluntaria. Incluso se admite por la DG RR 12 IX 1994 y 30 XII 1996 que una misma persona pueda ostentar las condiciones de administrador y apoderado, aunque advierte que el diferente ámbito operativo de ambas figuras puede hacer surgir problemas de armonización que deben ser analizadas caso por caso para decidir acerca de esta posibilidad. En particular, la DGRN: admite que dos administradores mancomunados se nombren apoderados solidarios recíprocamente; pero denegó la inscripción de un poder general conferido por el administrador único de una sociedad a favor de sí mismo (R. 27 febrero 2003).

Actos fuera del objeto social.

En esta materia cabe plantearse qué ocurre con los actos realizados por el representante orgánico de la sociedad cuando no están comprendidos dentro del objeto social. Dentro de la doctrina existen dos grandes posturas:

– Algunos autores consideran que los actos “ultra vires” (los no comprendidos en el objeto estatutario) no son, como regla general, vinculantes para la sociedad, que sólo tendría dicha vinculación cuando el tercero hubiere obrado de buena fe y sin culpa grave, pesando sobre él la carga de la prueba.

– La mayoría de la doctrina sin embargo, siguiendo el espíritu de las directivas comunitarias, considera como regla general la vinculación de la sociedad por los actos de los administradores aunque no estén comprendidos en el objeto social, salvo que excedan de los poderes que la ley reconoce a los propios administradores o bien que se demuestre que el tercero sabía que el acto excedía del objeto y no podía ignorarlo, sin que la sola inscripción de los estatutos pueda constituir prueba suficiente.

En cuanto a las donaciones realizadas por un administrador en nombre de una sociedad, la cuestión ha sido tratada por la RDG 20 I 2015, que, basándose en la STS 29 XI 2007 y el artículo 93 LSC, señala que no se pueden llevar a efecto donaciones con cargo al patrimonio social que sean contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime y a cargo de reservas de libre disposición.

Ahora bien, ello no es obstáculo para la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación, a título lucrativo, para alcanzar determinados fines estratégicos o cumplimiento de fines éticos, culturales o altruistas, que no violen dicho precepto.

Por tanto, partiendo del pleno reconocimiento de capacidad jurídica y de obrar de la sociedad, permite este tipo de actos cuando no se vulneren los anteriores requisitos.

VI. LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Según el artículo 10.11 CC: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

En materia de representación legal, sin perjuicio del punto de conexión anterior, hay que tener en cuenta:

el artículo 9.4 CC, según el cual “La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.”

el artículo 9.6, según el cual “La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

En cuanto a la representación voluntaria, hay que estar primero a la voluntad de las partes mediante el sometimiento, y en su defecto a la del lugar de ejercicio.

Finalmente, en materia de poderes otorgados en el extranjero, la RDGRN 23 II 2015, basándose fundamentalmente en los artículos 4 LH y 36 RH y en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, que aplica con carácter supletorio, señala que:

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga.

La DGRN ha señalado en RR. 17 abril 2017 y 7 sept 2018 que el juicio de equivalencia de funciones va implícito en el juicio de suficiencia que el Notario español haga del poder extranjero.

En la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales.