INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

NORMATIVA

Código Civil de Cataluña Mediación

APUNTES PARA TEMAS

Agrupación de fincas cuando existen caminos.
Arrendamiento. Venta cuota indivisa de almacén arrendado. Adquisición preferente.
Arrendamiento. Venta de edificio con local arrendado. ¿Adquisición preferente?
Legado de cosa específica.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo.
Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.
Finca registral.
Vinculación ob rem.
Propiedad horizontal.
Proindiviso. Disolución de comunidad.
Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

TEMA DEL MES.

Liquidación de gananciales e intervención de los legitimarios

ENLACES

NORMATIVA:

CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA: MEDIACIÓN. LIBRO II, PERSONAS Y FAMILIA.

Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado.

La norma modifica el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. También se modifica la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado

1 Obligatoriedad pactada: La mediación es obligatoria cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales. Ver art. 233-6.1

Se establece que la asistencia a la sesión previa tiene carácter obligatorio y que la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

2 Tutela: Si hay varias personas que quieren asumir la tutela, la autoridad judicial, con el fin de que alcancen un acuerdo, puede derivarlas a una sesión previa sobre mediación de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación Ver 222-10.4

En este artículo 222.10 y en el artículo 233-2 se sustituye la expresión «incapacitada» por la expresión «con la capacidad modificada judicialmente», conforme a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

3 Potestad parental: En los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden someter las discrepancias a mediación. Asimismo, la autoridad judicial puede derivarles a una sesión previa de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. Ver art. 236.13

4 Conflictos entre cónyuges: Con relación a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, se incorpora de forma expresa la posibilidad de que el convenio regulador incluya pactos de sometimiento a mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Ver 233-2.7

5 Respecto a las demandas entre cónyuges, reseñamos el resto del importante art. 233.6:

“… 2. Los cónyuges, antes de presentar la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación en vistas a alcanzar un acuerdo, excepto en los casos de violencia familiar o machista.

3. Una vez iniciado el proceso judicial, la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación, de carácter obligatorio, para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación, con el fin de que puedan alcanzar un acuerdo. Si así lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, esta sesión puede continuar, en el mismo momento o en uno posterior, con una exploración del conflicto que les afecta. Las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.

4. La falta de asistencia no justificada a la sesión previa obligatoria sobre mediación no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

5. Las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso judicial mientras dura la mediación. El proceso judicial debe reanudarse en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.

6. El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad. En caso de desistimiento del procedimiento de mediación, este no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación a la autoridad judicial del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo alcanzado en la mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.

7. Los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.

8. Los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe fundamentarse en criterios de orden público y de interés del menor»…”.

Ir a la página especial

APUNTES PARA TEMAS.

1 AGRUPACION DE FINCAS CUANDO EXISTEN CAMINOS.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

Supuesto de hecho: Se agrupan tres fincas y dos de ellas lindan con caminos según los asientos registrales: una de ellas por el lindero Norte y la otra por los linderos Norte, Sur y Este.

¿La existencia de caminos entre las fincas impide su agrupación? NO

La existencia de un camino entre fincas, sea público o privado, no impide considerarlas como fincas colindantes a los efectos de la agrupación y no constituye obstáculo para la incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada.

“Como señaló la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr. Resolución de 17 de septiembre de 2002), el hecho de que una finca esté atravesada por ciertos caminos constituye simplemente una descripción de la conformación física actual de la finca, que da lugar a una peculiar descripción de la misma, pero no significa división de ella, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que aquélla sigue siendo un único objeto jurídico”.

¿La respuesta ha de ser distinta según que el camino sea público o privado? NO.

1 Si el camino es público, las fincas pueden agruparse si bien podría dar lugar a una finca discontinua, circunstancia que deberá reflejarse en el título y en el asiento (Art. 45, párrafo segundo RH).

2 Si el camino es privado tampoco hay obstáculo para la agrupación e incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada, y ello, aunque no conste representada tal servidumbre, “dado que ésta es un gravamen sobe la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente” (R. 27 de septiembre de 2018).

Interesa destacar que lo dicho no supone que la servidumbre quede constituida formalmente constituida e inscrita, pues para que el dueño del predio dominante pueda hacer constar a su favor dicha servidumbre como cualidad de su finca, la servidumbre deberá constituirse debidamente (Art. 13 LH).

¿El que se trate de un camino público basta para entender fundada la duda de posible invasión de dominio público? NO.

El hecho de que el camino afectado sea público no es suficiente por sí solo para tener dudas fundadas de invasión del dominio público, y ello aunque lo alegue un colindante sin aportar prueba convincente, pues en tales casos lo que procede es notificar esta circunstancia a la Administración titular del camino para que pueda pronunciarse sobre el particular.

Resolución de 16 de julio de 2020. Informe agosto NyR (R.358). (MGV)

PDF (BOE-A-2020-9213 – 12 págs. – 276 KB) Otros formatos

2 ARRENDAMIENTO DE ALMACEN. VENTA CUOTA INDIVISA.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: El almacén pertenece a varios copropietarios que lo arrendaron en su día. Ahora uno de los copropietarios (sociedad) vende en escritura pública su participación indivisa a un tercero. Se añade que la sociedad vendedora, en situación concursal ya en fase de liquidación, actúa representado por la administración concursal y con autorización judicial expresa.

¿Tiene el arrendatario derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados? SI.

El Tribunal Supremo y la Dirección General han puesto de relieve en reiteradas ocasiones que también se reconoce al arrendatario el derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados.

Argumentos de la Resolución:

1 Del reconocimiento legal de la preferencia del retrato de condueños sobre el arrendaticio resulta implícita la existencia de este último en caso de venta de cuota indivisa.

[“La LAU, que establece que son preferentes los derechos de tanteo y retracto correspondientes al arrendatario sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o local de negocio o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 y Resoluciones de esta Dirección General de 30 de enero de 1980, 17 de enero de 1989 y 11 de mayo de 2005)].

2 De no reconocer en estos casos el derecho de adquisición preferente, bastaría la transmisión sucesiva del inmueble por cuotas para impedir la eficacia del derecho de retracto.

[“Cualquier otra interpretación permitiría dejar sin efecto el derecho del arrendatario a la adquisición de la propiedad de la vivienda o del local arrendado, ya que con la transmisión sucesiva por cuotas del inmueble se lograría eludir la aplicación de una norma, tuitiva de los intereses del arrendatario”].

3 Mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas se facilita que el arrendatario puede llegar a ser propietario de la totalidad.

[“Además, si el sentido de ésta es facilitar el acceso del arrendatario a la propiedad, aunque no sea de forma directa, no existe razón para privarle de tal derecho en los supuestos de transmisión de cuotas indivisas, puesto que mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas puede llegar a ser propietario de la totalidad, siempre que no existan otros comuneros que quieran ejercitar el mismo derecho. Incluso el arrendatario que ha llegado a ser copropietario de la vivienda o local, tendrá –a partir de entonces– la misma posición de preeminencia en el ejercicio de su derecho de adquisición preferente que los demás comuneros”].

Resolución de 18 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.338). .(JLN)

PDF (BOE-A-2020-9065 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

3 ARRENDAMIENTO DE LOCAL. VENTA DE EDIFICIO.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: Se vende todo un edificio integrado por un sólo local y una sola vivienda. El local está arrendado.

¿Tiene el arrendatario de un piso o local de adquisición preferente en los casos de transmisión del edificio a un tercero? NO.

¿Cabe argumentar a favor del retracto el Art. 25.7 de la LAU que dispone que si sobre el inmueble existiera únicamente una vivienda (como es el caso), el arrendatario tendrá a su favor los derechos de tanteo y retracto? NO.

De los artículos 31 y 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resulta inequívoco “que no hay lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando el local arrendado se vende conjuntamente con los restantes locales o viviendas propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble”. Lo anterior ha sido reconocido por abundante jurisprudencia, que reconoce únicamente el derecho de retracto para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda o un local.

Sobre el segundo interrogante alega el recurrente que esta norma debe ser entendida a la luz de la jurisprudencia citada, como relativa a la venta del único edificio que contiene en su totalidad una única vivienda (o local) y en la que la retrayente vendría obligada a la compra de lo accesorio (trasteros, cochera, etc.. por ejemplo).

Resolución de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.363) (MGV)

PDF (BOE-A-2020-9218 – 10 págs. – 264 KB) Otros formatos

4 LEGADO DE COSA ESPECÍFICA.

CIVIL: T. 115.

HIPOTECARIO: Notarías: T.40. Registros: T.45.

Supuesto de hecho: En escritura de herencia se declara una planta más en un edificio que forma parte del causal relicto con la consiguiente modificación de la división horizontal. La escritura es otorgada por la heredera única. Se da la circunstancia que en el testamento varios de los pisos y locales de dicho edificio fueron objeto de legados de cosa específica y determinada.

¿Deben otorgar la escritura los legatarios de pisos determinados del edificio? SI.

La respuesta afirmativa es una de las consecuencias prácticas que se derivan de la especial naturaleza de los legados de cosa específica y determinada.

¿Cabe oponer a esta solución que el legatario aun no es titular registral y que, por tanto, no se plantean problemas de tracto sucesivo? NO.

No es problema de tracto registral sino de titularidad y legitimación material derivadas del propio testamento y de la escritura de herencia.

Naturaleza del legado de cosa específica y determinada.

En los legados de cosa específica y determinada, los legatarios adquieren su propiedad desde la muerte del testador (Art. 882 CC).

La especial naturaleza de estos legados determina que se adquiere la propiedad del bien legado «mortis causa» e «ipso iure», sin perjuicio de que se deba pedir su entrega y posesión al heredero, existiendo hasta ese momento una disociación entre propiedad y posesión (STS 4 de junio de 2019).

La necesidad de entrega del bien legado por el heredero o el albacea facultado para ello –Art. 885 CC- (fuera de los casos en que tal requisito pueda dispensarse por el testador o que el legatario ya tenga el bien legado en posesión) tiene por finalidad salvaguardar los derechos de los acreedores y legitimarios fundamentalmente, además de asegurarse los herederos una limitación de su responsabilidad por deudas de la herencia (Arts. 1023 y ss CC).

R. de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.362). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9217 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1 Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo:

¿Cabe que el registrador deniegue la certificación registral al notario, solicitada conforme al artículo 203 LH, al inicio del expediente, por alegar que no hay interrupción del tracto? NO.

1 El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.

2 No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito

3 El notario, a la vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.

4 El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción el acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado las dificultades extraordinarias que justifiquen la tramitación del expediente por el promovente.

R. 2 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.348). (AFS).

PDF (BOE-A-2020-9203 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

2 Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.

¿La ampliación de obra nueva consistente en una nueva planta sobre la ya inscrita (que no se modifica) necesita para su inscripción que se aporten las coordenadas del suelo ocupado por la edificación? NO.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

3 Finca registral.

¿Pueden modificarse los datos registrales de la calle de situación, o los números de polígono y parcela por la mera declaración de los interesados? NO.

Son datos de policía cuyo cambio compete a la autoridad administrativa que debe certificarlos para el cambio del asiento registral.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

4 Vinculación ob rem.

¿A quién corresponde la titularidad de la finca vinculada ob rem a otra u otras? Corresponde a los titulares de la finca o fincas a las que está vinculada (finca principal).

La consecuencia esencial de la vinculación ob rem es que la titularidad de la finca vinculada se determina por quien lo sea en cada momento de la principal, igual que sucede con las servidumbres prediales.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

5 Propiedad horizontal.

¿Caben las reservas estatutarias dispuestas por el promotor del edificio? SI.

La Dirección ha admitido reservas a favor del promotor si bien deben ser objeto de interpretación restrictiva. También se han admitido la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios. (ER)

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

6. Proindiviso. Disolución de comunidad.

¿Caso de cuota ganancial, debe intervenir el cónyuge del copropietario para otorgar la escritura de extinción de condominio? SI.

Deben intervenir ambos cónyuges siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la exige para el ejercicio de la acción de división judicial.

R. 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.318). (AFS).

PDF (BOE-A-2020-9045 – 9 págs. – 262 KB) Otros formatos

7. Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

¿La existencia de una diferencia desproporcionada de superficie es por sí sola razón suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica? NO.

Deben tenerse en cuenta otras consideraciones, por ejemplo: alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc, que justifiquen las dudas de identidad o la falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.

Resolución de 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.321). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9048 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

TEMA DEL MES.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES E INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

¿ Aunque no sean herederos, deben intervenir los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede en la partición? SI.

Esta intervención se justifica porque para determinar el valor de las legítimas se ha de inventariar y valorar todo el caudal relicto (además de computar las donaciones y deducir las deudas de la herencia). Entre los bienes se encuentran los gananciales, que han de ser liquidados para conocer lo que concretamente corresponde al caudal relicto, y en esta operación es lógico que tengan que intervenir los legitimarios por su condición de tales e independientemente del título atributivo de la legitima. Así lo exige la protección de la intangibilidad de sus legítimas

Supuesto de hecho: El cónyuge viudo y tres de los cuatro hijos del matrimonio liquidan la sociedad de gananciales. El testamento de la fallecida esposa instituye herederos a los tres hijos intervinientes, lega el usufructo universal al cónyuge viudo y al otro hijo, además de legarle la nuda propiedad de dos inmuebles, le lega la cuota legitimaria.

Resolución: En tal caso es necesario que el hijo a quien se le lega la legítima ratifique el documento.

Conclusiones: (Debate: omnipresencia de las legítimas: ¿excesiva?).

1 Es imprescindible la intervención de los legitimarios para la partición y adjudicación de la herencia y para todas las operaciones propiamente hereditarias o previas a la misma (es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, por ejemplo) La naturaleza de la legítima del Código Civil (pars bonorum o pars valoris bonorum) así lo exige para preservar su intangibilidad.

2 Dicha intervención del legitimario es necesaria cualquiera que sea el título por el que se le atribuye la legítima. La STS de 18 de julio de 2012 expresamente exige la intervención del legitimario en la partición practicada por los herederos, pues no se puede repartir la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios

3 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

4 Igual exigencia se aplica en el caso del pago en metálico de las legítimas (arts. 841 y ss del Código Civil). El artículo 843 CC exige la confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes, y a falta de ella la aprobación judicial (STS 22 de octubre de 2014).

5 La defensa de las legítimas no puede postergarse a un momento posterior a la partición, sino que ha de operar en el mismo acto particional y en aquellos otros anteriores que están relacionados con la misma partición. Dice en este sentido la Resolución: “… No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros”.

Resolución de 15 de junio de 2020 . Informe agosto NyR (R.317) (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9044 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos