INFORME Nº 319. (BOE ABRIL de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

1/2021. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN DE INMUEBLES NO VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 12 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Burgos, de 17 de octubre de 2019, que ha devenido firme.

R. 20 de Febrero de 2019 (87 de 2019)

La Sentencia firme de 17-10-2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, estima la demanda interpuesta contra esta Resolución.

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2/2021. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 12 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de 27 de noviembre de 2017, que ha devenido firme.

R. 9 de Febrero de 2016 (40 de 2016)

Revocada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Albacete de 27 de Noviembre de 2017, cuyo fallo publica el BOE de 30-04-2021

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3/2021. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LAUDO ARBITRAL, RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL POR ERROR DE CONCEPTO EN LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO

Resolución de 12 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña, de 12 de diciembre de 2019, que ha devenido firme.

R. 13 de Septiembre de 2017 (418 de 2017)

La Sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, estima la demanda interpuesta contra esta Resolución.

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4/2021. SUSTITUCIÓN VULGAR POR RENUNCIA. RECTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA

Resolución de 12 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de A Coruña, de 24 de julio de 2018, que ha devenido firme.

R. 18 de Mayo de 2017 (232 de 2017)

Revocada esta resolución por Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña  de 24 de Julio de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021

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RESOLUCIONES PROPIEDAD

88.** NOTIFICACIONES Y PLAZOS EN PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO DE LA LEY GALLEGA.

Resolución de 23 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional por contador-partidor dativo con aprobación notarial respecto de una herencia.

Resumen: En la partición por contador partidor de la ley de Derecho Civil de Galicia, han de transcurrir 30 días hábiles desde la última notificación a los interesados y la fecha del sorteo para su designación. La formalización de la partición ha de notificarse a los interesados no comparecientes por edictos si el domicilio es desconocido.

En una partición por contador partido dativo, regulada en los arts 295 y siguientes de la Ley de derecho Civil de Galicia, la Registradora se opone alegando como defectos:

• Que no han transcurrido los 30 días hábiles desde la última notificación a los interesados y el sorteo para la designación del contador
• Y que la notificación de la formalización de la partición a los interesados no comparecientes no se ha practicado

La Dirección confirma ambos defectos dado su carácter procedimental de defectos y que tanto el procedimiento como las garantías de las que se rodea se justifican con el fin de proteger el derecho de los no requirentes o promotores del mismo.

• Respecto al primer defecto porque es claro que no ha transcurrido el plazo de 30 días hábiles desde la última notificación (que se practicó en el Boletín Oficial de la provincia de Pontevedra, al tratarse de interesado con domicilio desconocido) y la fecha en que se designó por sorteo el contador partidos entre los peritos propuestos.
• y respecto al segundo: tampoco se practicó la notificación de la formalización partición a los interesados no comparecientes. Al ser el domicilio desconocido, la notificación debió hacerse por edictos, de acuerdo con una interpretación sistemática de la remisión que el 307 hace a los artículos 295 y 296 en cuanto a la forma de notificaciones, que le lleva a concluir que si el domicilio se desconoce, debe hacerse por edictos, aplicando el art. 297 (MN)

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89.*** AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL  ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD ART. 199 LH.

Resolución de 23 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de agrupación de fincas.

Resumen: Doctrina de la DG para la tramitación de expedientes del artículo 199 LH, en particular con excesos de cabida y dudas de identidad en relación con otras fincas inscritas.

Hechos: Se agrupan varias fincas, formando una sola finca sobre la que se declara un exceso de cabida de aproximadamente el 11% sobre la inscrita, manifestando el otorgante que  las diferencias de superficie no se deben a negocios jurídicos traslativos no formalizados e inscritos debidamente, sino a errores descriptivos en los títulos o negocios inscritos

El registrador desde el inicio tenía dudas de que esa diferencia de cabida encubriera la anexión de una finca registrada a favor de un tercero. No obstante se ha tramitado el expediente previsto en el artículo 199 LH ya que la DG resolvió, en la Resolución de 15 de Enero de 2020, que, a pesar de dichas dudas, tenía que tramitar dicho expediente sin perjuicio de la calificación que procediera a la vista de lo que resultare  en el expediente. Una vez tramitado el expediente, en el que se hicieron las notificaciones oportunas sin oposición, el registrador denegó la inscripción de la agrupación por encubrir una alteración de límites con anexión de finca inscrita a nombre de persona distinta.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador no especifica la parcela catastral que se corresponde con la finca registral inscrita que sería objeto de anexión en la agrupada, y que ni los linderos ni la superficie de dicha finca corroboran la conclusión del registrador, basada en meras conjeturas, y que, en definitiva, convierten en contencioso lo que debe resolverse en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.

El interesado también recurre, en recurso independiente, y alega indefensión, pues el registrador no le informa de documento alguno durante la tramitación del expediente en el que fundamenta dichas dudas, como él mismo reconoce, y tampoco los aporta con el escrito que deniega la inscripción, por lo concluye que la denegación está fundada en suposiciones no acreditadas por documento alguno.

La DG desestima el recurso, y concluye que resultan fundamentadas las dudas del registrador expuestas en la calificación, relativas a la coincidencia de la representación gráfica con la registral 4.671 en situación, superficie y longitud de linderos, que más que dudas son certezas.

Doctrina, aplicable a los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y se tramite un expediente del artículo 199 LH, en particular si hay diferencia de cabida y dudas de identidad de la finca.

• El registrador ha de tramitar el expediente del 199 LH, aunque tenga dudas iniciales, sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo calificado en el expediente.
• Las dudas de identidad de la finca deben referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria
• Para despejar las dudas el registrador puede acudir a la cartografía auxiliar o a la catastral.
• Es admisible una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma en que no se hacía constar dicha cartografía.
• La sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.
• El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio.
• El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.
• La registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) solo puede configurarse como la rectificación de un dato erróneo referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral. (AFS)

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90.*** NOTA MARGINAL DE VINCULACIÓN DE SUPERFICIE: OBRA NUEVA DIFERENTE DECLARADA POR ANTIGÜEDAD

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva terminada.

Resumen: Cabe inscribir una obra nueva con características diferentes a la que se establece en una Nota Marginal de Vinculación, siempre que la obra cuente con la oportuna licencia o se declare por antigüedad por haber transcurrido los plazos para la adopción de medidas sancionadoras.

Se pretende la inscripción de la ampliación de una obra nueva por antigüedad, cuando en el Registro existe una nota marginal de vinculación de la totalidad de la superficie de la finca a una construcción autorizada con determinadas características (vinculación prevista en la legislación urbanística de Canarias, pero que también existe en otras legislaciones autonómicas) Las características de la obra que se declara no coinciden con la autorización. Además del certificado del técnico sobre la descripción y antigüedad de la obra, se acompaña una Célula de notificación del Ayuntamiento donde declara que han transcurrido los plazos para la adopción de medidas sancionadoras y de protección de la legalidad por parte de la Administración.

El registrador considera que al estar vinculada la total superficie de la finca a una construcción con unas características previamente establecidas, es preciso que el Ayuntamiento ordene la cancelación o modificación de la nota marginal para inscribir la ampliación de la edificación con otras diferentes. Entiende que la vinculación constituye una excepción que impide la aplicación del art 52 del RD 1093/1997, y que actúa a modo de nota de afección de expediente de infracción urbanística; por ello, y de acuerdo con el principio de legitimación registral que presume que los derechos inscritos pertenecen a su titular en forma determinada por el asiento respectivo, no se puede inscribir la obra nueva sin desvirtuar previamente la presunción iuris tantum que el contenido registral constituye.

La Dirección General revoca la nota. Modificando su propia doctrina,- R de 26 de abril de 2011 – resuelve que la vinculación constituye un supuesto legal de indivisibilidad de parcela para garantizar el respeto a la parcela mínima edificable en el suelo rústico, pero en principio no impide que pueda ampliarse o modificarse la obra siempre que esté legalmente permitida esa ampliación y autorizada por licencia municipal; o aun sin licencia, en situación de fuera de ordenación por haber transcurrido los plazos de restablecimiento de legalidad urbanística – lo que resulta de la cedula de notificación expedida por el propio Ayuntamiento -. Considera que tampoco puede invocarse el principio de legitimación registral para exigir la cancelación de la vinculación, pues la eficacia de la nota  se encuentra limitada a conocer la situación urbanística de indivisibilidad de la finca en el momento a que se refiere, que puede haber cambiado. Y que es posible que el folio registral refleje la situación de la edificación ejecutada sin licencia pero respecto a la que han transcurrido los plazos de restablecimiento de legalidad, junto con la condición de indivisibilidad de la finca que supone la vinculación reflejada en la nota marginal. (MN)

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91.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CONVERSIÓN DE TERRAZAS PRIVATIVAS EN ELEMENTOS COMUNES

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Castro-Urdiales a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una comunidad de propietarios.

Resumen: Hay que diferenciar en la propiedad horizontal, los actos colectivos, en los que basta el acuerdo de la Junta general de Propietarios, y los actos que afectan al derecho esencial del dominio («uti singuli«) de un elemento privativo, en los que se necesita además el consentimiento individualizado de sus propietarios manifestado en escritura pública para  que sean inscritos en el Registro. En los edificios en propiedad horizontal de hecho (por ejemplo, los  anteriores a la Ley de Propiedad Horizontal de 1960), se aplica la LPH aunque no esté formalmente constituida.

Hechos: Se pretenden inscribir unos Estatutos de una Propiedad Horizontal en los que se especifica que  las terrazas de determinadas viviendas son elemento común. Se certifica que el acuerdo se ha tomado por unanimidad de todos los propietarios. En el Registro de la Propiedad no está constituida formalmente la propiedad horizontal por ser un edifico antiguo. Las terrazas objeto del acuerdo figuran inscritas como parte de determinadas fincas inscritas separadamente.

La registradora suspende la inscripción pues exige el consentimiento individual de todos los propietarios de fincas inscritas privativamente .

El interesado recurre y alega que la Ley de Propiedad Horizontal no exige dicho consentimiento individual y que, caso de ser necesario, sería únicamente de los titulares de las fincas afectadas por el acuerdo.

La DG desestima el recurso.

Doctrina:  Debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos “uti singuli” que afectan al contenido esencial del derecho de dominio, los cuales requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad.

Cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo.  (AFS)

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92.** COMPRAVENTA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Navalcarnero n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa. (ACM)

Resumen: No cabe inscribir, por falta de tracto, un titulo contradictorio a otro presentado con anterioridad, si el titular registral ya no es el mismo, aunque sea su heredero.

– Hechos:      En 2016 se vende una participación indivisa de una finca y la escritura NO se presenta a inscripción.
Luego fallece el vendedor y en la escritura de herencia sí se incluye tal cuota indivisa que se inscribe a favor de la heredera.
Ahora se presenta a inscripción la escritura de venta de 2016 otorgada entre el causante y el comprador.

– La Registradora:    obviamente, deniega la inscripción conforme al Pº de Tracto Sucesivo (Art 20 LH), pues la cuota indivisa que se vendió aparece hoy a nombre de otra persona (aunque sea la heredera del vendedor fallecido)

– El compradora:    recurre alegando que la actual titular registral, al ser la heredera del vendedor, ya conocía la venta de su causante.

– Resolución: La DGSJFP, lógicamente desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Aplica no solo el Ppio de Tracto Sucesivo (Arts 17 y  20 LH) sino también los de Legalidad (Art 1 LH) y de Legitimación (Art 38 LH), pues los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud o lo consienta el titular registral, pues no pueden inscribirse títulos contradictorios y ello aunque la actual titular registral  sea la heredera del vendedor fallecido y no pueda ir contra sus propios actos (aceptación), pero a falta de su consentimiento expreso será precisa Sentencia judicial. (ACM)

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93.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES ADJUDICANDO FINCA PRIVATIVA

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de gananciales. (ACM)

Resumen: La atribución del carácter ganancial de un bien privativo debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

– Hechos:      En una escritura de capitulaciones matrimoniales se liquida la Comunidad de Gananciales y se adjudica a la esposa un bien que aparece inventariado como ganancial cuando registralmente consta como privativo del esposo (por haberlo adquirido, viudo, antes del 2º matrimonio).

– El Registrador:    califica negativamente, conforme al Pº de Tracto Sucesivo (Art 20 LH) señalando que, o bien se trata de un error de la escritura, que incluiría equivocadamente como ganancial un bien que es privativo) y que por tanto debe subsanarse; o bien falta algún negocio expreso de atribución del carácter privativo de la finca, que no aparece reflejado en la escritura.

– El abogado de los esposos:    recurre y trata de demostrar, aportando múltiples documentos a la D.G., que se trata de una vivienda familiar que se financió mediante hipoteca que se satisfizo con dinero ganancial y que conforma a los arts 1354 y 1357 CC existe un “pro indiviso” privativo-ganancial, que hace innecesario especificar más pudiendo presumirse tal negocio de aportación a la sociedad de gananciales, que se produciría “ex lege” sin necesidad de una declaración de voluntad especial.

– Resolución: Lógicamente la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
Al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre y 26 de noviembre de 2020 (por citar solo las más recientes), señala que es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, haciendo constar que es vivienda familiar, lo que no resulta del caso planteado, y sin que ni el Registrador ni la DGSJFP pongan en duda el fondo de la cuestión, es decir que la vivienda es en parte privativa y en mayor parte ganancial (arts 1354 y 1357 CC), sino la falta de una declaración de voluntad y un consentimiento de ambos cónyuges a tales atribuciones (carácter de vivienda familiar, carácter parcialmente Ganancial), pero sin que el registrador tenga que presumir la existencia de un negocio, que además sería contradictorio con la propia finalidad del negocio principal, como sería atribuir carácter ganancial en el mismo acto en que se ha extinguido simultáneamente la Comunidad de Gananciales. (ACM)

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94.*** HERENCIA. TESTAMENTO OTORGADO EN CATALUÑA POR INCAPACITADA

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tortosa n.º 1 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: El testamento es personalísimo. No se puede hacer testamento por otro ni exigir que el testador sea asistido por un tercero (curador). Es el notario el encargado de garantizar el cumplimiento del artículo 12 de la Convención con la asistencia a los testadores que presentan dificultades de comprensión, y será quien, en último caso, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento. Por ello el testamento debe quedar excluido de la relación de inhabilitaciones generales.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que tiene como título sucesorio un testamento otorgado por la causante, que estaba sujeta a curatela. La Sentencia que modifica su capacidad establece la necesaria intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”.

Registrador: No inscribe porque «Constando en este Registro la incapacitación de la testadora y estableciendo la Sentencia de incapacidad la imposibilidad de realizar actos de disposición, es necesario que el testamento reúna los requisitos del Código Civil Catalán para las personas incapacitadas, o siendo nulo el testamento se abra la sucesión intestada».

Recurrente: En su fundamentado escrito alega, entre otras razones, las siguientes: (i) “Que en virtud del artículo 421-3 Código Civil de Cataluña, pueden testar todas las personas, que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo (cita las sentencia del TSJ de Cataluña 25/2014, de 21 de junio y 37/2014, de 8 de mayo, que afirman que la capacidad de testar es la regla y la excepción es la incapacidad). (ii) Que el Código Civil de Cataluña (…) no impide otorgar testamento a las personas incapacitadas si éstas tienen capacidad en el momento del otorgamiento” (Resolución de 26 de noviembre de 2015 RDGSJyFP). (iii) Que el artículo 421-9 del Código Civil de Cataluña, a los efectos de la intervención de facultativos en el testamento notarial, distingue los casos según el testador esté incapacitado judicialmente o no. Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar la capacidad de acuerdo con el artículo 421-7, y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos. (iv) Que de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 se extrae que la disposición de bienes «mortis causa» no puede equipararse a los actos de disposición «inter vivos» y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las persones con discapacidad mental o intelectual. (v) Que la Resolución JUS/3526/2019, de 9 de diciembre, de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Cataluña (en un caso similar al que ahora se cuestiona) resuelve que en los casos en que una persona esté incapacitada judicialmente pero no se la incapacite expresamente para otorgar testamento, será el notario quien, a su parecer, requerirá la presencia de dos facultativos para otorgar testamento (ex.art. 421-9).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 La intervención obligada de dos facultativos conforme al articulo 421.9 CCCataluña no es obligatoria en este caso (testador sujeto a curatela) a la vista de la Sentencia modificativa de la capacidad, por lo que “… el defecto ha de decaer necesariamente, pues sobre el notario recae la responsabilidad del juicio favorable con la asistencia de dos facultativos (artículo 421-9.1 del Código Civil de Cataluña) si lo estimara conveniente; juicio que, en su caso, solo a los tribunales de justicia compete revisar, pues solo ellos pueden declarar la nulidad de un testamento. Mientras eso no tenga lugar y como acertadamente indica el notario en sus alegaciones: «… el testamento que constituye el título de la sucesión ha de considerarse válido como consecuencia del juicio de capacidad del Notario autorizante conforme al artículo 421-7 del CCC en relación con los artículos 421-3 y 421-4 del mismo cuerpo legal».

2 Por otro lado, “… No puede olvidarse que el testamento es un acto personalísimo; el acto personalísimo por excelencia, pues aun en los supuestos de incapacidad total y posibilidad de otorgarlo en un intervalo de razón o lúcido (con las añadidas garantías y formalidades que el derecho prevé en este caso), no deja de ser tal, ya que es el testador quien dispone. Y dispone él; no él con el consentimiento o autorización complementaria de otro, pues en modo alguno tiene ese sentido, ni alcance, el juicio favorable de capacidad que puedan emitir dos facultativos (cuando se exija, o se estime conveniente, cosa ésta última ciertamente bien distinta). Y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra (el curador en este caso).

3 Además, “Deberá tenerse en cuenta que no todas las transmisiones patrimoniales son iguales. Las realizadas en vida del causante pueden comprometer los intereses del incapaz, pero no ocurre lo mismo con las disposiciones mortis causa. Hacer testamento, en principio, no entraña riesgo propio, pues sus efectos económicos se despliegan post mortem y sobre terceros. Otra razón más para excluir tal acto jurídico de la relación de inhabilitaciones generales. Máxime cuando, al ser en general un acto personalísimo, nadie puede hacer testamento por el interesado (artículos 670 y 671 del Código Civil). Es más, aun con la privación, se ha llegado a sostener que el testamento podría ser válido si el sujeto tiene un intervalo de lucidez en el momento del otorgamiento (sentencia del Tribunal Supremo 479/1994, de 20 de mayo”.

Comentario:

La Resolución confirma el cambio operado tras la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las con discapacidad, de diciembre de 2006, que impone una relectura de la normativa sobre discapacidad, y que en nuestro Derecho culminará en breve con una reforma sustancial de la legislación en vigor.

En este sentido “Se debe citar por su importancia el artículo 12, que proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La idea central es que se debe respetar la voluntad y preferencias de la persona discapaz, de modo que sea él, como regla general, el encargado de adoptar sus propias decisiones. En este sentido, el Estado intervendrá activamente por medio de la función pública notarial, pues el notario “Desempeña perfectamente el papel de ayudante o asistente de los testadores que presentan dificultades de comprensión. Será quien, en último caso, tras ponderar todos los factores concurrentes y con los auxilios preceptivos, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento”. (JAR)

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97.** EXCESO DE CABIDA. RECTIFICACIÓN FUERA DE PLAZO DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA

Resolución de 26 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida. (ACM)

Resumen: Aunque un exceso de cabida sea inferior al 5% es preciso que el registrador no tenga dudas sobre la identidad y correspondencia de la finca. Si tras el recurso el Registrador anuncia que rectifica la calificación pero no lo hace en plazo, prosigue el recurso gubernativo.

– Hechos: En una escritura de obra nueva terminada, se solicita la inscripción de un exceso de cabida del solar, inferior al 5%, en base a la superficie expresada en la certificación catastral.

– El Registrador:  califica negativamente, ex arts 9, 199 y 201 LH y 298 RH, por dudarse de la realidad del exceso de cabida y poder encubrir una alteración en la forma de la finca, ya que procede de una segregación preexistente en que la superficie aparecía ya determinada y que las medidas lineales de la finca (y de las colindantes) en el Catastro son distintas de las que constan en el título y en el Registro.

– Los interesados:  recurren exponiendo que el exceso resulta de la certificación catastral; que la segregación previa es de 1981, por tanto antigua y sin los medios de medición precisos actuales; que los m2 expresados en la segregación se hicieron “redondeando” las medidas de ancho y largo, y que la diferencia es ínfima (14 m², en que con solo una variación de 20 cm por lado ya se alcanza la superficie catastral) y que el procedimiento del Art 199 LH es excesivamente costoso y gravoso para una diferencia inferior al 5% que llegaría al mismo resultado que el que ya resulta del Catastro.

– El Registrador:  A la vista de los argumentos, y dado que el recurso se ha presentado directamente a la DGSJFP,  decide inscribir el exceso de cabida, y solicita a la DG que le remita de nuevo el título para inscribirlo.

– Resolución: la DGSJFP, sorprendentemente, desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Prescinde de la decisión de inscribir del registrador, por NO constar, ex Art 327 LH, que fue notificada a los presentantes y al notario autorizante dentro de los 10 días siguientes.

b) Y en cuanto al fondo, entiende la DG que ante las dudas iniciales del registrador, lo procedente es acudir a un medio que permita la rectificación descriptiva con mayores garantías, como son los previstos en los Arts 199 y 201 LH, que disponen la notificación y por tanto la intervención de los colindantes antes de practicar la rectificación, evitando así eventuales perjuicios a 3os. Adicionalmente señala el CD que las declaraciones de obra es preciso que el registrador no tenga dudas sobre posibles invasiones de lo construido sobre las parcelas colindantes, aunque en el presente caso, tampoco consta que el registrador calificara nada sobre este aspecto, ya que en la calificación solo se habla de la superficie del solar. (ACM)

Comentario crítico (ACM): resulta algo sorprendente este rígido criterio de la DGRN (“reformatio in peius» ¿?) de acogerse, de una parte, a un criterio tan formal como es la falta de notificación en plazo de la rectificación de la calificación (y tampoco consta si la misma DG remitió o no al registrador el título para que pudiera inscribirlo y notificarlo]; y de otra parte que acabe esgrimiendo argumentos sobre la ubicación de la edificación en la parcela en las obras nuevas, cuando el registrador no había expresado ninguna duda al respecto, ni por tanto los recurrentes rebatir tal argumentación introducida ex nuovo en la res por la DG y no por el registrador, que no solo no tenía dudas sobre este punto sino que anunció que incluso inscribiría el exceso de cabida de 14 m2 por no tener dudas tampoco sobre el mismo.

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98.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE CON INFORME TÉCNICO

Resolución de 1 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: Una representación gráfica inscrita no deviene inalterable, sino que es posible su rectificación con arreglo a las normas generales de la Ley Hipotecaria.

Hechos: Mediante escritura el titular de una finca rectifica su descripción según informe técnico y solicita la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral, aportando informe de validación gráfica catastral.

• La finca en cuestión consta en el Registro con una superficie de 66 metros cuadrados, la cual resulta de su representación gráfica catastral inscrita en el 2017, habiéndose tramitado previamente el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.
• Ahora se pretende la inscripción de una nueva representación gráfica alternativa a la catastral, que arroja una superficie de 71,25 metros cuadrados.

La registradora suspende la inscripción una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, a la vista de la oposición formulada por el titular de una finca colindante, que aporta informe técnico contradictorio.

El recurrente alega que el informe pericial topográfico aportado es “sesgado y lleno de contradicción” y “un intento de contrario a hacer suyo un derecho de cabida de forma manifiestamente improcedente, temerario y de mala fe”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: De la redacción de los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria no puede deducirse que una vez inscrita una representación gráfica la misma devenga en inalterable, siendo posible su rectificación con arreglo a las normas generales de la Ley Hipotecaria sobre rectificación de asientos [cfr. artículo 40.d) Ley Hipotecaria] y la inscripción de la nueva representación debe someterse a las normas y procedimientos generales para su inscripción, siendo objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

A continuación cita la Resolución de 23 de septiembre de 2020, conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, en la que se contempla la posibilidad de utilizar una representación gráfica alternativa para mejorar la precisión métrica de la cartografía catastral, y a tal efecto establece los parámetros que permiten determinar cuándo una representación gráfica alternativa es equivalente a la cartografía catastral, definiendo en su anexo II el margen de tolerancia gráfica en los términos siguientes:

“1. La línea exterior que delimita el perímetro de la geometría de la RGGA debe estar comprendida, en el caso de cartografía urbana, dentro de la zona delimitada entre un borde exterior, situado a una distancia de +0,50 metros y un borde interior, situado a una distancia de –0,50 metros, trazados ambos a partir de la línea que delimita el perímetro de la representación geométrica de la parcela catastral. En el caso de cartografía rústica, la distancia para delimitar el borde exterior será de +2,00 metros, mientras que para el borde interior será de –2,00 metros, medidos a partir de la citada línea.

2. Adicionalmente, cuando la diferencia de superficie entre la RGGA y la cartografía catastral no excede del 5 % de la superficie catastral”.

En el caso que nos ocupa, del análisis de la cartografía, se observa que se respetaría el citado margen de tolerancia, de tal modo podría entenderse equivalente la representación gráfica catastral inscrita con la alternativa ahora aportada.

Pero como indica el punto segundo apartado 1 de la citada Resolución: “La mejora de la precisión métrica de la cartografía catastral podrá obtenerse mediante la inscripción, a instancia del interesado, de una representación gráfica georreferenciada alternativa, debiendo ser notificados los colindantes catastrales y registrales, en los términos previstos en la legislación hipotecaria”

Y en base a ello, se consideran identificadas y fundadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, que se fundamenta en un informe técnico contradictorio en el que, atendiendo a coordenadas georreferenciadas, se identifica con precisión una franja de terreno que invade la finca de su titularidad, pudiéndose con su inscripción alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros, pudiéndose acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: La intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física reviste gran importancia ya que de lo contrario se podrían lesionar sus derechos pudiendo tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación. (MGV)

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99.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Resolución de 3 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se practicó la inscripción de una escritura de elevación a público de adenda a contrato de arrendamiento de inmueble.

Resumen: No cabe interponer recursos contra asientos ya practicados, pues están bajo la salvaguardia de los tribunales

Hechos: Se otorgan varias escrituras complementarias de otra de arrendamiento.

La registradora inscribe dichas escrituras.

El interesado (el arrendatario) recurre y se queja de que el registrador no tenía que haber practicado la inscripción por la existencia de determinados defectos, a su juicio..

La DG desestima el recurso,

Doctrina: No es posible interponer recurso gubernativo contra la inscripción practicada por el registrador, ya que los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales. (AFS)

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100.** COMPRAVENTA DE VIVIENDA Y ANEJO. SU RECIPROCA VINCULACIÓN.

Resolución de 3 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: En una PH, en que los garajes están vinculados a las viviendas, si se vende la vivienda se está vendiendo también el garaje vinculado a ella y ello aunque los garajes consten inscritos como fincas independientes con número registral propio.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— En la descripción de una finca registral -la número 13.210- como vivienda, consta que a la finca queda vinculada la plaza de garaje número (…) según el artículo 13 de los estatutos de comunidad

— Por su parte existe otra finca, la 13.103, que se describe como plaza de garaje vinculada a la vivienda número (…), según el artículo 13 de los estatutos de comunidad».

— Por escritura del año 1994, en su día, se inscribió en un RP sólo la vivienda, es decir la finca registral 13.210.

— Ahora se presenta de nuevo la misma escritura con la finalidad de inscribir la plaza de garaje vinculada a la anterior finca registral, teniendo esa plaza número propio de finca registral (13.103), ya que no se había inscrito en su momento, siguiendo inscrita a nombre de los vendedores.

Ahora se califica de forma negativa pues “no resulta de la descripción de la finca 13210 … que se hace en la escritura de compraventa ninguna mención a la plaza de garaje número (…), de la que se solicita la inscripción”.

Añade la registradora que del registro resulta, según la inscripción 1ª de la finca 13.210, que a esa finca está “vinculada la plaza de garaje número (…), según el Artículo 13.ª de los Estatutos de Comunidad”. Por su parte la finca registral 13103, que se describe en el Registro como Plaza de garaje (…), situada en la planta de sótano del mismo edificio, sigue inscrita en la actualidad a favor de los vendedores de la vivienda en la escritura de 1994, pero constando  vinculada a la vivienda, es decir que están recíprocamente vinculadas.

La consecuencia de todo y por lo que se suspende la inscripción es por lo siguiente:

1º.  No resulta del Registro que la vinculación entre las fincas 13103 y 13210 -vivienda y plaza de garaje respectivamente-, implique que la venta de una de las fincas conlleve la de la finca vinculada. Se da además la circunstancia de que varias de las plazas de garaje del mismo edificio “vinculadas” a otras viviendas, se han vendido independientemente de las mismas. Por otro lado, no se describe ni se menciona en la escritura de compraventa objeto de calificación, la plaza de garaje de la que se solicita inscripción, finca 13103.

2º. Para poder inscribir la plaza de garaje, se necesitaría el consentimiento de los titulares inscritos o, en su caso, de sus sucesores, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley hipotecaria.

Se interpone recurso. Se dice que la palabra “vinculación” debe de tener alguna repercusión jurídica y que en la escritura de 1994 no consta que quedara excluido el garaje. En la escritura se decía expresamente que la vivienda se vendía “en concepto libre de cargas y gravámenes y con todos sus usos, derechos y servidumbres” y se debe entender y así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que uno de esos usos y derechos es la plaza de garaje que además está inscrita vinculada a esta finca. Es decir que vínculo es como si fuera un anejo. Así además figura en los estatutos de la PH.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace el CD es fijar el concepto de anejo en la LPH. Según su artículo 5, en el título constitutivo junto a la descripción de los pisos se expresarán los “anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano”. En base ello, “los anejos son elementos accesorios de carácter privativo que forman parte integrante de un elemento privativo de la propiedad horizontal con el que están unidos jurídicamente, aunque se caracterizan por estar situados físicamente fuera del mismo”.

Añade la DG que en este caso y con independencia del motivo por el que se practicara la inscripción de la vivienda de manera independiente a la del garaje, se ha dado a este “la configuración de elemento privativo independiente con su propia cuota de participación, resultando su condición de anejo de la expresa vinculación a la vivienda, circunstancia que se hace constar en ambas fincas registrales”. Por tanto, si así consta en los libros del registro, habrá de pasarse por ello a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la LH.

Comentario: El problema que soluciona esta resolución se provocó sin duda porque en su día, bien por una poco clara redacción de la escritura, o por una interpretación equivocada de la misma al practicar la inscripción, no se inscribió el elemento que estaba vinculado con la vivienda. Aunque profundizando más, quizás el error, origen del problema, estuvo desde el principio de la PH por la forma en que se inscribieron los garajes. Si estos se configuraron como vinculados a las viviendas, aunque no se empleara la palabra de “anejo”, nunca se debieron inscribir como fincas independientes con folio propio.  Ello ha provocado, según resulta de la calificación de la registradora, que algunos de ellos se hayan enajenado de forma independiente de las viviendas, aunque ello también pudo estar motivado porque en las respectivas escrituras de venta de las viviendas quedara expresamente excluido el garaje.  (MGV)

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101.** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADOS. ACTA DE NOTORIEDAD DE POSESIÓN PREVIA.

Resolución de 4 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una instancia de aceptación de un legado.

Resumen: La entrega al legatario del legado de cosa específica y determinada no se exige sólo a los efectos de transmitir la posesión del bien sino que también es un requisito para su inscripción

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una instancia privada de aceptación del legado presentada por el legatario, quien alega que la causante distribuyó en su testamento todos los bienes en legados. Lo cierto es que en el testamento, después de haber ordenado varios legados, se instituye herederos universales a los legatarios sustituidos por sus descendientes.

Registrador: Opone a la inscripción que la instancia privada presentada no es el título formal idóneo para inscribir el legado al no estar la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH).

Recurrente: Alega como argumento nuevo que puede acreditar mediante acta de notoriedad la posesión del bien legado antes de la apertura de la sucesión.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

NECESIDAD DE ENTREGAR LOS LEGADOS.

Conforme al artículo 885 CC, el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos. Esta regla general se exceptúa en los casos de autorización al legatario para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos, o cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.

Reitera la Resolución que la entrega del legado no es sólo a los efectos de transmitir la posesión del bien sino que también es un requisito para su inscripción. Como ponen de manifiesto las RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha establecido que tal entrega es necesaria para verificar la inscripción en favor del legatario; en este sentido ya se pronunció la Exposición de Motivos de la primera Ley Hipotecaria al justificar la anotación preventiva a favor del legatario.

Conclusión: No cabe entender que, por no haber persona autorizada para realizar la entrega, cabe la actuación unilateral del legatario para la toma de posesión y ulterior inscripción registral del legado de cosa específica y determinada propia del testador. No cabe tal posibilidad porque no está autorizado para tomar la posesión por su propia autoridad de la cosa legada y porque hay herederos que impiden la aplicación del apartado d) del artículo 81 RH.

SOBRE EL ACTA DE NOTORIEDAD PARA ACREDITAR LA POSESIÓN DEL LEGADO.

Mediante acta de notoriedad (209 RN) se puede acreditar la posesión continuada de la cosa legada en el concepto que corresponda y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega.

Lo que ocurre en el caso planteado es que no se ha presentado en el Registro acta de notoriedad alguna que acredite la posesión de la vivienda a favor del legatario desde antes de la apertura de la sucesión, por lo que no puede estimarse el recurso.

RECURSO GUBERNATIVO.

Recuerda que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.

En el caso cuestionado, el recurrente alega en el recurso la posesión del bien legado cuando no lo había planteado ni había presentado acta de notoriedad para acreditarlo. (JAR)

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102.** INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 4 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se deniega la iniciación de un expediente de doble inmatriculación en virtud de instancia privada.

Resumen: El que considere que existe una doble inmatriculación debe solicitar la iniciación del expediente como promotor. También debe aportar la representación gráfica que la justifique.

Mediante una instancia se comunica al registrador la sospecha de una doble inmatriculación. Señala la recurrente que dicha situación resulta de una notificación de iniciación de un acta para reanudar el tracto sucesivo, acta que no está en el registro ya que, aunque fue presentada en su momento, fue denegada su inscripción y caducado el asiento de presentación. No pide la iniciación del expediente del art. 209 LH, sino la cancelación de una finca que la recurrente entiende que coincide con dos que le pertenecen.

El registrador entiende que ha de solicitarse expresamente su tramitación, como promotor del expediente de doble inmatriculación y aportarse representación gráfica georreferenciada que la justifique.

La Dirección confirma la nota haciendo una serie de afirmaciones sobre los expedientes de doble inmatriculación:

El expediente, como todos los de jurisdicción voluntaria, ha de tener un promotor con las consecuencias derivadas de tener tal condición: Como por ejemplo ejercitar la demanda en juicio declarativo si no se está de acuerdo con su resultado; o asumir los costes de su tramitación. Por ello se confirma la nota puesto que el solicitante se limita a pedir la cancelación de la finca que considera coincide con la suya como consecuencia de una doble inmatriculación. También cabe que pueda iniciarse de oficio por el registrador.

Pero en cualquiera de los dos casos el registrador ha de apreciar la existencia de la doble inmatriculación. Si una vez realizadas las investigaciones concluye que a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. Y respecto a dicha decisión podrán los interesados interponer los recursos previstos en esta Ley para la calificación negativa.

En el caso de que se inicie a instancia de un promotor, además de asumir dicha condición, dicho promotor debe presentar una prueba indiciaria de la existencia de la doble inmatriculación. Por lo que también se confirma la nota en el sentido de que debe aportarse la representación gráfica de las fincas para justificar y aclarar la porción de finca que está afectada por la doble inmatriculación, puesto que el acta de iniciación de un expediente de dominio de reanudación de tracto que a que se refiere el interesado ya fue calificado negativamente y no se encuentra en el Registro. (MN)

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104.*** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. RETRACTO DE COLINDANTES

Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca realizada en procedimiento de ejecución administrativo.

Resumen: Tras la reforma del RGR por RD 1071/2017, ya no cabe el remate de la finca por adjudicación directa en caso de quedar desierta la subasta. En las adjudicaciones forzosas también rigen los retractos legales y en particular en de colindantes de CC, aunque solo en las fincas rústicas, no urbanas ni urbanizables.

Se plantea si es inscribible una adjudicación en procedimiento de apremio fiscal instado por la Agencia Tributaria de Galicia, en la que concurren los siguientes hechos relevantes:

 – El día 15 de enero de 2018 se acuerda celebrar la subasta de la finca el día 11 de abril

– El día 11 de abril de 2018 se celebra la subasta del bien embargado,

– La adjudicación realizada fue notificada a los titulares de las fincas colindantes según lo dispuesto en el artículo 104.bis.e) del RGR y 1523 CC, y la sociedad ahora recurrente ejercitó en el plazo legal de nueve días su derecho de adquisición preferente.

– Por «Actas del Trámite de Venta Mediante Gestión y Adjudicación Directa» de 13 de septiembre y 18 y 26 de octubre de 2018, los componentes de la Mesa de Subasta acuerdan adjudicar la finca a la sociedad recurrente.

 – El día 21 de noviembre de 2018 se expide certificación del acta de subasta junto con mandamiento de cancelación de cargas, siendo modificada la primera por otra certificación de 20 de octubre de 2020. La finca objeto de subasta es descrita en la titulación administrativa como finca rústica, aparece inscrita como finca urbana y de acuerdo con el planeamiento urbanístico municipal tiene la calificación de suelo urbanizable.

La registradora alega varios defectos:

1.- Que no queda suficientemente aclarado el tipo de procedimiento seguido para la adjudicación de la finca, si es el de subasta o el de enajenación directa, no siendo este último procedente de conformidad con el RGR tras la reforma por el RD 1071/2017. La Dirección General confirma que tras la reforma indicada no cabe el procedimiento de adjudicación directa por haber quedado desierta la subasta, puesto que su posible aplicación queda limitada a los supuestos contemplados en el art. 107 del RGR; confirma que hay cierta confusión terminológica en la certificación  del acta de la subasta y en la complementaria; pero no obstante del conjunto de la documentación presentada resulta indudable que el procedimiento empleado para la adjudicación del bien ha sido el de subasta: la finca fue inicialmente adjudicada a una persona, la mejor postora, pero tras serle notificada tal adjudicación a la sociedad recurrente, en aplicación de lo previsto en el art. 104 bis, apartado e) (anterior art 104.5 RGR), y haber esta ejercitado el derecho de retracto de colindantes, la finca resultó finalmente adjudicada a esta última. En consecuencia rechaza el defecto y no entra en el estudio de la improcedencia del procedimiento de adjudicación directa, puesto que no fue el procedimiento utilizado.

2.- Rechaza también la registradora el ejercicio del derecho de retracto por parte de la sociedad recurrente (titular de la finca colindante con la que es objeto de subasta), por dos razones: no ser definitiva la adjudicación realizada a favor de la mejor postora y no ser rústica la finca objeto de enajenación.

En primer lugar y respecto a la aplicación del nuevo art. 104 bis del RGR, resuelve  la Dirección General su ámbito de aplicación temporal, y tras el análisis de las DT 1ª, 3ª y 4ª del RD 1071/2017 entiende que el desarrollo de la subasta se rige por la regulación anterior; pero todos lo demás, incluido el art. 104 bis – que regula el retracto se rige  por la modificación introducida por dicho RD.

En cuanto al fondo del asunto también entiende el Centro Directivo, que no cabe duda de que procede el ejercicio de los derechos de retracto previstos por el Código Civil (el de colindantes previsto en el art. 1523 CC ) en el caso de ventas de bienes realizadas en el seno de procedimiento de ejecución judicial y así lo ha reconocido la Jurisprudencia del TS; Y en cuanto al momento en que ha de comenzar el cómputo del plazo para su ejercicio, también según  el propio TS: el art 1524, al señalar, como comienzo del cómputo de los 9 días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, estima con presunción «iuris et de iure» que en ese momento conoce el retrayente la enajenación de la finca, con lo que aquel plazo se contará desde el día siguiente a realizarse la inscripción (inscripción que no consta se haya practicado en este caso), si bien cuando se acredite que conoció la venta con anterioridad a la fecha de la inscripción, el plazo deberá contarse a partir de dicho conocimiento, de modo que cuando se tiene conocimiento de la venta con anterioridad a practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad, a aquélla fecha ha de contraerse el cómputo del plazo sin que, con la posterior inscripción, se vea revalidada la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto. Tratándose de subastas en el seno de procedimientos ejecutivos tributarios, el referido conocimiento tiene lugar mediante la comunicación prevista por el mencionado art 104 bis, apartado e), del RGR, aplicable a partir del 1 de enero de 2018, según lo antes expuesto, conforme al cual: «e) Designado adjudicatario conforme a los apartados anteriores y cuando, según la legislación aplicable, existan interesados que sean titulares de un derecho de tanteo u otro de adquisición preferente que obligue a poner en conocimiento previo las condiciones de la adjudicación, se comunicará ésta a dichos interesados. La adjudicación acordada por la Mesa quedará en suspenso durante el plazo en el que, según la legislación aplicable, los interesados puedan ejercer su derecho de adquisición»; Por tanto carece de relevancia que la venta en la subasta se haya consumado o no – como objetaba la registradora- siendo lo transcendente que desde la práctica de la notificación del remate efectuado por la Agencia tributaria ya resultan todos los elementos necesarios para poder ejercer el derecho de retracto puesto que se hace constar la persona ejecutada, el día de la adjudicación, la persona adjudicataria, la finca afectada y su descripción registral, y el precio por el que se vendió, que además es el mismo precio que ulteriormente paga el retrayente como consecuencia del ejercicio del retracto.

Por último y en cuanto a la objeción de la improcedencia del derecho de retracto por no ser la finca de naturaleza rústica. En este punto se confirma la nota: En la documentación presentada se describe la finca como rústica, pero se la identifica por dos referencias catastrales, una correspondiente a la parte de finca rústica y otra a la parte urbana. Según el historial registral la finca consta inscrita con el carácter de finca urbana desde el año 2011. Y, según el planeamiento urbanístico aplicable, la clasificación urbanística correspondiente a la parcela es la de suelo urbanizable no programado.  En este punto el TS  ha mantenido que los retractos legales son ventas forzosas y en cuanto suponen una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma. De ahí que se establezca un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio, transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto. Esta interpretación restrictiva de la regulación del derecho de retracto de colindantes impone que no pueda extenderse su aplicación a supuestos distintos de los expresamente previstos, y, por ende, a supuestos de venta de fincas que no tengan carácter rústico, tal y como ocurre en el presente caso, en el que la finca forzosamente vendida constituye suelo urbanizable de acuerdo con el planeamiento municipal vigente. (MN)

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105.*** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. PACTOS SOBRE BIENES CONCRETOS DE LA HERENCIA FUTURA. CAUSA.

Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: Es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos, pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

Hechos: Se pacta la disolución de una comunidad de propietarios por dos de sus miembros, que representan el 50% actual de sus cuotas, con las siguientes particularidades:

1).- Queda sujeta a la condición suspensiva de que fallezca el titular del otro 50% (el padre de los cotitulares) y los dos copropietarios le hereden conforme a lo dispuesto en un determinado testamento, en virtud del cual heredarían el 50% restante  del bien del que actualmente son copropietarios.

2)  La efectividad de dicha condición queda sujeta adicionalmente a un término de 6 meses desde el fallecimiento del testador.

3)   En virtud de esa disolución, el copropietario 1 quedaría dueño del 100% de los inmuebles y, como contraprestación, el exceso de adjudicación quedaría compensado en parte con la deuda que 1 mantiene con 2 y el resto en metálico.

El registrador denegó la inscripción por falta de claridad y ser contrario al principio de especialidad la especificación de la condición suspensiva (si el fallecimiento del testador o la existencia como título sucesorio de dicho testamento), y el momento en que se entiende producida  la condición; porque no hay causa en el exceso de adjudicación respecto de la mitad que se heredará, que no se sabe por tanto si es oneroso o gratuito, y porque contiene un pacto sobre la herencia futura que está prohibido en el derecho común.

El interesado recurrió, pero sin fundamentar su desacuerdo con la nota de calificación, por lo que se le concedió un plazo de 10 días para subsanar este punto, durante el cual lo subsanó. Alegó que la condición suspensiva es que falleciera el testador bajo el testamento que se detalla y el transcurso de 6 meses adicionales que se estableció para poder formalizar las operaciones particionales; que sí hay causa pues es un contrato oneroso;  y que el pacto sobre la herencia futura es admisible si se refiere a bienes concretos.

La DG revoca el primer defecto (la falta de claridad) y el tercero (pactos sobre la herencia futura) y mantiene el segundo defecto (relativo a la causa del exceso).

Doctrina: En cuanto al primer defecto, es indudable que se declara la voluntad de sujetar la extinción de la comunidad con las correspondientes adjudicaciones a una condición suspensiva, consistente claramente en un suceso futuro e incierto (no el fallecimiento de uno de los copropietarios, sino, en realidad, el hecho de que la sucesión de éste se rija por un testamento determinado). Y el hecho de que se añada un término (seis meses a contar del fallecimiento) para que el cumplimiento de la condición produzca sus efectos no puede ser obstáculo a la inscripción de dicha estipulación

En cuanto al segundo defecto, es cierto que la causa está expresada en la escritura, lo que hace oneroso el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1274 del Código Civil. Lo que ocurre es que tales especificaciones se realizan únicamente respecto de las relaciones entre los copropietarios que otorgan la escritura (titulares cada uno de una cuarta parte indivisa) y falta la expresión de esos mismos extremos respecto del copropietario de la restante mitad indivisa.

Respecto del tercer defecto y  la prohibición de celebrar contratos sobre la herencia futura, precisa que dicha prohibición se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del mismo Código, se determina a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes, pero no cuando el pacto haga referencia exclusivamente a bienes conocidos y determinados existentes, al tiempo del otorgamiento del compromiso, en el dominio del causante  pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar capaz de causar la nulidad de la convención. (AFS)

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107.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 11 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santa Coloma de Farners, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: No puede anotarse una demanda si no ha sido dirigida contra el titular registral.

Se pretende la anotación de una demanda que tiene por objeto declarar la nulidad de todos los actos de un expediente administrativo por deudas de IBI que concluyó con la adjudicación de la finca.

El registrador se opone de conformidad con el principio de tracto sucesivo, ya que todo título que pretenda su acceso al registro tiene que otorgado por el titular registral o en procedimiento dirigido contra él; y en este caso no se ha demandado al titular registral ( que era el adjudicatario)

La Dirección confirma el defecto de conformidad con el principio de tracto sucesivo ya que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (arts 20 y 40 LH), alternativa esta última que no hace sino desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (art 1 LH). Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al art 38 la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 RH. (MN)

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108.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO

Resolución de 11 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Adeje, por la que se deniega una anotación preventiva de crédito refaccionario.

Resumen: La afección real de las fincas de resultado al pago de los gastos inherentes al sistema de actuación, no legitima a los acreedores de la junta de compensación por deudas contraídas en el desempeño de su cometido, a proceder contra las parcelas adjudicadas o pedir anotación preventiva de su crédito.

Hechos: Mediante escrito firmado por el administrador de una entidad la mercantil se solicita tomar anotación preventiva de crédito refaccionario sobre parcelas de propietarios privados.

El crédito refaccionario, base de la anotación, surge por el impago en el que incurre la Junta de Compensación de las obras de urbanización.

El registrador suspende la anotación por estar inscritas las parcelas a nombre de titulares distintos de la junta de compensación y la deniega en cuanto a diversas viviendas unifamiliares para las que, a fecha de presentación de la solicitud de anotación del crédito refaccionario, consta la terminación de las obras.

El recurso se plantea en cuanto a la suspensión de la anotación por estar las fincas inscritas a nombre de titular distinto de la junta de compensación, aunque no en cuanto a la denegación de anotación sobre las catorce concretas parcelas cuyas obras constan registralmente como terminadas por aquietarse el recurrente en este extremo de la nota de calificación.

Se da la circunstancia de que la nota marginal de afección a los gastos de urbanización está cancelada por caducidad.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La existencia de una afección real al pago de los gastos de urbanización no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo proclamado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Y sin que tampoco se pueda invocar el poder dispositivo, que como fiduciaria corresponde a la junta de compensación sobre las fincas de los propietarios integrados en ella, ya que dicho poder, encaminado al cumplimiento de los fines propios de la actuación urbanística, cesa en el momento de la aprobación definitiva del proyecto de compensación.

En el caso que nos ocupa, además se da la circunstancia de que la nota marginal de afección a los gastos de urbanización se encuentra cancelada por caducidad, considerando nuestro CD que el incumplimiento del tracto sucesivo es aún más patente, debiendo el registrador proceder a la denegación de la anotación preventiva solicitada.

Comentarios: De acuerdo con el principio de tracto sucesivo para que sea posible la anotación es preciso que los titulares de las fincas cuyo gravamen se pretende hayan sido parte de manera personal y directa en el procedimiento, sin que sea suficiente la mera notificación de la existencia del mismo, ya que al no ser titulares pasivos de la deuda reclamada, al aparecer  la junta de compensación, por tener personalidad jurídica propia, como deudora, no tendrían legitimación ni trámite adecuado para hacer valer sus respectivos derechos.(MGV)

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109.*** OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA DE DEUDA. DISTINCIÓN PACTO COMISORIO y PACTO MARCIANO. OPCIÓN POR MÁS DE 4 AÑOS.

Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Celanova a inscribir la opción de compra pactada en una escritura de constitución de hipoteca. (ACM)

Resumen: Pacto Marciano: cabe, entre empresarios NO consumidores, una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a 3os que excluya el enriquecimiento injusto. La opción puede exceder de 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

– Hechos:      En una escritura de Reconocimiento de Deuda, se asegura ésta con Hipoteca, y además mediante una Opción de Compra a favor del acreedor si las deudoras (todos empresarios del sector supermercados) dejan de pagar 3 cuotas consecutivas de las 60 mensuales -5 años- en que debe devolverse la deuda (y puede ejercitarse la opción).
Se pacta además un procedimiento notarial con garantías en cuanto a la determinación objetiva del precio a pagar por el optante (informe por arquitecto colegiado designado a la suerte con trámite de audiencia y alegaciones y fijación final por el notario), liquidación de la deuda y notificación notariales, notificaciones notariales al deudor y a titulares registrales de derechos posteriores, ofrecimiento de pago por los mismos, consignación a su favor del sobrante, o, en su defecto restitución a las deudoras,…

– La Registradora:    califica negativamente, por 2 defectos:
a) Vulnerar la prohibición de pacto comisorio de los arts 1859 y 1884 CC, y la reciente R. 28 enero 2020 que prohiben apropiarse de una cosa dada en garantía, y además soslayando las garantías legales procedimentales del ius distrahendi de la Hipoteca;
b) Y por exceder la opción del plazo máximo de 4 años del art. 14 RH y R. 21 febrero 2013 (y por analogía con el art 1508 CC que establece un plazo de 4 años para el retracto convencional).

– El notario:    recurre exponiendo que:
a) No se trata de un pacto comisorio sino del llamado “Pacto Marciano”, admitido desde el Digesto hasta las RR. 26 diciembre 2018, 28 enero y 27 octubre 2020, de modo que la contraprestación es justa y equitativa, casos en que la prohibición del pacto comisorio del art 1859 CC no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones si se pacta un sistema de valoración objetiva donde queden además garantizados adecuadamente los derechos de terceros;
b) Y que la R.19 mayo 2016 sí admite, entre otras, que el plazo de la opción sobrepase los 4 años del art. 14 RH cuando aquélla sea complementaria de otra figura jurídica de mayor duración.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
a) Reitera las citadas RR. 26 diciembre 2018, 28 enero y 27 octubre 2020, y admite la figura, siempre que NO se trate de consumidores y usuarios, sujetos a normas imperativas (LCCI 2019, LGDCU, …)
Pero en el tráfico empresarial sí cabría el Pacto marciano, una suerte de venta bajo condición suspensiva, siempre que se mantenga el equilibrio y conmutatividad entre las prestaciones, estableciendo un sistema objetivo para determinar un precio justo a abonar y detraer para el optante, que evite su enriquecimiento sin causa ni implique apropiación directa de una cosa del deudor, y queden suficientemente protegidos los intereses de éste y de sus demás acreedores u otros 3os, como en el caso de la escritura que regula detenidamente un garantista procedimiento notarial al efecto.

Y es que en la práctica también se observan defectos e inconvenientes en los procedimientos judiciales o extrajudiciales para ejercitar el «ius distraendi», incluso admitiendo adjudicaciones en subastas desiertas por el 50% o el 60% del valor de las cosas… Lo que se evita con procedimientos más eficientes para todos, como la opción en garantía y con un sistema justo de determinar el precio y el sobrante que protegen más eficazmente al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta, y al mismo tiempo más seguro para el acreedor.

Además la prohibición del pacto comisorio del art 1859 CC no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido, y así por ejemplo, entre otras Normas el RD-Ley 5/2005, de 11 marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, admite la prenda de dinero o valores con adjudicación directa al acreedor siempre que se ajuste al valor actual de mercado.

b) Y en cuanto a la duración de la opción reitera la R.19 mayo 2016 que  admite que exceda de los 4 años del art. 14 RH siempre que exista una causa justificada y que se respeten los derechos de 3os dentro del sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos erga omnes. (ACM)

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110.*** CONDICIÓN RESOLUTORIA EN COMPRAVENTA POR OBLIGACIONES ACCESORIAS.  ACREDITACIÓN UNILATERAL DEL  INCUMPLIMIENTO. REQUISITOS NOTIFICACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 16 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la reinscripción de una finca a favor de la parte vendedora por incumplimiento de una condición resolutoria, acreditada con acta de presencia y notificación a la parte compradora.

Resumen: Para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. La notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

Hechos: En el año 2005 se otorga una escritura de compraventa en la que la parte compradora, además de abonar el precio, se compromete a cumplir determinadas obligaciones accesorias, una de las cuales es construir un Centro Geriátrico, que se debe iniciar en el plazo de 3 años y terminar en el plazo de 5; dicha obligación se garantiza con condición resolutoria, que es debidamente inscrita y en la que se especifica que «para el ejercicio de la resolución bastará la notificación fehaciente a la entidad compradora, por parte del transmitente, de su voluntad resolutoria, al producirse el incumplimiento de las obligaciones”. Se pacta como domicilio para notificaciones el domicilio social de la entidad compradora.

En el año 2020, la parte vendedora (sus herederos) a la vista de que no se ha cumplido la condición  pactada (no se ha iniciado siquiera la construcción, lo que acreditan con un acta notarial de presencia) ejercitan su derecho a resolver el contrato por incumplimiento de la condición, y lo notifican notarialmente al domicilio pactado. El notario se personó en dicho domicilio, que continúa siendo el domicilio social de la entidad compradora tal y como consta en el Registro Mercantil, y allí le informó la persona que encontró que dicha sociedad es desconocida en dicho domicilio, por lo que no se hace cargo de la cédula. El notario autorizante, a la vista de la inutilidad de enviar la cédula del acta por correo, dio por cerrada el acta notarial entendiendo  que quedaba practicada la notificación  conforme a lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento Notarial al entender que sería inútil el envío de la cédula por correo con acuse de recibo.

La registradora suspende la inscripción porque no se acreditan los hechos determinantes de la resolución, para lo que exige que ambas partes estén de acuerdo, y por ello no es posible la inscripción de la resolución unilateral; además porque considera que no ha existido notificación fehaciente de la resolución a la sociedad compradora, tal y como se ha practicado.

El interesado recurre y alega que el incumplimiento está acreditado con el acta notarial de presencia y que la resolución es unilateral, tal y como se pactó y consta inscrito el pacto. En cuanto a la notificación de la resolución, que sí existe pues se ha efectuado notarialmente conforme a lo dispuesto en el artículo 202 RN. El notario autorizante de la resolución informa en igual sentido.

La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Doctrina: Requisitos para obtener la reinscripción a favor del vendedor de una compraventa con condición resolutoria:

1.- Aportar el título de compraventa en el que consta la condición resolutoria.

2.- Notificación notarial o judicial de quedar resuelta la compraventa, y que el comprador no conteste y se oponga a la resolución, en cuyo caso se necesita resolución judicial o acuerdo de las partes.

3.- Documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al comprador, incluso aunque haya cantidades que  correspondan al vendedor

Y ello aunque se haya pactado que el vendedor se pueda quedar con lo recibido, pues la cláusula penal puede ser objeto de moderación judicial (artículo 1154 CC). No obstante, admite que se pueda renunciar a la moderación judicial de la pena, conforme al criterio de la Resolución de 29 de Agosto de 2019.

Respecto del incumplimiento, que ha de ser grave, considera en la mayoría de los casos acreditarlo es algo  complejo, y se necesita el acuerdo de ambas partes sobre dicho incumplimiento; en el presente caso el incumplimiento (falta de construcción de un Geriátrico) admite la acreditación por Acta Notarial de presencia, ya que el interesado no contradice con su solicitud de reinscripción la situación registral anterior, sino que pretende hacerla valer en estricto rigor.

A destacar que la DG admite el pacto de resolución por incumplimiento de una obligación accesoria, pues la principal (el pago del precio) se produjo en el momento inicial de la compraventa.

Requisitos que ha de cumplir la notificación fehaciente para posibilitar la reinscripción a favor del vendedor:

.- Tiene que ser notarial o judicial, y no es admisible la notificación por otros medios, como  burofax,  conforme al criterio del pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de julio de 2011, que tiene valor jurisprudencial.

.-  La notificación ha de ser  recepticia, es decir tiene que ser recibida por el comprador, aunque se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido.

.- Si, personado el notario, no puede practicar la notificación porque la persona que se encuentre en dicho domicilio (que no sea el propio  notificado o de su representante) se niega a hacerse cargo de la cédula el notario tiene que hacerlo constar así (como imposibilidad de entrega de cédula)  y proceder conforme dispone el artículo 203 RN, es decir enviar la cédula por correo certificado con acuse de recibo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 202 RN, párrafo sexto.

En el presente caso, considera que no se ha practicado correctamente el requerimiento, ya que ante la imposibilidad de entregar la cédula, debió de enviarla nuevamente por correo con acuse de recibo.

COMENTARIO:

Sobre la necesidad de que, para la reinscripción,  no haya oposición del comprador a la resolución notificada por el vendedor, lo cierto es que este requisito no lo exige el artículo 1504 CC y resulta contrario al principio de libertad de pactos recogido por el artículo 1256 CC en casos como el objeto del recurso en que se ha pactado expresamente la resolución unilateral.

La propia Dirección General modera su propia doctrina en casos como el presente en que el incumplimiento se puede probar de forma objetiva y  fehaciente con acta notarial de presencia sin necesidad de consentimiento o no oposición de la otra parte.

En cuanto a la necesidad de devolución  del vendedor de lo recibido, va en contra de lo pactado por las partes, ya que normalmente se acuerda que el vendedor hará suyas las cantidades recibidas, como indemnización de daños y perjuicios, pero también como pena por el incumplimiento.  Además, la renuncia a la posible moderación judicial, si se ha pactado una pena, está implícita en todos los pactos habituales, y todo ello sin perjuicio de que  el comprador acuda a los tribunales si así lo estima oportuno.

En cambio, debería exigirse como título de la resolución una escritura notarial en la que  el vendedor  otorgue la resolución del contrato, pues es un acto jurídico independiente del título inicial de compraventa, que implica la prestación de un consentimiento; por ello la forma notarial adecuada es la escritura, que incorpora el juicio de capacidad y legitimación del otorgante  y la autorización notarial, no debiendo de bastar la mera acta de notificación, que es una declaración unilateral del vendedor, sin juicio de legitimación notarial ni autorización propiamente dicha. Esta necesidad se aprecia más claramente en supuestos como el presente en el que la resolución unilateral la declaran los herederos del vendedor o cuando se trata de personas jurídicas que actúan por medio de su representante.

La imposibilidad de entrega de la cédula de notificación a que se refiere el artículo 203 RN ha de entenderse referida a casos como encontrarse la puerta cerrada, o que nadie conteste en el portero automático o  interfono o que reciba al notario una persona que no sea el requerido o un familiar que no quieran hacerse cargo de la cédula, pues es lógico que en tales casos haya que hacerse un segundo intento de entrega por correo, pero no ha de referirse a los casos en que con la información obtenida por el notario que se persona en dicho lugar, resulta que el requerido es desconocido en ese domicilio pues resulta evidente que la cédula enviada posteriormente por correo no será recogida por nadie.

Caso distinto es que el notario se encuentre en el domicilio al propio requerido o a su representante y no quieran hacerse cargo de la cédula o incluso se nieguen a ser notificados, pues, aunque hay imposibilidad de entrega, ha de entenderse practicado el requerimiento ya que  es el propio requerido el que se resiste a  tomar conocimiento de lo notificado (algo que ocurre cada vez con más frecuencia en la práctica).

Sobre la forma de realizar las notificaciones notariales, ver el siguiente Informe de la Oficina notarial  que resume la doctrina de la Dirección General. (AFS)

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111.* HERENCIA. ADJUDICACIÓN DEL PLENO DOMINIO CUANDO DEBIÓ DE SER DE UNA MITAD INDIVISA

Resolución de 17 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 53 a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencias.

Resumen: La colaboración leal evita situaciones absurdas.

Hechos: En la escritura de herencia que se presenta a inscripción hay una imprecisión evidente. Se inventaría y adjudica el único bien de la herencia, que es ganancial, y se dice que, previa liquidación de gananciales, se adjudica a la viuda por su participación en la sociedad de gananciales una mitad indivisa del bien inventariado y «a cada uno» de los cuatro hijos «una cuarta parte indivisa del bien inventariado».

Registrador: Dice que hay un error evidente en la adjudicación, pues las adjudicaciones hechas a los cuatro hijos y herederos deberían referirse a la restante mitad indivisa de la finca y no a todo el bien inventariado.

Notario: Dice que debe interpretarse el texto de la escritura y que resulta evidente que la intención de los herederos es clara: después de incluir una mitad indivisa del inmueble en el haber ganancial de la viuda, se adjudican los herederos la mitad indivisa restante por cuartas partes

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 No toda inexactitud del título debe impedir su inscripción cuando de la simple lectura o de su contexto no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato correcto.

2 Además, debe tenerse en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales (cfr., entre otras muchas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, 2 de marzo de 2009, 16 de octubre de 2010 y 1 de octubre de 2015).

3 Ahora bien, lo que no puede hacer el notario autorizante de la escritura calificada es trasladar al registrador la responsabilidad de la subsanación del error padecido en el presente caso (error que resulta evidente de la realización de una mera operación matemática) cuando con una simple diligencia, conforme artículo 153 del Reglamento Notarial –sin intervención de los otorgantes de la escritura, atendiendo a los medios que para ello dispone el notario–, se daría adecuada respuesta al problema planteado, sin necesidad de cualquier actuación posterior, como la interposición del presente recurso, que provoca lo que precisamente las citadas Resoluciones aconseja evitar: la reiteración de trámites innecesarios que no proporcionan garantía adicional alguna y retrasan la inscripción solicitada.

Comentario: El error es evidente y fácilmente subsanable (153 RN). No procede el recurso ni tampoco es necesaria la sobreactuación de la calificación, pienso. Una simple conversación lo hubiera solucionado. (JAR)

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112.** PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL

Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lugo n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional de herencia.

Resumen: Partija por mayoría. Partición unitaria y conjunta de herencia. Legítima en Galicia. Derecho transitorio.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de escritura de herencia de un matrimonio fallecido bajo la vigencia de dos testamentos que contienen disposiciones diferentes. La sucesión se rige por la legislación gallega. Uno de los cónyuges falleció en 1992 y el segundo en 1997, es decir, antes de la vigencia de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG).

No hay acuerdo unánime entre los herederos y se promueve la partición por los partícipes de la herencia que representan más de la mitad del haber partible de cada causante (Art. 295 LDCG). Esta participación, que es una especialidad foral de Galicia, se regula en los artículos 296 y siguientes LDCG y se asemeja, aunque es distinta pero compatible, a la partición del artículo 1057 CC, que resulta complementario como legislación supletoria

El contador partidor, que fue designado sin necesidad de insaculación (Art. 301 LDCG), realiza una partición conjunta y unitaria de los bienes de ambos cónyuges. Dada la composición de los causales relictos de ambos causantes no es posible adjudicar lotes homogéneos para cada partícipe, por lo que se hacen adjudicaciones proindiviso de ambos caudales relictos y al heredero disidente se le paga el valor de su cuota hereditaria en dinero extrahereditario.

Registradora y recurrente disienten sobre la viabilidad del procedimiento particional seguido, aportando fundadas razones que, por su detalle y extensión, se irán viendo al resumir la doctrina de la resolución.

Resolución: Revoca tres de los cuatro defectos de la calificación y confirma el cuarto.

Doctrina.

PRIMERA CONCLUSIÓN: Cabe la partición conjunta de ambas herencias en la partición hecha por contador partidor a instancia de la mayoría de los partícipes (art. 295 LDCG).

SEGUNDA CONCLUSIÓN: No es inexcusable que el contador partidor forme lotes homogéneos de bienes para adjudicárselos a los partícipes, bien por sorteo ante notario, bien por acuerdo de los partícipes que representen al menos tres cuartas partes del haber hereditario (Arts. 303 a 305 LDCG). En casos como el presente, en el que las cuotas son desiguales y no permiten los lotes homogéneos, es admisible la partición hecha mediante la adjudicación del caudal relicto en proindivisión y la compensación en metálico a una de las interesadas.

Argumenta el Centro Directivo que no estamos en presencia de una partición excepcional que deba ser interpretada de modo restrictivo y que excluya una interpretación integradora con el resto de la Ley, acorde, además, con la finalidad que se pretende en la LDCG de habilitar sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella.

TERCERA CONCLUSIÓN: Nada impide que los promoventes, de mutuo acuerdo, propongan un solo contador partidor y excluyan la necesidad de recurrir a varias designaciones (Art. 298 LDCG).

“… Tal posibilidad no vulnera el procedimiento previsto para la designación del contador partidor (Arts. 298 LDCG) aunque suponga excluir un “… En el artículo 298 de la Ley gallega se recoge que «cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir uno de ellos para el sorteo», lo que no impide que escoja menos de tres o ninguno, ya que el número es máximo. Además, como alega el recurrente, esto no impide que los promoventes designen el mismo contador-partidor, lo que supondría un acuerdo común y esa elección por insaculación no sería necesaria. Señala la registradora que se puede causar indefensión a los no comparecientes. Pues bien, la notificación les ha advertido e informado de la posibilidad de su derecho a designar un máximo de tres candidatos, por lo que, si han decaído en el derecho, no pueden alegar una indefensión”.

CUARTA CONCLUSIÓN: La sucesión de ambos causantes se rige por la Ley 4/1995 de 24 de mayo, que consideraba la legítima como una pars bonorum. Sin embargo, la LDCG de 2006 regula la legítima considerándola como pars valoris bonorum pero no resulta de aplicación a la sucesión de estos causantes conforme a la D.T. segunda de la LDCG. La posibilidad de pagar la legitima con dinero extrahereditario también es posible en el Código Civil (Arts. 841 y ss), aplicable supletoriamente.

La Resolución considera que en el supuesto concreto concurre la unanimidad de los intervinientes, que supera las tres cuartas partes del haber hereditario, lo que debe bastar para el pago de derechos con caudal extrahereditario y sin que la no interviniente pueda alegar indefensión habida cuenta de las notificaciones que se le han practicado y la posibilidad reiterada que ha tenido de ejercer sus derechos.

QUINTA CONCLUSIÓN: Si la notificación notarial se ha realizado únicamente mediante envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo sin resultado positivo, pero no se ha realizado la notificación presencial prevista en el citado artículo 202, existe un obstáculo para la inscripción por no poder entenderse que se haya practicado la notificación a la que el artículo 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, anuda la producción de efectos de la partición. En este punto se confirma la calificación registral. (JAR)

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113.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO. NECESIDAD DE RECTIFICAR PRIMERO EL REGISTRO.

Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pina de Ebro a expedir la certificación y practicar la anotación preventiva correspondiente en relación con expediente de reanudación del tracto sucesivo. (ACM)

Resumen: El expediente notarial de reanudación de tracto es excepcional y de interpretación restrictiva, por lo que los errores en los asientos deben subsanarse ex Aº 40 LH con el consentimiento de los titulares o resolución judicial, y solo luego, acudir, en su caso, al expediente de reanudación.

– Hechos:     – En 1979 se vende una finca en documento privado.
– En 1990, tras una concentración parcelaria, se inscribe a nombre de los vendedores (no del comprador) por doceavas partes indivisas, una de las cuales, además, se inscribe más tarde a favor de los herederos de uno de los vendedores (y actuales titulares registrales).
– Ante el fallecimiento de muchos de estos vendedores e ignorarse la identidad y paradero de sus sucesores, y la dificultad de lograr una subsanación por comparecencia de todos ellos, se inicia un expediente notarial de reanudación de tracto sucesivo (Art 208 LH), en cuyo requerimiento inicial se solicita a la registradora que expida certificación de dominio y cargas y extienda anotación preventiva (Art 203 LH).

– La Registradora titular y el sustituto: califican negativamente, y no expiden la certificación por entender que no se trata de un caso de interrupción de tracto sucesivo,  sino de un error en la inscripción provocada por la inscripción de títulos (acta de reorganización de la concentración parcelaria, y luego el de herencia) a favor de los vendedores, quienes, tras la venta previa, ya no eran dueños ni herederos en el ámbito civil, aunque aparezcan formalmente como titulares registrales.
En consecuencia, tal error debe subsanarse ex Art 40-d) LH con el consentimiento de los titulares o resolución judicial.

– El notario:    recurre exponiendo sistemática y detalladamente una serie de argumentos basados en la doctrina de la DG que permite acudir al expediente de reanudación de tracto, aunque no concurran exactamente todos sus presupuestos, cuando existe una extraordinaria dificultad –y el notario lo haga constar como lo hizo en el acta y en el propio juicio de notoriedad- para obtener la titulación ordinaria para inscribir, que daría lugar a formalismos inadecuados como aceptaciones de herencias inútiles ante una finca que ya no es del causante, tributaciones por ISD, la falta de un/otro remedio procesal judicial específico para ello (pues hoy el expediente de reanudación de tracto ha quedado desjudicializado y es exclusivamente notarial).

a) Así la DG ha admitido el expediente de reanudación cuando “ya no está en manos del actual titular subsanar las deficiencias formales del primer título” (R. de 28 abril 2016); o ante “la antigüedad del documento de compra y el fallecimiento desde entonces de titulares registrales y de algunos herederos de los mismos” (R. de 7 diciembre 2012) o cuando “pese a no haber verdadera interrupción del mismo, existe una extraordinaria dificultad para obtener la titulación ordinaria de la herencia” (R de  18 octubre 2017), entre otras muchas más resoluciones que se invocan en el escrito de recurso.

b) Asimismo invoca la reciente doctrina de la DG (véase, por todas, la R. de 2 julio 2020)  de que el registrador no debe denegar la expedición de la certificación de dominio ni la práctica de la anotación preventiva “a límine”, sino que será al final cuando le sea presentada el acta concluida, cuando pueda calificar negativamente y no extender la inscripción final, sin perjuicio de que el propio registrador pueda y deba en ese momento inicial expresar sus dudas y posibles defectos para que durante la tramitación del expediente puedan disiparse y aclararse las mismas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Aplica el Art 208-1 LH que empieza diciendo que “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos.”

b) Reitera que el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional pues puede implicar 3 excepciones: a la exigencia de titulación auténtica (arts 2 y 3 LH); a la exigencia de consentimiento del titular registral o resolución judicial (arts 1, 40 y 82 LH); y a la presunción de exactitud del Art 38 LH.

c) En el caso objeto del recurso no se plantea un problema sobre si existe o no verdadera interrupción del tracto sucesivo, sino que lo que se pretende es una rectificación del Registro como consecuencia del acceso indebido de 3 títulos, que ex Art 40-d) LH exige «consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial».

d) por tanto, entiende la DG que no es que aquí sea absolutamente improcedente el expediente de reanudación de tracto, sino que 1º habrá que rectificar las inscripciones equivocadas (las de concentración parcelaria y herencia posteriores a la venta previa en documento privado); y que luego, una vez canceladas tales inscripciones improcedentes, sí cabría, o bien obtener judicialmente la elevación a público de ese documento privado; o bien si consta la indicada extraordinaria dificultad, a través del expediente de reanudación de tracto (aunque no concurran exactamente todas sus circunstancias).(ACM)

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114.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. POSIBLE VIVIENDA FAMILIAR

Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14 a la práctica de una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Resumen: Puede anotarse un embargo sin notificación al cónyuge si en el registro no consta clara y expresamente el carácter familiar de la vivienda.

– Hechos:      Una Comunidad de Propietarios solicita anotación preventiva de embargo por impago de cuotas sobre una vivienda que en el registro consta como domicilio de la esposa titular demandada, como privativo de la misma por habérsela adjudicado, en 1983, tras la liquidación de gananciales por cambio de régimen económico matrimonial.

– El Registrador:    califica negativamente, ex Arts 1320 CC y 144-5 RH, por falta de notificación al cónyuge de la demandada, ya que ex Arts 40 y 70 CC y R. 12 de junio de 2019, puede presumirse que el domicilio de la demandada es también su vivienda familiar habitual.

– El abogado de la comunidad de vecinos:    recurre exponiendo que:
a) Ex Art 144-5 RH tal notificación al cónyuge no titular solo cabe cuando la Ley lo exija 8el consentimiento de ambos), y aquí los Arts 9-e) y 21-5 LPHz, no lo exigen .
b) Y que tampoco sería aquí aplicable el propio Art 144-5 RH, ya que su ámbito lo es solo “…durante la vigencia de la sociedad conyugal”, la cual, en este caso, ya se habría disuelto y liquidado con las capitulaciones matrimoniales de 1983, por lo que el Art aplicable sería el 144-4 RH “Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, …”

– Resolución: La DGSJFP  estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
Reitera las RR. R. 19 septiembre 2013 y 4 febrero 2021 (y en parte las de 5 octubre 2017 y de 11 febrero 2021) al entender ex art 144-5 RH que el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y además conste de forma clara y expresa, bien porque venga directamente determinada por la manifestación de su titular al tiempo de la adquisición o con posterioridad, bien por la realización de determinados actos que requieran el consentimiento del cónyuge no titular, por ejemplo, la constitución de una hipoteca, que ingresen en el registro dicho carácter.
“Por ello, cuando del Registro no resulta que la vivienda es la habitual de la familia, habrá de considerarse que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de dicha vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, de modo que ordenado en el mandamiento subsiguiente la práctica de la anotación de aquél, no debe el registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, sino que deberá estar y pasar por ella”. (ACM)

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116.** INMATRICULACIÓN DE FINCA QUE INVADE EL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca rústica al invadir dominio público. (IES).

Resumen: Existe la obligación legal a cargo de los registradores de la Propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público.

Hechos.– El objeto del presente recurso es decidir si procede la inmatriculación por título público solicitada al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria respecto de una finca rústica a la vista del informe solicitado por la registradora y emitido por la Administración competente (Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de fecha 4 de diciembre de 2020), conforme a lo previsto en el párrafo tercero del citado artículo 205 de la Ley Hipotecaria. En concreto del citado informe resulta, entre otros extremos, lo siguiente: que la finca cuya inmatriculación se pretende no sólo linda con la vía pecuaria, sino que la invade en la superficie de 1.777,03 metros cuadrados, pese a no estar deslindada.

El recurrente se opone a dicha calificación alegando, en síntesis, que la vía pecuaria «no se encuentra definida ni en su extensión ni en su delimitación», al no estar deslindada.

Centro Directivo.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

Existe la obligación legal a cargo de los registradores de la Propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público- artículos 6 y 20 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo cual es manifestación del principio y mandato supremo contenido en el artículo 132 de nuestra Constitución. De ahí la dicción del artículo 61 de la misma ley, que ordena que «el personal al servicio de las Administraciones públicas está obligado a colaborar en la protección, defensa y administración de los bienes y derechos de los patrimonios públicos».

El deber de colaboración  de los registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos que son, se articula desde diversos puntos de vista. En primer lugar, el artículo 36 de dicha ley ordena que «las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes Registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros». Y para implicar a los registradores en la promoción de dicha inscripción registral, se establece una previsión específica en el artículo 39 conforme a la cual «los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones públicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarán a los órganos a los que corresponda su administración, para que por éstos se inste lo que proceda».

La protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23 de enero de 2014, fundamento jurídico 7), pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción. Por tal motivo, con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas, montes o carreteras, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida (en concreto en el caso de colindancia con el demanio de la finca que se pretende inmatricular) no invade el dominio público.

La Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso y no sólo en los respectivos ámbitos sectoriales a que se refieren las leyes especiales antes citadas (costas, montes, carreteras, suelo, etc.), el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas, o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas, cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público, artículos 9, 199, 203 y 205.

La propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, señalando en el nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria que «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente». Y en su disposición adicional primera, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado».

En el presente caso  se da cumplimiento a la previsión legal contenida en el párrafo tercero del artículo 205 de la LH, conforme al cual «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación».  La actuación fue correcta y dudas de la registradora fueron confirmadas de forma expresa por la Administración competente mediante la emisión en plazo del informe recabado, a través de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, en los términos antes expuestos, y que concluye su examen técnico afirmando la indubitada invasión de la vía pecuaria y la correlativa imposibilidad, a su criterio, de proceder a la inmatriculación solicitada, esto es, manifestando su expresa oposición a la inscripción.

Tampoco puede acogerse favorablemente el argumento del recurrente basado en el hecho de que la parcela está catastrada a su nombre pues dicha circunstancia no permite eludir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria si se pretende la inmatriculación de la finca por esta vía.

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117.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEY 2000 EXISTIENDO NOTA DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS POSTERIOR

Resolución de 30 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Adra, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo.

Resumen: No cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal)

Supuesto: Se plantea si cabe cancelar por caducidad en virtud del art. 210.1 LH, al expedirse certificación de cargas, una anotación preventiva de embargo prorrogada antes de la LEC 2000, cuando  posteriormente (ya vigente la nueva redacción del art. 86 LH) se practicó nota marginal de expedición de una certificación de cargas de carácter judicial en el procedimiento al que se refiere la anotación.

La registradora entiende que no se ha solicitado expresamente la cancelación al amparo del art. 210.1 LH, y que no cabe cancelación al no haber transcurrido veinte años desde la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

El recurrente considera que este plazo de caducidad legal no debe computarse desde la fecha de la nota marginal sino desde la anotación preventiva.

La DG, después de transcribir el art. 210.1 LH en su regla octava, señala, en primer lugar que no es aplicable lo dispuesto en el art. 353.3 RH, dada la necesidad, según la dicción literal del precepto legal, de una expresa solicitud cancelatoria. Confirma en tal sentido la calificación registral en cuanto a este extremo pero entra en el fondo del asunto por razones de economía procesal, dado que el recurrente expresa con claridad en el recurso su voluntad cancelatoria:

1. Con la interpretación sentada por la Instrucción DG de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la R. 30 de noviembre de 2005, quedó claro que, para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas, según el párrafo segundo del art. 199 RH, por lo que no cabe su cancelación por caducidad, quedando sometida a prórroga indefinida, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.
2. Como afirmó la R. 22 de noviembre de 2019, el art. 201.1 LH es aplicable a las anotaciones de embargo, toda vez que la anotación de embargo no es un derecho real en sentido propio, pero sí tiene una indudable eficacia real, por lo que encaja sin dificultad en la expresión «cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales» que utiliza la regla octava del art. 210 LH.

Sin embargo, en el presente caso, no habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado precepto contado -como dice la ley- desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas), no procede la cancelación ex art. 210 LH, como ya señalara la R. 15 de junio de 2020

No puede atenderse a los argumentos del recurrente en orden a la eficacia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pues lo cierto es que constituye la práctica de un asiento que interrumpe la caducidad legal, y por tanto impide acudir al supuesto excepcional previsto en el art. 210.1 LH. (JCC)

Ver artículo de Santiago Silvano.

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119.** HIPOTECA UNILATERAL EN GARANTIA DE OBLIGACION FUTURA. MODIFICACIÓN SIN INTERVENCION DEL DEUDOR

Resolución de 24 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 4 a inscribir una escritura de constitución unilateral de hipoteca.

Resumen: La hipoteca en garantía de obligación futura es inscribible aunque no se constituya bajo esa denominación. La modificación de una hipoteca unilateral exige siempre el consentimiento del deudor titular registral en escritura pública

Una sociedad mercantil española constituye una hipoteca unilateral en favor de otra, nacional de las Islas del Canal de la Mancha, -Sociedad A- en garantía de la restitución de una deuda que la entidad deudora reconoce que será entregada por la acreedora con posterioridad. En acta notarial posterior otorgada por otra sociedad B se hace constar por un lado, que la suma garantizada fue efectivamente entregada, acompañando al efecto una serie de documentos, y por otro, que hubo un error en la escritura de constitución unilateral de hipoteca dado que se designó como acreedor hipotecario a la sociedad A cuando, en realidad, la sociedad acreedora era la entidad B siendo así que entre ellas se daba una relación de «partnership» conforme a las leyes de Guernsey, Reino Unido.

La registradora entiende que no es inscribible: 1.-porque es necesario que conste la entrega de la suma asegurada para entender perfeccionado el préstamo, al no haber sido configurada expresamente la hipoteca como hipoteca en garantía de una deuda futura -art. 143 LH-. 2.-Y, porque cualquier modificación de la escritura de constitución de hipoteca unilateral ha de ser otorgada en otra escritura pública por el titular registral de la finca que constituyó la hipoteca, y no por el acreedor hipotecario, quien todo lo más que podrá hacer será aceptar o no tal hipoteca.

La Dirección General, revoca el primer defecto. Analiza el carácter real del contrato de préstamo, pero señala que doctrinal y jurisprudencialmente se ha ido admitiendo la validez y eficacia del contrato consensual de préstamo: De hecho, por lo general el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Por otro lado el legislador ha admitido con amplitud la garantía hipotecaria, aplicable a toda clase de obligaciones (arts 1876 CC y 104 LH), incluso las futuras o sujetas a condiciones suspensivas inscritas, surtiendo en tal caso efectos contra terceros desde su inscripción si la obligación llegase a contratarse o la condición a cumplirse (art 142 LH); No obstante, a la hora de practicar la inscripción tiene que quedar debidamente reflejado si se trata de una hipoteca normal o de tráfico o de seguridad ; pero sin perjuicio de que, una hipoteca en garantía de obligación futura o condicional se convierta en ordinaria cuando se haga constar por nota marginal el nacimiento o cumplimiento de la condición. Y revoca el defecto tal y como se ha formulado porque entiende que no hay inconveniente legal alguno para que la hipoteca unilateralmente constituida pueda inscribirse, aun como hipoteca en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva y ello a pesar de no haber sido expresamente calificada como tal en la escritura. Pero además, en el caso planteado admite que la hipoteca puede inscribirse como ordinaria ya que considera acreditada la entrega con los documentos acompañados (una escritura ante un notario suizo en la que se certifica la autenticidad de una serie de operaciones bancarias y de una resolución judicial de un tribunal cantorial de donde resulta la obligación de abonar una cantidad y constituir hipoteca)

En cuanto al segundo defecto, lo confirma. Analiza la diferencia entre un acta notarial y una escritura y entiende que para constituir o modificar una hipoteca es precisa escritura no acta. En este caso, pese a que la modificación en la hipoteca se efectúa mediante un documento denominado “Acta de aclaración y subsanación”, realmente estamos ante una escritura pública: se trata de un instrumento que contiene la dación de fe del notario de conocer al compareciente y la emisión del juicio de capacidad, siendo así que las actas, salvo excepciones, no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio de capacidad del requirente; también contiene la manifestación de voluntad de rectificar la escritura de constitución unilateral de hipoteca, lo que implica no una simple manifestación sino una declaración de voluntad, un consentimiento negocial que, como dispone el artículo 144 del Reglamento Notarial, es contenido propio de las escrituras públicas; y, por último, incluye la fe del notario de haber leído el documento al compareciente, que encontrándolo conforme lo aprueba y firma con el notario, de modo que claramente implica un otorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en las actas. Su contenido y su forma son, por tanto, los propios de una escritura, en cuanto expresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe, sin que las referencias al «acta» permitan considerar que alcanzan a desvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento que debe calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da. Por tanto el problema no es que la modificación se haya hecho a través del título formal equivocado, sino la falta de consentimiento del deudor e hipotecante para la modificación. Rechaza el argumento del notario de que entre las dos sociedades implicadas hay una relación de «partnership» conforme a la legislación de Reino Unido, de modo que se subsumen en la figura del «trust»: dicha figura resulta desconocida en derecho español y carece de encaje en nuestro ordenamiento jurídico debiendo, en consecuencia, ser aplicadas las reglas generales impuestas por la legislación civil e hipotecaria; y por tanto resulta inexcusable la intervención del deudor, titular registral de la finca hipotecada, máxime si se tiene en cuenta que la modificación pretendida afecta a un elemento esencial del derecho real de hipoteca, como es la determinación del acreedor hipotecario. (MN)

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120.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 24 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pedreguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Resumen: La falta de inscripción de la representación gráfica de la finca no necesariamente impide la inscripción de la declaración de obra nueva conforme al artículo 202 LH. Tal inscripción sólo será obligatoria cuando el registrador albergue dudas debidamente fundadas sobre la ubicación de lo edificado.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una ampliación de obra nueva que supone una mayor ocupación del terreno. La finca tiene una superficie de 800 metros cuadrados y la edificación ocupa, tras la ampliación que se declara, 126,30 metros cuadrados. Se incorpora a la escritura certificación técnica descriptiva que contiene las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación. Se complementa la certificación con la declaración del técnico añadida mediante diligencia de subsanación, que dice literalmente que tanto la vivienda como la pérgola descrita se encuentran íntegramente sobre la finca.

Registradora: “,,, suspende la inscripción por la falta de datos catastrales de la finca que permitan su identificación, pues la finca forma parte de un diseminado en el que tienen asignada referencia catastral independiente las edificaciones (no así la parcela en que éstas se ubican, que aparecen como un «espacio en blanco»), siendo preciso se realice el oportuno expediente de rectificación de descripción, superficie y linderos de conformidad con lo establecido en la Ley Hipotecaria”.

Notario: Pone de manifiesto que no se altera la superficie o linderos de la finca; la cual está indubitadamente identificada en el certificado técnico. Además, las dudas de la registradora, en cuanto a la ubicación de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir están insuficientemente motivadas. Tales dudas de identidad deben quedar despejadas a la vista del certificado técnico incorporado a la diligencia de subsanación.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

En el caso debatido no están debidamente fundadas en la calificación las dudas que justifiquen la necesidad de previa georreferenciación de la parcela, por lo que el defecto ha de ser revocado.

Las dudas expresadas derivan de la circunstancia de formar la finca parte de un diseminado al que Catastro únicamente asigna referencia catastral a la edificación y no así a la parcela en que se ubica la misma, que se incardina, junto con otras edificaciones en un «espacio en blanco».

Por tanto, la calificación se limita a poner de manifiesto una mera falta de coincidencia de la finca registral con la situación catastral de las fincas, pero no alega duda alguna sobre la ubicación de la finca dentro de la finca, como podría ocurrir en caso de variación significativa de linderos de la finca u otras modificaciones descriptivas que se hubieran manifestado en el título y que pudieran fundamentar las dudas

Comentario: Nuevamente se plantea un recurso tras la modificación del artículo 202 LH. De esta Resolución y de otras anteriores pueden extraerse las siguientes pautas:

1 Para inscribir cualquier declaración de edificación, nueva o antigua (presentada en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015) es imprescindible que la porción de suelo ocupada por lo edificado esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica, con la finalidad de acreditar que lo edificado no excede los límites de la parcela invadiendo otra colindante o el dominio público.

2 Para comprobar esta circunstancia no basta con una simple comparación aritmética (es decir, que los metros ocupados por la edificación no excedan de la superficie que tiene la parcela), sino que se precisa una comparación geométrica o de ubicación de la edificación respecto de la línea perimetral de la finca.

Por ello, en el caso cuestionado dice la Resolución que no basta que el certificado técnico manifieste que «tanto la vivienda como la pérgola descritas se encuentran íntegramente sobre la finca registral 5.803», “sin apoyar tal aseveración en circunstancia descriptiva alguna de la finca, tales como su situación, linderos, perímetro, determinación de la ubicación o planimetría; sin tampoco especificar la concreta ubicación de la construcción respecto de la finca en que se declara y sin ubicar en modo alguno la finca espacialmente”.

3 Tal comparación geométrica no planteara problemas si figura inscrita la representación gráfica de la finca y esté coordinada con el Catastro, pues el principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica no se ha inscrito.

4 No obstante, la falta de inscripción de la representación gráfica de la finca no necesariamente obliga a que se incorpore al folio registral la representación gráfica de la finca. Tal incorporación será obligada cuando el registrador albergue dudas debidamente fundadas sobre la ubicación de lo edificado. Sin embargo, no será necesario si por las circunstancias concurrentes y los documento aportados (plano, por ejemplo) alcanza bajo su responsabilidad la certeza de que la porción de suelo ocupada por la edificación se encuentra comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca. (JAR)

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121.** CANCELACIÓN UNILATERAL DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. FORMA DE ACREDITAR EL PAGO Y LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 25 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la práctica de una cancelación de condición resolutoria.

Resumen: En los documentos sujetos a inscripción, hay que acreditar la liquidación del Impuesto no solo con el modelo tributario correspondiente y justificante bancario de pago sino además con la Carta de Pago del órgano tributario competente, en Andalucía el modelo C10. La acreditación del pago para poder cancelar unilateralmente ha de hacerse conforme a lo pactado en la escritura no siendo válido el pago a terceros acreedores del titular de la condición resolutoria.

Hechos: Consta inscrita una condición resolutoria en garantía del pago de parte del precio aplazado de una compraventa en la que se pactó la posibilidad de cancelación unilateral de la condición resolutoria por el comprador acreditando el pago con justificante bancario. Ahora se otorga la cancelación de la condición resolutoria, pero el pago no se ha realizado al vendedor sino en su mayor parte a un banco acreedor con garantía hipotecaria y en una pequeña parte a la AEAT que había ordenado el embargo de dicho crédito y pago pendiente ordenando que se le abonara a dicho organismo  y no al vendedor, por sus deudas tributarias.

La registradora suspende la inscripción porque no se le acredita la liquidación del impuesto, ya que aunque se presenta el modelo 600 con el justificante bancario del pago, no se acredita su presentación en el organismo competente (en Andalucía) ni la registradora puede obtener por consulta el modelo C-10 existente en dicha comunidad para acreditar el pago del impuesto Respecto del pago al vendedor y cancelación de la condición resolutoria, tampoco se acredita haberlo realizado al vendedor en la forma pactada en la escritura.

La notaria autorizante recurre y alega que el pago del impuesto se ha realizado según se acredita con el justificante de pago emitido por Caixabank y, en cuanto al segundo defecto, que el pago efectuado a terceros acreedores del vendedor surte efectos liberatorios de la deuda del comprador con el comprador y que la cancelación se ha efectuado en virtud del poder otorgado a su favor por el vendedor que sigue vigente.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para acreditar el pago, exención o no sujeción, los registradores deberán exigir tanto la carta de pago (debidamente sellada), como la nota de justificación, no sujeción o exención que deberán ser emitidas por la Oficina Tributaria competente. En Andalucía se acredita con  el modelo C-10 obtenido conforme establece el artículo 52.bis del Decreto Legislativo 1/2008 de Andalucía que pueden también obtener los registradores directamente vía telemática.

En cuanto al segundo defecto, lo pactado en escritura es que se acredite el pago al vendedor con documento bancario acreditativo, como transferencia, cheque o certificado;  en el presente caso el pago no se ha realizado al vendedor sino a terceros, por lo que solo cabe una declaración de voluntad con la prestación del consentimiento del vendedor.

Añade que el pago de una deuda realizado por un tercero le concede un derecho de repetición o reembolso contra el deudor, pero no conlleva subrogación en la posición del acreedor que recibió el pago; por ello  no puede aceptarse que haya habido una subrogación en los derechos de la Agencia Tributaria o de la entidad financiera para entender que ha habido una compensación de la deuda. (AFS)

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122.*** COMUNIDAD POSTGANCIAL Y DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 25 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación dictado en autos de ejecución de títulos judiciales, con la finalidad de proceder a la división de cosa común.

Resumen: En la comunidad postganancial, se aplican las reglas de la comunidad de bienes y por tanto cabe la enajenación de los bienes que la integran con consentimiento de todos. Y, cuando existe un único bien, cabe el ejercicio de la acción de división de la cosa común, sin necesidad de proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales y la inscripción de la división hereditaria.

Una finca figura inscrita a favor de unos cónyuges con carácter ganancial. Fallecido uno de los cónyuges, se presenta testimonio de adjudicación de la finca en una subasta como consecuencia del ejercicio de la acción de división de cosa común, a instancia del cónyuge supérstite como propietario de la mitad proindiviso, dirigida contra las herederas del fallecido, que se allanaron. Se aporta por el juzgado testimonio de la documentación sucesoria.

La Registradora se opone por entender que debe aportarse primero la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación hereditaria, para proceder previamente a la inscripción a favor del cónyuge supérstite y los herederos del fallecido.

La Dirección analiza el principio de tracto sucesivo como esencial de nuestro sistema hipotecario y la naturaleza de la comunidad post ganancial, (en la que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos) de modo que solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos le correspondan. En esta comunidad postganancial el TS – STS 10 de julio de 2005 – ya determinó que no eran aplicables las normas del CC sobre gestión y disposición de bienes gananciales, y que no puede uno solo de los cónyuges vender un bien perteneciente a esa comunidad sin el consentimiento del otro o en su caso el de sus herederos o causahabientes. Entre tanto, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (art. 406 CC). En consecuencia,   cualquier comunero es titular de la acción de división de los bienes comunes y ello con independencia de que se haya o no liquidado con carácter previo la sociedad de gananciales, porque de acuerdo con el art 400 CC, ningún copropietario estará obligado a permanecer en la indivisión, regla que no tiene excepciones y a la que no puede oponerse el hecho de que las cuotas sean o no gananciales o no se haya liquidado aun la sociedad -STS, Sala de lo Civil, de 25 de febrero de 2011-. Para ello deben seguirse las reglas normales de la acción de división, es decir, que o bien actúan conjuntamente los copropietarios, o bien debe demandarse al otro cónyuge, aquí a sus herederos, en su cualidad de copropietaria como parte de la sociedad de gananciales. También la STS de 25 de Junio de 2008, no sólo admitió la venta de los bienes a todos los coherederos si están todos de acuerdo, sino que en supuestos en los que existe un único bien en la masa hereditaria, deben ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. En el supuesto de este expediente, no consta la existencia de mas bienes que la finca; y el excónyuge titular de la finca ganancial ejerce la acción de división frente a las dos hijas del matrimonio y únicas herederas que se allanan a su pretensión, lo que implica la aceptación tácita de la herencia. Por tanto, debe concluirse que no es necesaria ni puede exigirse la previa partición hereditaria, ni por lo tanto la aportación de la escritura de partición, para proceder a la disolución de la comunidad postganancial. (MN)

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123.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Resolución de 25 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Unión n.º 2, por la que se deniega una anotación preventiva de demanda.

Resumen: Es posible tomar una anotación de demanda a favor de una comunidad de propietarios de una acción dirigida a la demolición de obras al efecto de volver al estado original por infracción de la normativa sobre propiedad horizontal.

Hechos: Nos encontramos ante un mandamiento que ordena tomar una anotación de demanda interpuesta por una comunidad de propietarios en propiedad horizontal contra uno de los propietarios de elementos independientes.

El objeto de la demanda es la declaración de ilegalidad obras y reposición de los elementos comunes estructurales afectados a su estado originario.

Las obras en cuestión habían sido ejecutadas unilateralmente por la mercantil demandada en el local de su propiedad contraviniendo el art.7 de la Ley de Propiedad Horizontal, al tratarse de modificaciones efectuadas por el propietario sobre su propiedad pero que alteran y menoscaban seguridad del edificio, su estructura, su configuración y estado externos en perjuicio de derechos de otros copropietarios.

La registradora deniega la anotación preventiva por entender que carece de trascendencia real, ya que de prosperar la demanda principal no produciría una mutación con transcendencia jurídico real inmobiliaria. Y considera que lo procedente hubiera sido una anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística.

El recurrente por el contrario afirma que no se pretende denunciar ilegalidades administrativo urbanísticas sino la vulneración de la Ley sobre propiedad horizontal y obtener la restauración de los elementos comunes conforme a la propia descripción registral de los inmuebles que componen la comunidad y del local litigioso en particular.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: El respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.

No obstante, lo anterior, el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar todos los extremos a los que alude el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Entre tales extremos se halla la calificación de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado. Y por ello debe el registrador examinar el contenido de la demanda para poder determinar si es una de las que resultan susceptibles de anotación en el Registro.

Como sabemos el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria sólo admite las  anotaciones de demanda cuando se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real, interpretándose en el sentido de que tienen cabida en él todas las demandas que, de prosperar, producirían una alteración registral, lo que no ocurre en los supuestos en los cuales no tengan relevancia alguna en el Registro de la propiedad la estimación de la pretensión.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se ha abierto la posibilidad de practicar anotaciones registrales también en los casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (cfr. artículo 727.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el caso que nos ocupa “al no tratarse de una mera reclamación de cantidad, sino de una acción dirigida a la demolición de obras al estado original por infracción de la normativa sobre propiedad horizontal, y al haber sido dictada según el juzgador para garantizar la ejecución de la reposición de las obras, cualquiera que sea el adquirente de la finca”, nuestro Centro Directivo entiende que se dan las circunstancias necesarias para la práctica de la anotación preventiva solicitada.

Comentarios: Es evidente que la demanda que se pretende anotar goza de trascendencia real, al tratarse de una acción relativa a la determinación de las características físicas del bien objeto del derecho real inscrito (arts. 1, 2 y 9 LH), ya que de prosperar se habrían de demoler las obras y su retorno a su estado original. Es algo que por supuesto interesa a los terceros que vayan a contratar sobre la finca en cuestión y por tanto debe someterse a la publicidad del registro, evitando de esta forma que un posible comprador, se pueda ver sorprendido en el futuro por algo tan trascendente como tener que demoler parcialmente lo que adquiere. (MGV)

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RESOLUCIONES MERCANTIL

95.() DEPÓSITO DE CUENTAS. FALTA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES Y FIDEICOMISOS. 

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Valencia a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2019.

Como dice la DG, se trata de una nota de calificación idéntica a la de la resolución de 5 de febrero de 2021, la cual fue confirmada. Nos remitimos por tanto al resumen que de dicha resolución se hizo bajo los números 57, 58, 59 y 60, en esta misma web. (JAGV)

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96.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. TITULARIDAD REAL. FALTA DE FIRMA Y DE DOCUMENTOS. 

Resolución de 25 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Valencia a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad relativas al ejercicio de 2019.

Resumen: No es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter.

Hechos: Se solicita por una sociedad el depósito de cuentas correspondiente el ejercicio de 2019. En el documento de titularidad real se consignan dos socios, uno con el 75% del capital social y el otro con el 25% de dicho capital.

Su calificación es la siguiente:

— No consta debidamente cumplimentado, el documento relativo a la Declaración de la Titularidad Real (Resolución de 22 de mayo de 2019 (BOE de 24/05/2019) de la DGRN y Orden Ministerial JUS/319/2018 de 21 de marzo (BOE 27 de marzo de 2018), “dado que únicamente se declaran titulares reales aquellos socios que posean o controlen más del 25% de capital social o derechos de voto”. Subsanable. Añadimos nosotros que lo que parece indicar el registrador en su nota es que el documento de titulares reales no está bien cumplimentado pues incluye a una persona que no tiene dicha cualidad.

— Falta la firma por persona facultada del documento relativo a la Declaración de la Titularidad Real. Subsanable.

— No se aporta la hoja destinada a datos generales de identificación (ID1/IDP1). Subsanable.

Se advierte finalmente que para “la subsanación del precedente defecto, será necesario, que la Certificación del Acta de la Junta sea expedida de nuevo, conforme a las previsiones legales y con posterioridad a la fecha de la presente resolución, a los efectos de no desvirtuar la calificación notificada”.

El interesado recurre. Dice que el documento de titularidad real está debidamente cumplimentada pues se relacionan los socios que poseen el 25% o más del capital social, que si no consta la firma es porque “no consta espacio” para ello en el documento, y que al presentar el depósito no se le advirtió de la falta de ningún documento que puede haberse extraviado en el registro…

Resolución: Se revoca el primer defecto y se confirman los otros dos.

Doctrina: La DG examina los tres defectos de la nota.

Respecto del primero centra el debate en el sentido de que, si en el documento de titularidad real se consigna un socio que posee el 75% del capital social, es o no correcto consignar al otro socio que posee el 25% restante, tal y como se ha realizado.

Repasa la DG la normativa aplicable, citada por el registrador, que según ella ha quedado “reconocida por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. Concluye que, pese a que sólo es obligatoria la inclusión en el documento de socios que posean más del 25% del capital social (cfr. art. 8 Rto. LPTBC), y al socio que controla el 75% de ese capital, “se añade el otro socio que ostenta el 25% restante, nada se le puede objetar, ya que con ello se conseguirá que el Registro de Titularidades Reales sea más completo”.

A continuación, examina la falta de firma en el documento, confirmando su necesidad dada la “trascendencia de la declaración”, pues según el artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, “la identificación y comprobación de la identidad del titular real se realizará, con carácter general, mediante una declaración responsable de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica”.

También se confirma el tercer defecto pues si falta un documento “no se puede echar la culpa al Registro de haberlo extraviado” aunque nadie le advirtiera de su falta, pues en el momento de la presentación “no existe obligación legal de comprobar si están todas las hojas que integran las cuentas, y más cuando es muy diverso el número de documentos y hojas que lo integran”.
Finalmente recuerda la DG que ninguno de estos dos defectos hubiera existido si la presentación de los documentos se hubiera realizado por vía telemática.

Comentario: El único defecto sustancial de la nota de calificación era el referido a si es correcto que en el documento destinado a reflejar los llamados técnicamente por la Ley de Prevención del Terrorismo, Ley 10/2010, titulares reales, se pueden incluir personas que no tengan dicha cualidad por no tener una participación en el capital de la sociedad que obligue a su inclusión. En definitiva, si en el documento llamado de titulares reales que debe acompañar al depósito de cuentas, se pueden incluir personas que carezcan de dicha cualidad por no tener más del 25% del capital social. La DG responde con rotundidad en sentido afirmativo pues con ello dice que “el registro de titulares reales será más completo”. No obstante, dicha afirmación, de forma paradójica, es desmentida por la misma frase de la DG, pues incluyendo personas que no son titulares reales, es difícil que el registro de titulares reales sea más completo, pues dichas personas no lo son. Así resulta también del mismo formulario incluido en la Orden JUS/319/2018.

Pudiera estimarse que ello es una cuestión menor, dado el conocido refrán español “lo que sobra honra”, pero como el registro de titulares reales sirve para dar publicidad de dichos titulares reales(cfr.art.30.5 Directiva 849/2015-2018) nos tenemos que preguntar si sería posible que ante una petición judicial, administrativa o de un particular, en su caso, sobre los titulares reales de esa empresa, el registro pudiera proporcionar publicidad de personas que no son titulares reales.  Entendemos que no y si el registro no puede dar publicidad de esa persona que se ha incluido indebidamente en el documento de titulares reales, entonces ¿para qué sirve su inclusión? ¿no puede inducir a error y considerar que esa persona tiene la condición de titular real cuando no la tiene? En definitiva, desde nuestro punto de vista es errónea la postura que la DG adopta en este caso, pues siguiendo su tesis podemos llenar el documento de titulares reales, y consiguientemente la base de datos sobre dichos titulares, de personas que no tengan dicha cualidad con la responsabilidad en que se podría incurrir si se da publicidad de ellas.

Cuestión distinta es si esa inclusión tiene la entidad suficiente para devolver el depósito y considerarlo defectuoso. Por claridad y seguridad sí, pero desde un punto de vista eminentemente práctico a ese documento se le podría aplicar el principio de inscripción parcial de forma que, tras petición del presentante, que se suele hacer casi de oficio al presentar el documento, el registrador lo excluyera del documento y por tanto no se reflejara en la base de datos. Es un problema similar al que ocurre cuando una sociedad sin estar obligada a ello y sin tener inscrito un auditor incluye en el depósito un informe de auditoría. Obviamente no procede su depósito, como tampoco proceda en las inscripciones hacer constar más datos de los personas cuya identidad deba reflejarse en el registro que los exigidos por el artículo 38 del RRM o cuando en un acuerdo que no requiere un informe o una publicidad la misma se ha efectuado. En ninguno de estos casos, por no ser ello obligatorio, se debe reflejar esos datos o informes “sobrantes”, pues si se hiciera se podría llamar a confusión a la persona que consulta el registro al reflejar la inscripción elementos no necesarios y que para nada inciden en la validez de los acuerdos. El Registro Mercantil es público sin cortapisas y por ello se debe poner especial cuidado en lo que se refleja en sus libros, limitándolo a lo que es estrictamente obligatorio según la ley o el RRM. (JAGV)

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103.** CONSTITUCIÓN DE SL. CONCEPTO DE “ACTIVIDAD PROFESIONAL”.

Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyo objeto, entre otras actividades, figuran la “de formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio las “actividades descritas en el art. 2.º de los Estatutos, constituyen actividades profesionales, por lo que la Sociedad debe adoptar la forma de Sociedad Profesional, o bien determinar –en los estatutos sociales- de forma clara e inequívoca que respecto a tales actividades el objeto es la mediación o la intermediación, quedando por tanto excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 2/2.007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales. Arts. 1 y 2 de la Ley de Sociedades Profesionales y STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 2.012”. Subsanable.

El notario recurre. Lo primero que pone de manifiesto es lo genérico de la nota, por lo que tras desechar que puedan ser profesionales actividades como la construcción o la edición de libros, centra su recurso en las actividades de asesoramiento, de formación y de consultoría y en el campo de la construcción, ingeniería y arquitectura. Rechaza de plano que para el desempeño de dichas actividades sea necesaria la posesión de la correspondiente titulación universitaria oficial, e inscripción en el Colegio profesional de que se trate. En definitiva, concluye que “no es lo mismo ejercer una profesión para la que se exige una determinada titulación y colegiación, que en el campo de la ingeniería o de la arquitectura sería elaborar y redactar proyectos o ejercer la dirección de obras, que desarrollar una actividad, como es la consultoría o la de formación, para la que te capacita, y se utiliza y aprovechan, los conocimientos adquiridos para obtener dicha titulación”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza diciendo la DG que a partir de la sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de forma reiterada, el Centro Directivo ha sostenido que cuando los estatutos se refieran a actividades profesionales en el sentido del art. 1 de la Ley 2/2007, la sociedad debe constituirse como profesional.

Añade que según el DRAE “el término «profesión» hace referencia al «empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución»”. En este sentido de conectar la profesión “con un determinado conjunto de conocimientos o destrezas no está sometida a un control jurídico público, ni tampoco las condiciones concretas en que deba desarrollarse su ejercicio”.

A continuación, señala lo genérico de la calificación registral y la omisión de su motivación jurídica. Pese a ello el recurrente se centra “en rebatir que las actividades de formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura tengan el carácter de actividades profesionales a los efectos del artículo 1 de la Ley de sociedades profesionales, alegando que ninguna de esas tareas comporta el ejercicio de la profesión de arquitecto o ingeniero”. Por ello concluye que no se puede confundir la “profesión de arquitecto o ingeniero con la prestación de servicios de formación, orientación o consejo para el mejor ejercicio de tales cometidos, y que, en cuanto a la consultoría, aunque “se va delimitando paulatinamente como una actividad profesional socialmente tipificada”, “el legislador todavía no ha adoptado la decisión de regularla como una profesión titulada sometida a colegiación obligatoria”.

Comentario: De forma clara delimita la DG las actividades propias de una profesión colegiada, de aquellas otras que por su contenido no necesariamente exigen titulación universitaria y colegiación oficial. Es decir, la DG basa su decisión en el carácter anfibológico de la palabra “profesión” o “profesional”, palabras que pueden referirse a la propia profesión o a la persona que realiza su tarea con competencia profesional y con saberes relacionados con esa profesión. Desde este punto de vista a la hora de enfrentarnos con un objeto social que tenga concomitancias más o menos claras con actividades profesionales, deberemos distinguir si se refiere al ejercicio de la propia profesión como tal, en cuyo caso será de aplicación la Ley 2/2007, o se refiere a otras actividades que, aunque relacionadas con la profesión de que se trate, no es una actividad que requiera título universitario y colegiación obligatoria. Lo que ocurre en este caso es que las actividades señaladas en el objeto, normalmente serán desarrolladas por personas que tengan la titulación adecuada y si no se realizan por esas personas, sino por otras sin titulación, en aras de la claridad y certidumbre que exige la sentencia del TS debería decirse así en estatutos. Por lo demás hoy día es muy de tener en cuenta que para el futuro el Anteproyecto o Proyecto de Ley de Colegios Profesionales reduce el número de profesiones exigen la colegiación obligatoria. JAGV.

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106.* NOMBRAMIENTO, POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, DE AUDITOR DE CUENTAS CONSOLIDADAS: NO ES POSIBLE.

Resolución de 11 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir el nombramiento de un auditor voluntario de las cuentas anuales consolidadas realizado por el consejo de administración.

Resumen: La competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

Hechos: Se presenta certificación del consejo de administración de una sociedad en el que consta el acuerdo de prorrogar el nombramiento de un auditor para las cuentas consolidadas del ejercicio 2020, junto con la aceptación de la entidad auditora designada.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio la competencia para el nombramiento e auditor de cuentas consolidadas es de la Junta General y no del Consejo de Administración, “al tratarse de sociedad obligada a auditar sus cuentas consolidadas, con independencia de criterios económicos y de las cuentas anuales individuales de la propia sociedad, conforme al Artículo 42 del Código de Comercio, el Artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital y el Artículo 372 del Reglamento del Registro Mercantil. Subsanable…”.

El interesado recurre y dice que el nombramiento es de carácter voluntario de conformidad con el artículo 7 del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, “por razón de tamaño al no superar los límites indicados en el artículo 8 y el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG recuerda que de acuerdo con su resolución de 24 de noviembre de 2000, “el registrador debe calificar, no solo en base a los documentos presentados, sino teniendo también en cuenta el contenido del Registro Mercantil; y en concreto, no hace falta expresar que el nombramiento de un auditor para las cuentas individuales de una sociedad es con carácter voluntario, cuando esta circunstancia resulta claramente de las cuentas de ejercicios anteriores que se encuentran depositadas en el Registro Mercantil”. Y ello aunque no se haya hecho constar en la certificación del acuerdo.

Partiendo de ello se plantea la DG cuál es el órgano competente para nombrar el auditor de cuentas, cuando este sea voluntario. A estos efectos distingue entre cuentas individuales y consolidadas. “Para el supuesto de cuentas individuales, la Resolución de esta Dirección General de 20 de junio de 2016, entre otras, atribuye esta competencia al órgano de administración, añadiendo que este nombramiento puede acordarse una vez cerrado el ejercicio a auditar, y con libertad de fijar el plazo o ejercicios para los que se nombra”. Pero para las cuentas consolidadas el artículo 42 del Código de Comercio exige claramente que si se trata de sociedad obligada a consolidación será la junta la que haya de nombrar al auditor de cuentas y que ello también es de aplicación “a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas”.

Comentario: Ante la claridad con que se pronuncia al artículo 42 del Ccom, sobra todo comentario. Sea de forma voluntaria u obligatoria, cuando se trata de auditar cuentas consolidadas la competencia en todo caso es de la Junta general. No obstante es interesante que la DG recuerde que a la hora de determinar la competencia para el nombramiento de auditor, diga lo que diga la certificación, deberemos tener en cuenta para la calificación las cifras que resultan de las cuentas ya depositadas por la sociedad en el RM. JAGV.

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115.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL SUJETO A LEYES ESPECIALES. SOCIEDADES PROFESIONALES.

Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. No son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con el siguiente objeto social, señalándose junto a cada actividad el número de CNAE que le corresponde:

Actividad principal: Otras actividades de consultoría de gestión empresarial.

Otras actividades:  Servicios administrativos combinados. Intermediación en actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoria y asesoría fiscal. Actividad de las sociedades holding. Otros servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones N.C.O.P. Arrendamiento de la propiedad intelectual y productos similares, excepto trabajos protegidos por los derechos de autor.  Otras actividades crediticias.  Agencias de publicidad.  Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria.  Promoción inmobiliaria. Compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia.  Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia.

A continuación, figura la cláusula de exclusión de actividades sujetas a legislación especial y la relativa a que, si alguna de las actividades requiere título profesional o autorización administrativa, o la inscripción en registros públicos, es decir requisitos previos, no podrá empezarse esa actividad sin cumplimentarlos.

El registrador suspende la inscripción del objeto por los siguientes defectos todos subsanables:

1. Por contener actividades de carácter profesional (art. 1, Ley 2/2007) sin especificar que lo sean en concepto de mediación o intermediación. STS de 18/7/2012 y RDGRN de 16 de marzo de 2013 y 2 de Julio de 2013. 2.

A continuación, cita varias actividades con los preceptos en su caso aplicable transcribiendo algunos literalmente y otros citándolos simplemente, pero en todo caso de forma exhaustiva, aunque sin concretar la actividad señalada en el artículo estatutario:

— Préstamos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Artículo 42 que exige registro previo e imponen la denegación de la inscripción en el RM, de las sociedades con dicho objeto que serán nulas de pleno derecho…  También por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 3 exige el registro público de las empresas con carácter previo al inicio de la actividad.

— Intermediación financiera. Servicios financieros. Servicios de intermediación financiera por adolecer de “indeterminación al no precisarse a que servicios se quiere hacer referencia, pudiendo por su generalidad comprender actividades sujetas a legislación especial –entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, empresas de asesoramiento financiero–, … (artículo 23.b Texto Refundido Sociedades de Capital y artículo 176 del Reglamento del Registro Mercantil); RD Legislativo 4/2015, por el que se aprueba al texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, Ley 1012014 de 26 de Junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; Ley 5/2015 de 27 de abril de la financiación empresarial; RD legislativo 692/1996 sobre régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, RD Legislativo 19/2018 de 23 de noviembre sobre servicios de pago, RD 217/2008 de 15 de febrero de servicios de inversión y Ley 16/2009 de 13 de noviembre sobre servicios de pago y art 42 de la Ley 5/2019. “Debe procederse, por tanto, a la especificación del contenido de dicha «Intermediación financiera» a efecto de calificar que no esté comprendida en alguna de las actividades sujetas a legislación especial”. Es decir que el objeto social por su amplitud, comprende el asesoramiento en materia de financiera, que es objeto exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero, sin que se excluya dicha actividad. Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, (artículos 136 y siguientes de dicha Ley).

Al final expresa la posibilidad de solicitar la inscripción parcial.

La notaria autorizante recurre: Para entrar en materia lo primero que dice es que la nota tiene “carácter inconexo, indeterminado e ininteligible”. Y que también adolece de vaguedad, “al referirse a «actividades» en plural y no especificar en ningún lugar de la misma de que actividades del objeto social se trata”

Pese a ello y a preguntarse ¿cómo recurrir una calificación cuando no se sabe qué es exactamente lo que hay que recurrir?, defiende que no existe defecto alguno y que además se pidió la inscripción parcial.

Respecto de la actividad de consultoría por no ser actividad sujeta a la Ley 2/2007, y respecto de las actividades de “prestamistas profesionales e intermediarios de crédito inmobiliario”, por no estar como tal incluidas en el objeto social y respecto de la «Intermediación financiera. Servicios financieros», porque en “los estatutos objeto de calificación no hay tal objeto, lo único que se le puede parecer es «otros servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones N.C.O.P, sin que se comprenda en dicha actividad la de “asesoramiento financiero que es la que podría estar sujeta a limitaciones.

Resolución: La DG revoca la nota en lo relativo a la consultoría y la confirma respecto de las actividades crediticias y financieras.

Doctrina: En primer lugar, respecto de las alegaciones de la recurrente relativas a la vaguedad de la calificación impugnada, recuerda su doctrina relativa a que en la calificación deben expresarse los defectos y la fundamentación de los mismos de forma clara con la finalidad de que no se produzca la indefensión del recurrente.

Por ello limita su resolución a “los motivos impugnatorios que alega la notaria recurrente respecto de la actividad principal del objeto social (consultoría de gestión empresarial)”, sin que se tengan en cuentas los argumentos vertidos por el registrador en su informe. Sobre dicha base el defecto es revocado “pues no puede entenderse que dicha actividad social esté incluida en el ámbito propio de las sociedades profesionales reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo” pues carece de las características que se señalan en los artículos 1 y 2 de la Ley.

Entra ahora en las otras actividades señaladas por la notaria recurrente en las cuales las objeciones del registrador “se basan, a su juicio, en que determinadas actividades a que se refiere requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial”.

Recuerda la DG que el art. 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil exigen la determinación de las actividades que integren el objeto y que “esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”. Por otra parte, hoy día, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, exigió en su artículo 20 que en el objeto se indique el código de actividad –según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas– correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente». Ello excluye que, a los efectos de su inscripción “se pueda calificar dicho objeto social como indeterminado y genérico. Ahora bien, por lo que respecta al “sometimiento a normativa especial a que se refiere el registrador, se ha mantenido por este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 15 de diciembre de 1993 y 30 de abril de 1999, con criterio reiterado en muchas otras posteriores) que es la definición estatutaria del objeto social, y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales…”. Además “la delimitación por el género comprende todas sus especies, por lo que se requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa”. Por ello “puede ocurrir que la actividad social cuestionada, lícita y posible en términos generales, choque en ocasiones con las limitaciones legales que se imponen para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, lo sea por la necesidad de un título habilitante, una forma o estructura social concreta, la reserva en favor de entidades especiales, etc”.

Añade que de “aceptarse la inscripción de la expresión genérica de actividad se incumpliría la previsión legal de permitir la inscripción en el Registro Mercantil exclusivamente de aquellas sociedades que reúnan los requisitos especialmente previstos para el desarrollo de la actividad reservada”. Y aunque según estatutos quedan excluidas las actividades sujetas a leyes especiales, ello “no es suficiente para que puedan acceder al Registro”.

Examina ahora las actividades señaladas por la recurrente: Así respecto de “Otras actividades crediticias”, CNAE 9462, confirma la nota pues por el CNAE indicado en la actividad y la explicación del mismo, por el  Instituto Nacional de Estadística, la clase señalada “comprende: las actividades de servicios financieros relacionados fundamentalmente con la concesión de préstamos por instituciones no dedicadas a la intermediación monetaria en los que el crédito puede adoptar diversas formas, como las de un préstamo, una hipoteca…”.

Por las mismas razones confirma “la objeción relativa a las actividades designadas como «CNAE N.º 6499 – Otros servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones N.C.O.P.»”. Y ello porque según doctrina de este CD “deben excluirse expresamente aquellos servicios financieros, como el asesoramiento, objeto de regulación por la Ley de Mercado de Valores y las demás leyes especiales citadas en la calificación”.

Concluye diciendo la DG que no obstante ello, dado que se solicitó la inscripción parcial “el registrador debe acceder a ella, conforme artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, pues las actividades referidas en los dos párrafos anteriores cuya inscripción se rechaza no afectan a la esencia del negocio jurídico formalizado y tienen autonomía en relación con las restantes actividades incluidas en el objeto social”.

Comentario: Dentro de lo extenso y complicado del recurso, debiendo haber evitado la recurrente algunos de los calificativos innecesarios que dirige contra la nota del registrador, la DG centra bien el problema deslindando las actividades dudosas y pronunciándose con claridad sobre ellas.

Tiene especial utilidad la resolución en un triple ámbito: uno el relativo a que las actividades de consultoría al reiterar que no están sujetas por ahora a la Ley de Sociedades profesionales. Otro que pese a la utilización obligatoria del CNAE en la determinación del objeto, no por ello dicho objeto es inscribible. Y también por señalar dos concretos CNAE cuya inclusión en los objetos de las sociedades normales no es posible. Finalmente, también es de interés su referencia a las explicaciones del INE sobre las CNAE, referencia que deberemos tener en cuenta cuando califiquemos la posibilidad o no de determinadas actividades. JAGV.

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118.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES: MORA DEL ACCIONISTA POR FALTA DE DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS.

Resolución de 30 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una reducción de capital social por amortización de acciones por falta de desembolso de dividendos pasivos tras la celebración infructuosa de subasta notarial de los títulos.

Resumen: Una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto sus requisitos son distintos.

Hechos: Aunque los hechos de esta resolución son amplios y complejos, lo realmente discutido en el recurso se limita a determinar si en una reducción de capital social de una sociedad anónima  por amortización de acciones como consecuencia de la falta de desembolso de dividendos pasivos, tras la celebración infructuosa de subasta notarial de los títulos, es o no necesaria la constitución de una reserva por igual importe de las acciones amortizadas de la que solo podrá disponerse con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital.

Nos obstante extractamos los hechos: una S.A. aumenta su capital con desembolso del 25% y el resto en plazo de 15 años. Lo suscribe un único socio que, ante la solicitud de los administradores de desembolso pendiente, no lo efectúa. Ante ello el administrador único (art. 84 LSC) decide la enajenación de las acciones afectadas por medio de subasta que no dio resultado. El administrador convoca junta con el orden del día «Reducción del capital social por amortización de las acciones suscritas y no desembolsadas…”. La junta se constituyó válidamente en segunda convocatoria con asistencia del 11,22% del capital social (sic), y se acuerda por unanimidad la reducción del capital y se da nueva redacción al artículo pertinente. Por escritura se eleva a público el acuerdo.

Se califica negativamente en el RM dado que no “consta que se haya publicado el acuerdo de reducción de capital en el BORME y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC). También deberá constar la declaración de inexistencia de oposición de los acreedores una vez transcurrido un mes desde la publicación o bien la prestación de garantías suficientes por parte de la sociedad. Art. 337 LSC.

Por diligencia notarial se acreditan las publicaciones, sin hacer manifestación alguna de la falta de oposición.

Se vuelve a presentar y el RM vuelve a calificar negativamente, modificando la anterior nota de calificación,  con el siguiente defecto: se entiende que “se trata del supuesto recogido en el artículo 335.c LSC, amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito y, por tanto, deberá constituirse una reserva por igual importe de las acciones amortizadas de la que solo podrá disponerse con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital”.

El administrador de la sociedad recurre.  Alega que acreditada la imposibilidad de venta de las acciones del socio moroso “la única opción que tiene la sociedad es reducir capital por el importe total de las acciones” afectadas.

Por su parte la notaria autorizante informa que no es un caso de restitución de aportaciones, ni condonación de dividendos pasivos, “ni amortización de acciones propias de la sociedad, que nunca fueron adquiridas ni a título oneroso ni gratuito”. Concluye que se trata de “un procedimiento especial previsto en la ley para excluir a un socio incumplidor que ha causado un evidente perjuicio a la sociedad por faltar a su compromiso, que más bien debe asimilarse a un supuesto de reducción por pérdidas” o mejor de “anulación de acciones emitidas”.

Resolución: Se estima el recurso y se revoca la nota de calificación impugnada.

Doctrina: Lo primero que pone de manifiesto la DG, es la existencia de dos notas de calificación “sucesivas e incompatibles”, tal y como hemos reflejado en los hechos. Esta forma de proceder incumple el art.  258.5 de la Ley Hipotecaria, que exige que la calificación del registrador sea global y unitaria.

A continuación, y tras señalar que pese a la doble calificación debe prevalecer el principio de legalidad, recuerda que el art. 326 de la LH dice que el “recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador”.  Lo que se trata de declarar es si la “calificación fue o no ajustada a Derecho”. Insiste en que el recurso “debe resolverse atendiendo únicamente a las cuestiones planteadas en la nota recurrida y a la documentación presentada al tiempo en que se produjo la calificación”.

Por ello añade que “el análisis debe centrarse en la eventual aplicación del régimen de amortización de las acciones propias adquiridas a título gratuito, recogido en el artículo 335.c) de la Ley de Sociedades de Capital, al de la que procede realizar de las acciones parcialmente desembolsadas cuando, por haber sido desatendida la reclamación de los dividendos pasivos, se hubiera intentado infructuosamente su venta por cuenta y riesgo del socio moroso, tal como ordena el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Por consiguiente, procede analizar si el supuesto de hecho contemplado en la norma es análogo al planteado en el recurso “en orden a apreciar su potencial semejanza, para después comprobar la existencia de una laguna en la regulación establecida para uno de ellos, y finalmente propugnar, en su caso, el sometimiento de ambos a un mismo régimen”.

Es decir, con arreglo a la nota de calificación “la premisa de partida vendría dada por la previa adquisición por la sociedad, a título gratuito, de las acciones objeto de amortización posterior”. Las adquisiciones a título gratuito de acciones por la propia sociedad se encuentran regulada “para los supuestos de libre adquisición, en el artículo 144.c) de la Ley de Sociedades de Capital, y en el artículo 146 del mismo cuerpo legal para las derivativas condicionadas”.

Según ello la sociedad “podrá adquirir libremente a título lucrativo las acciones propias «que estén íntegramente liberadas»; y las que lo estén parcialmente sólo podrán ser adquiridas cuando se cumplan los requerimientos recogidos en el citado artículo 146 y, además, «la adquisición sea a título gratuito», es decir, que no comporte para la sociedad la pérdida económica que supone la extinción del crédito al desembolso futuro por confusión, lo que la convertiría en onerosa (artículo 1192 del Código Civil)”.

En el caso de la adquisición a título gratuito la amortización de esas acciones “no comporta ninguna disposición de activos sociales, sino un asiento contable de desafectación de fondos adscritos al capital social y su asignación por el mismo importe a una reserva de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital”.

En cambio, añade la DG, “el supuesto de hecho del artículo 84 de la Ley de Sociedades de Capital se identifica por el fracaso en el intento de cobro de un desembolso pendiente a través del ejercicio del peculiar «ius distrahendi» que la norma establece, derecho que, como es propio en los de este género, recae sobre un objeto, las acciones, que no es propiedad de la compañía y que, por tanto, difícilmente ha podido adquirir a título gratuito”.  En definitiva, que si se llega a la amortización de las acciones es porque “la formación del capital por aportación sucesiva se ha visto frustrada, y el desembolso inicial, … ha quedado en beneficio de la sociedad sin adscripción a un fondo especial de reserva sometido a algún género de inmovilización”. Concluye que “la ley se limita a establecer la obligatoriedad de la reducción de capital ante el intento fallido de venta”. Por tanto “la disparidad de los supuestos de hecho descritos impide apreciar la concurrencia de una identidad de razón que conmine a someterlos a un mismo régimen (artículo 4.1 del Código Civil)”.

Comentario: La única conclusión que parece desprenderse de esta resolución, es que el supuesto contemplado en el artículo 84 de la LSC, en cuanto a la posible amortización de las acciones de la sociedad, si la venta de las mismas no puede hacerse, es totalmente distinto del supuesto de amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Pero al contrario que en otras ocasiones no nos aclara la DG, los requisitos o exigencias de esa reducción de capital ordenada por el artículo citado, aunque parece dar a entender que son los normales de toda reducción del capital social.

Aparte de ello, el supuesto de hecho contemplado en la resolución tiene múltiples sombras. La misma DG da a entender, e incluso puede que en el informe del registrador figurara, que aparte del defecto invocado existen otros defectos no puestos de manifiesto en la nota de calificación.

Efectivamente dos puntos llaman la atención en el supuesto de hecho: uno, que por parte de la administración de la sociedad se solicita el desembolso antes de lo previsto en el acuerdo de aumento, y otra el quorum de constitución de la junta que acuerda la reducción del capital social. En cuanto al primer punto sin duda la administración se basa en el artículo 82 de la LSC que en cuanto a la mora del accionista viene a decir que “se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior”. En base a este artículo se interpreta que los administradores tienen facultades para adelantar el pago de los dividendos pasivos. El otro punto oscuro es el relativo al quorum de constitución de la junta general. Se nos dice que asistió el 11,22% del capital social. Si ello fue así, la junta general no estuvo válidamente constituida pues la reducción del capital es uno de los supuestos que según el artículo 194 de la LSC exigen un quorum reforzado de constitución cifrado en al menos el 25% del capital social. Y por el hecho de que se trate de un supuesto de reducción obligada no exime del cumplimiento del citado artículo, pues son muchos los supuestos en que es forzosa la reducción del capital y sin embargo la junta debe constituirse con el quorum exigido. Si no se puede adoptar el cuerdo sería un supuesto de paralización de órganos sociales que abocaría en la disolución legal de la sociedad.

Visto lo anterior el supuesto del artículo 84 parece que es un supuesto especial de amortización y reducción del capital social. En este supuesto existe publicada una cifra del capital social y existe un crédito de la sociedad frente al socio obligado al pago de los dividendos pasivos, crédito que se extinguirá con el acuerdo de amortización.

Por ello parece que el supuesto del artículo 84, sin estar expresamente contemplado en la Ley se parece más a uno de los casos de reducción del capital social contemplado en el artículo 137 de la LSA, como es el relativo a la reducción por condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes. Es una condonación obligada, pero una condonación al fin y al cabo. Ahora bien, la reducción será por el total del aumento, pues del artículo 84 resulta claramente que lo desembolsado queda en beneficio de la sociedad.

Por tanto, cualquier acuerdo que afecte al capital social, sea directa o indirectamente mediante la extinción de un crédito, puede afectar a los acreedores sociales y por tanto exigir como se hacía en la primera nota de calificación la publicación pertinente y la manifestación de que ningún acreedor se había opuesto a la reducción.  Claro que en este caso como en otros, quizás lo más conveniente hubiera sido que la DG hubiera indicado claramente en su resolución a qué supuesto se asimila esta reducción de capital y cuáles son sus requisitos. JAGV.

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