EL PACTO SUCESORIO DE DEFINICIÓN OTORGADO POR EXTRANJEROS RESIDENTES EN ESPAÑA (II)

(EL DEBATE JURÍDICO POSTERIOR A LA RESOLUCIÓN DE 24 DE MAYO DE 2019)

Bartolomé Bibiloni Guasp, Notario de Alcudia (Mallorca)

y Presidente del Consell Assessor de Dret Civil de les Illes Balears.

ÍNDICE:

II.- Un paso atrás: La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, de 11 de mayo de 2020.

1.- La demanda.

2.- La sentencia.

2.1.- LA VALIDEZ DEL PACTO DE DEFINICIÓN.

2.2.- LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

2.3.- LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.

3.- La crítica a la sentencia y las consideraciones que pueden deducirse de la misma.

3.1.- LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA.

3.2.- LOS PACTOS SUCESORIOS INTERNOS.

3.3.- LOS PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS.

3.4.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS ESPAÑOLES.

3.5.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS EXTRANJERO.

3.6.- LA CONCLUSIÓN.

III.- Un paso vacilante: La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 10 de agosto del 2020.

1.- La cuestión principal.

2.- La primera cuestión incidental: La exigencia fiscal.

3.- La segunda cuestión incidental: La elección negativa de ley.

IV.- Un paso adelante: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección nº 4, de 31 de octubre de 2019.

1.- La cuestión principal.

2.- La primera cuestión incidental: El otorgamiento del pacto de definición por medio de representación legal.

3.- La segunda cuestión incidental: La doble definición.

V.- Un paso firme: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección nº 3, de 30 de diciembre de 2020.

1.- El recurso.

2.- La sentencia.

3.- La crítica a la sentencia.

VI.- Un paso olvidado: La cuestión de inconstitucionalidad.

1.- La postura a favor de la inconstitucionalidad.

2.- La postura en contra de la inconstitucionalidad.

VII.- Un paso hacia el pasado:

1.- La vecindad civil como norma.

2.- La opinión de Tomás Mir.

3.- La opinión de Jaime Ferrer antes de la reforma de 1990.

4.- La opinión de Eduardo Martínez-Piñeiro.

5.- La opinión de Jaime Ferrer después de la reforma de 1990.

I.- Introducción.

En mi anterior artículo sobre el pacto de definición otorgado por extranjeros residentes en Mallorca^[1], analizamos la Resolución de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado de fecho 24 de mayo del 2019, que denegó la inscripción de una escritura de definición otorgada por causante de nacionalidad francesa a favor de sus hijos de la misma nacionalidad, todos residentes en la isla de Mallorca, con transmisión de bienes inmuebles sitos en la misma.

Fuimos comentando, paso a paso, las normas internacionales aplicables para concluir que la ley que debía regir dicho pacto, en aras a su validez y admisibilidad, era la ley civil mallorquina (Libro I de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre).

A partir de esa afirmación, con la que se mostraron de acuerdo todas las partes del proceso, discrepamos de la resolución adoptada para llegar a la conclusión de que, interpretando el artículo 50 de la Compilación balear, en especial la expresión “vecindad civil mallorquina”, indagando en las causas que llevaron a su inclusión en la reforma del año 1990, los extranjeros residentes podían otorgar un pacto de definición a pesar de no ostentar esa vecindad.

Pero la historia no termina aquí. La Resolución de 24 de mayo de 2019 ha seguido un largo camino e, incluso, en el momento de escribir estas líneas, sigue aún su andadura. Son varios los pasos que se han dado desde entonces.

Vamos a analizar las distintas etapas que, a modo de decisiones jurisprudenciales, han ido jalonando esta controvertida cuestión, intercalando pinceladas doctrinales que nos ayudarán al sustento de las tesis propuestas.

Para empezar, resumimos los antecedentes y los hechos puntuales que nos conviene tener en cuenta.

Los hechos concretos se inician con el otorgamiento ante el Notario de Palma, Don Antonio Roca Arañó, de una escritura pública de donación con definición de legítima, de conformidad con el artículo 50 de la Compilación balear, en la cual los sujetos comparecientes, tanto la donante como los donatarios -sus hijos- son de nacionalidad francesa y con residencia habitual en la isla de Mallorca. Los bienes donados están situados también en esta isla.

Presentada esta escritura para su inscripción, la Registradora de la Propiedad de Palma nº 4, Doña Monserrat Bernaldo de Quirós Fernández, denegó su inscripción, por el motivo que a continuación se transcribe:

“Infringe el artículo 50 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares que exige como condición o presupuesto subjetivo para la validez del acto o negocio jurídico la vecindad mallorquina del ascendiente donante, circunstancia que no ocurre en el presente otorgamiento puesto que es de nacionalidad francesa, siendo la circunstancia de la residencia un hecho indiferente para la resolución del supuesto”.

Contra esa calificación, el citado Notario interpuso recurso ante la, entonces, Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública) que se plasmó en la Resolución de 24 de mayo del 2019, en la que se ratificó y confirmó la decisión de la Registradora de la Propiedad de denegar la práctica de la inscripción de dicha escritura de donación con pacto de definición.

Planteada esta cuestión, a resueltas de aquélla, mediante demanda de juicio verbal interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, se resolvió en Sentencia de 11 de mayo de 2020 a favor de la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque con argumentos totalmente distintos a los expuestos por ésta.

Y contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Palma, la cual en Sentencia de la Sección Nº 3, de fecha 30 de diciembre del 2020, resolvió a favor de la apelante, declarando válida la donación con definición objeto de contienda y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y hasta aquí ha llegado el tema, a la espera del posible recurso de casación que deberá resolver el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

II.- Un paso atrás: La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, de 11 de mayo de 2020.

1.- La demanda.

Por parte de la disponente del pacto de definición se interpuso demanda de juicio verbal contra la Resolución de la Dirección General, ante el Juzgado de Primera Instancia, en la que solicitó lo siguiente:

1º.- Que se reconozca como plenamente válido, en aplicación del Derecho vigente en la isla de Mallorca, el pacto con definición otorgado por la actora y sus hijos.

2º.- Subsidiariamente, que se suscite cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso de “vecindad civil mallorquina” del artículo 50 de la Compilación de Derecho civil de las Illes Balears (CB), por infringir el artículo 149.1.8 de la Constitución Española.

3º.- Y subsidiariamente, que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

2.- La sentencia.

2.1.- LA VALIDEZ DEL PACTO DE DEFINICIÓN.

Respecto al primer punto de la demanda, la Juez de instancia centró la cuestión en el “requisito” de la vecindad civil que exige el artículo 50 CB, del que carece la causante en el pacto otorgado, por no ostentar la nacionalidad española.

Su iter argumental siguió las siguientes pautas:

1ª.- Consideró que era aplicable el Reglamento Sucesorio Europeo (RSE), en base al cual -art. 25.1 y 21.1- la ley que debía regir el pacto sucesorio era la ley española.

2ª.- Consideró que, al ser España un Estado “plurilegislativo” por comprender varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, era aplicable el artículo 36 RSE.

3ª.- Dentro de las distintas opciones que ofrece dicho precepto, se inclinó por la prevista en su apartado 1 por entender que en dicho Estado existen normas internas sobre conflictos de leyes para determinar la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán el pacto en cuestión.

Entiende que las normas internas existen y que son las previstas en el Código civil que, por tanto, deben ser las aplicables al caso.

4ª.- Que, en consecuencia, el Código civil (C.c.) -art. 16 y 14- establece que el criterio para resolver el conflicto de leyes a nivel interno es el de la vecindad civil, de la que carece la causante de cuya sucesión, anticipada, se trata -art. 9.8 C.c.-.

5ª.- Y que, por todo ello, al no ostentar la causante la vecindad civil mallorquina, ni alguna otra, resuelve que será aplicable el Derecho civil “común”, es decir, el Código civil, que prohíbe los pactos sucesorios -art.1.271 y 816-.

A la vista de estos argumentos, la conclusión fue la desestimación de la demanda y, consiguientemente, el no reconocimiento de la validez del pacto otorgado.

2.2.- LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Respecto a la cuestión de inconstitucionalidad de la expresión “vecindad civil mallorquina” del artículo 50 CB solicitada, la sentencia declaró que “no entiende esta juzgadora en qué medida el art. 50 de la Compilación conculca la normativa estatal, toda vez que el propio Código civil en los preceptos citados en el fundamento de derecho anterior dispone que la ley personal será la de la vecindad civil, estableciendo el art. 14.1 que la sujeción al derecho foral se determina por la vecindad civil”; y que “el art. 50 se limita a reiterar lo ya dicho por la norma estatal: que para que la institución de la “definitio” sea aplicable es menester que el donante tenga vecindad civil balear. No viola competencia exclusiva del Estado ni mantiene cosa distinta de la establecida por le legislación estatal. No establece un punto de conexión distinto o extraordinario, no contemplado ya por el Estado”.

Por ello, concluye que “no ha lugar, por tanto, al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por no entender esta juzgadora que el art. 50 de la Compilación sea contrario a la Carta Magna”.

2.3.- LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.

Y con relación a la cuestión prejudicial, también determina la improcedencia de su planteamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, por estas dos razones.

En primer lugar, porque “el ámbito de las cuestiones prejudiciales se circunscribe a cuestiones relativas a la interpretación de los Tratados y a cuestiones sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión”.

Y, en segundo lugar, porque “el art. 50 no conculca lo establecido en el Reglamento 650/2012, toda vez que aplica al nacional extranjero, en materia de sucesiones, la ley de su lugar de residencia, esto es, la ley española. Y dicha ley española, en su Código civil, es la que dispone cuando se puede aplicar una ley foral, estableciendo que sólo podrá aplicarse a quien tenga esa vecindad civil para, seguidamente, disponer cuando un extranjero puede adquirir dicha vecindad. En definitiva, en nada conculca la Compilación balear la normativa del Reglamento 650/2012”.

3.- La crítica a la sentencia y las consideraciones que pueden deducirse de la misma.

3.1.- LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA.

Las consecuencias que se desprenden de los argumentos de la sentencia mencionada nos llevarían a considerar que todas las sucesiones hereditarias y, dentro de ellas, las anticipadas mediante pactos sucesorios, cuando el causante es un extranjero residente en España, se regirán siempre por el Código civil y nunca por las demás legislaciones civiles existentes en territorio español.

Ante esa anómala situación, el Consell Asesor de Derecho civil de las Illes Balears decidió organizar una jornada sobre la materia, en colaboración con el Institut d´Estudis Autonòmics -en cuya página web puede verse el video de las tres ponencias^[2]-.

Los ponentes fueron Don Luis Garau Juaneda, Catedrático Emérito de Derecho Internacional Privado de la Universidad de les Illes Balears, Doña Esperança Ginebra Molins, Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Barcelona y Don Carlos Gómez Martínez, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears.

Todos ellos coincidieron -cada uno con sus propios argumentos- a favor de la admisión de las sucesiones y los pactos otorgados por extranjeros residentes conforme con la ley civil de la concreta unidad territorial de la residencia. Algunas de sus ideas van a servirnos para desarrollar este tema.

Lo primero que hay que decidir es si nos encontramos ante un pacto sucesorio interno o internacional -llamado también transfronterizo- a los efectos de considerar aplicable, o no, el Reglamento Sucesorio Europeo.

En éste no se definen los elementos que permiten calificar a una sucesión como transfronteriza. La doctrina^[3] incluye como determinantes de la internacionalidad a la nacionalidad y residencia del causante y el lugar de situación de los bienes.

Cuando cualquiera de ellos sea “extranjero”, el pacto y, en general, la sucesión, será transfronteriza. En caso contrario, se tratará de un pacto interno.

No queda claro si se tienen en cuenta, a tal fin, la nacionalidad y la residencia de los causahabientes, ya que, aunque el RSE reconozca que ostentan unos derechos dignos de ser protegidos, no específica si se trata de supuestos en que esa norma ya viene determinada por alguno de aquellos elementos apuntados más arriba o que se convierte en transfronterizo cuando concurren los citados en este párrafo.

Sea como fuere, como veremos más adelante, los resultados serán los mismos en ambos casos.

3.2.- LOS PACTOS SUCESORIOS INTERNOS.

Si nos encontramos ante un pacto sucesorio interno, el Reglamento se inhibe de determinar cuál debe ser la norma aplicable, al decir su artículo 38, intitulado “Inaplicación del presente Reglamento a los conflictos internos de leyes”, que “los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales”.

En consecuencia, para la regulación de los pactos sucesorios internos, habrá que acudir a las normas del Código civil, en especial los artículos 9.8, 14.1, 15.4 y 16.1., a la hora de conocer cuál es la legislación aplicable, siguiendo el criterio, único admisible, de la vecindad civil del causante en el momento del otorgamiento de ese pacto.

Ello nos llevará a su prohibición de ser aplicable el Código civil (artículos 1.271 y 816) o a su general admisibilidad de regirse por alguna de las demás legislaciones civiles españolas.

3.3.- LOS PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS.

Por el contrario, si se trata de un pacto sucesorio transfronterizo o internacional, el texto legal que los regula es el Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

Los preceptos que hacen referencia a esta cuestión son los siguientes, que transcribo para facilitar el seguimiento de la exposición:

1º.- Artículo 25: “Pactos sucesorio. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

2º.- Artículo 21: “Regla general. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

3º.- Artículo 22: “Elección de la ley aplicable. 1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento”.

Hasta aquí, existe un consenso total.

Nadie duda de que, al pacto en concreto celebrado por donante francesa residente en Mallorca, le es aplicable la ley española. La discusión viene a la hora de determinar qué ley española de entre las varias existentes.

El Reglamento lo resuelve en su artículo 36 que pasamos a transcribir:

“Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes:

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha”.

Este precepto aporta distintas soluciones. De ellas, la Registradora de la Propiedad aplicó el 36.2., la Dirección General el 36.3 y la Juez de Instancia el 36.1. Como se ve, hay disparidad de criterios en este punto en concreto.

3.4.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS ESPAÑOLES.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia sostiene que, mientras existan normas internas sobre conflicto de leyes en el Estado en cuestión -y en España siempre existen- habrá que acudir a ellas, por disposición del artículo 36.1 RSE y que, por tanto, no es aplicable el artículo 36.2 RSE, que regirá sólo cuando aquéllas no existan.

Y, en este sentido, entiende que estas normas son las mismas que sirven para resolver los conflictos internos -“interregionales”- y que siguen el criterio, único y exclusivo, de la vecindad civil del causante o donante en el momento del otorgamiento del pacto.

Por consiguiente, concluye que, al no poder ostentar la donante de nacionalidad francesa ninguna vecindad civil, en tanto no consiga la nacionalización española, no será aplicable la normativa recogida en la Compilación de Derecho civil balear, sino el Código civil, que por lo demás prohíbe los pactos sucesorios.

En efecto, es cierto que el RSE sigue un criterio de remisión preferente e indirecto, recogido en el artículo 36.1, a las normas internas de resolución de conflictos que, en lo que a España se refiere, reconduce a la aplicación de los artículos 9.8, 16.1, 14.1 y 15.4 del Código civil, cuyo punto de conexión debe ser, en todo caso, la vecindad civil del donante en el momento del otorgamiento del pacto sucesorio.

También lo es que la aplicación de esas normas internas no presenta ningún problema cuando el donante/instituyente, -en el caso de que nos encontremos ante un pacto sucesorio transfronterizo-, posea una vecindad civil correspondiente a una determinada Comunidad Autónoma con legislación propia dentro del territorio español, como ocurre en estos dos supuestos:

1º.- Cuando el donante/instituyente español, residente en el extranjero, haga professio iuris a favor de su ley nacional.

En este caso, la ley internacional aplicable a consecuencia de esa elección será la de su nacionalidad española y, una vez determinada ésta, la ley interna aplicable será la que se corresponda con su vecindad civil -que no puede ser objeto de elección-.

2º.- Cuando el donante/instituyente español resida en una Comunidad Autónoma distinta a la de su vecindad civil y, por ejemplo, transmita bienes sitos en el extranjero.

En este caso, también la ley internacional aplicable será la española a consecuencia de esa residencia habitual en territorio español y, dentro de ella, la ley interna aplicable será también la de su vecindad civil.

En ambos casos, cuando el único criterio “internacional” es la nacionalidad o la residencia del donatario o instituido, tanto si consideramos que por este motivo se trata de un pacto transfronterizo, como si entendemos que es irrelevante y que no altera su consideración de pacto interno, la ley aplicable será la correspondiente a la vecindad civil del causante.

3.5.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS EXTRANJEROS.

Ahora bien, cuando nos encontremos con un donante/instituyente extranjero residente en España o que, aun sin ser residente, mantenga con este país un vínculo más estrecho, el criterio de la vecindad civil será imposible de utilizar.

En un caso u otro, la ley internacional aplicable será la española, pero para decidir cuál de las varias existentes es la que debe regir el pacto, si queremos apurar todas las opciones del artículo 36.1 RSE, y utilizar los preceptos del Código civil en materia de conflictos de leyes, se nos ofrecen varias posibilidades^[4].

3.5.1.- La primera de ellas, que es por la que ha optado la sentencia en cuestión, acude a la aplicación del Código civil como Derecho supletorio.

Como no puede aplicarse la legislación correspondiente a la vecindad civil que el extranjero no posee ni puede poseer, de no nacionalizarse previamente, habrá que acudir a la vis atractiva del Código civil como norma supletoria en defecto de otra aplicable, como se deduce de su artículo 13.2.

Se trata de la utilización de una norma supletoria de último grado, para el caso de que no se encuentre ninguna otra que pudiera ser aplicable, ni de forma directa ni por analogía.

No faltan argumentos en contra de esta tesis, como los que siguen a continuación:

1º.- El recurso de acudir al Código civil, como norma supletoria, hay que entenderlo como la última solución cuando no exista ninguna otra posible. De existir, aunque sea por la aplicación del recurso de la analogía, habrá que estar a ella.

2º.- Las importantes consecuencias que se derivarían del hecho de que nunca podrá aplicarse a un extranjero residente en España una norma sucesoria correspondiente a alguna de las legislaciones civiles distintas del Código civil.

Esa afirmación, por un lado, irá en contra de los principios del RSE que buscan priorizar la norma sucesoria previsible y vinculada con el elemento de la proximidad que confiere la residencia habitual -Considerandos 23 y 37-.

Y, por otro lado, contradice la jurisprudencia constitucional, que proclama la paridad entre los distintos ordenamientos jurídicos existentes en territorio español, cuyo ámbito de aplicación debe ser tratado por igual, de manera que la norma que los seleccione no puede dar preferencia a unos sobre otros, de no existir un precepto legal que así lo disponga de forma expresa y justificada.

No faltan resoluciones de la Dirección General -de la entonces- de los Registros y del Notariado que reconocen la sujeción de los extranjeros a una ley civil española distinta a la del Código civil.

Cabe citar, a modo de ejemplo, la de fecha 24 de julio del 2019, a la que se remite la de 18 de diciembre del 2019, además de la que ya comentamos de 24 de mayo del 2019. De la primera de ellas transcribimos lo siguiente:

“El causante, de nacionalidad alemana, era residente en Formentera, según resulta de claros indicios, desde años antes a su fallecimiento. Otorgó testamento (…) del título sucesorio no permite establecer ni aun de forma tácita «professio iuris» a la ley alemana, al tratarse de un testamento sobre la totalidad de sus bienes perfectamente reconducible a la ley de la residencia habitual en España que mantuvo hasta que tuvo lugar su fallecimiento en un hospital de Eivissa.

Por lo tanto, la ley sucesoria es la española y concretamente la balear, vigente en Eivissa y Formentera.

Esto es así dado que el causante, que era, como se ha indicado, de nacionalidad alemana, carecía por definición de vecindad civil consustancial a la nacionalidad española.

Por lo tanto, en ausencia de normativa interregional aplicable sobre la base de ese criterio esencial en el ordenamiento jurídico español, como ha indicado este Centro Directivo (en Resolución de 24 de mayo de 2019), le será aplicable directamente el Derecho de la unidad territorial. (…)

Por lo tanto, se regirá por el Derecho de las Illes Balears y más concretamente por el de Eivissa y Formentera, la reclamación que respecto a su legítima corresponda a la recurrente, así como su contenido y protección”.

3.5.2.- La segunda posibilidad nos lleva a aplicar el artículo 16.1 C.c., que considera que los conflictos de leyes que surjan por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional, o conflictos interregionales, deben resolverse según las normas aplicables a los conflictos internacionales, sustituyendo la nacionalidad como punto de conflicto por la vecindad civil.

Y acudiendo a estas reglas de conflicto previstas en el Código civil, nos encontramos con el artículo 9.10, que utiliza el punto de conexión de la ley de la residencia habitual como subsidiaria cuando el causante o donante no posee ninguna nacionalidad o, en este caso, ninguna vecindad civil.

Se utiliza una visión analógica equiparando carencia de nacionalidad con la de la vecindad civil.

Esta solución deberá prevalecer frente a la anterior, recogida en la sentencia discutida, ya que el Derecho supletorio sólo rige en defecto de norma aplicable y, en los términos del artículo 4 del Código civil, la analogía es un criterio integrador que evita que falte aquélla.

El recurso al citado artículo 9.10 C.c. ya de por sí resuelve la cuestión en estudio a favor de la ley de la residencia habitual. Aunque puede plantear un inconveniente -irrelevante en este caso- cuando la ley española viene determinada, a nivel internacional, por el criterio del vínculo más estrecho, de forma que aquel precepto nos llevaría, por contra, a aplicar la ley interna de la residencia habitual y no la de ese vínculo.

Es por ello que la opinión que prevalece, entre la mayoría de autores^[5], es la de acudir al artículo 36.2 RSE, a pesar de la existencia de “normas internas sobre conflictos de leyes”, por entender que es aplicable tanto cuando no existan normas internas sobre conflictos de leyes, como cuando, aun existiendo, son inoperantes y no aportan una solución clara al problema planteado.

Ejemplo claro, en este punto, son las palabras del Catedrático emérito de Derecho Internacional Privado, Luis Garau Juaneda^[6] al decir que: “En definitiva, la aplicación de la Compilación balear y, en particular de su artículo 50, atendiendo al hecho de que la ascendiente tenía su residencia habitual en Mallorca al tiempo de celebrar el pacto sucesorio, es el resultado de lo establecido, por este orden, en los artículos 25.1, 21.1 y 36.2 del Reglamento (UE) núm. 650/2012”.

3.6.- LA CONCLUSIÓN.

En conclusión, el Reglamento Sucesorio Europeo ha dado un giro radical a la regulación de las sucesiones con elemento transfronterizo, por encima de las normas de conflicto internacionales de los Estados miembros, a la vez que respeta las normas de estos países en lo que a sus conflictos internos se refiere.

Por ello, prescindió del proyectado sistema de remisión directa a la unidad territorial dentro del Estado, por una remisión directa a la ley de éste e indirecta a la de la unidad territorial concreta.

De esta forma, el artículo 36.1 RSE -remisión indirecta principal- sólo será aplicable cuando el causante sea español y el 36.2 RSE -remisión indirecta subsidiaria- cuando sea extranjero.

A los españoles se aplicará la norma de conflicto determinada por la vecindad civil y a los extranjeros por su residencia habitual y, en algunos casos, por el vínculo más estrecho.

En esta línea, Alfonso Ybarra Bores, Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla^[7], nos dice que “el Reglamento tiene carácter erga omnes (artículo 20), lo cual, unido a la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho interno de los Estados miembros dará lugar a que, con carácter general, cuando sea de aplicación, sustituirá a las normas de producción internas de estos en materia de competencia judicial internacional, ley aplicable y de reconocimiento y ejecución de resoluciones y documentos públicos”.

Es la misma idea que plasma Cristina González Beilfuss^[8], Catedrática de Derecho Internacional privado de la Universidad de Barcelona, al decir que “el Reglamento desplaza a las normas nacionales en todas aquellas cuestiones de DIPr que se encuentran reguladas en él”.

III.- Un paso vacilante: La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 10 de agosto del 2020.

1.- La cuestión principal.

En esa Resolución se deniega la inscripción de una escritura de pacto sucesorio con entrega de bienes, conforme al Derecho civil de Eivissa y Formentera (Libro III de la Compilación balear), con una disparidad de criterios que hace difícil su seguimiento.

Se remite a la Resolución de 24 de mayo del 2019 en muchas de sus consideraciones -algunas fuera de su contexto- lo que no deja de extrañar ya que para los pactos sucesorios de esas islas ningún precepto exige una específica “vecindad civil eivissenca o formenterense”, cuando esta expresión fue determinante para la decisión respecto al pacto de definición mallorquín.

Al igual que dispone la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, la Dirección General resuelve que si el extranjero no posee una determinada vecindad civil no está facultado para otorgar el pacto sucesorio pretendido.

En consecuencia, la crítica a la Resolución de 24 de mayo del 2019 y a la Sentencia de 11 de mayo del 2020 puede trasladarse también aquí, sin entrar en más detalles.

Además, las palabras de Luis Garau Juaneda^[9] nos sirven para dejar señalado el camino que habría tenido que seguir la resolución que aquí comentamos, al decir que “pero si un acto es válido según la ley aplicable, que aquí en cualquier caso es la Compilación balear y, muy en particular, su artículo 77, la validez de dicho acto no puede quedar viciada por el hecho de que la norma de conflicto alegada en la escritura no sea la correcta”.

No obstante, un hecho nos llama la atención, por su implicación en dos cuestiones que podríamos considerar incidentales.

Y nos referimos a la especial professio iuris que se realiza en la escritura objeto del recurso.

Lo comenta así la Dirección General: “El pacto en cuestión fue realizado entre extranjeros, previa manifestación de elección de ley a favor de la normativa balear por parte del donante, de nacionalidad italiana. Este, declara su residencia habitual en la isla de Ibiza y manifiesta optar por la legislación balear al amparo del R. 650/2012”.

2.- La primera cuestión incidental: La exigencia fiscal.

La primera cuestión versa en el motivo por el que se hizo esa elección de ley a favor de la legislación “balear”, concretamente la ley “eivissenca”, cuando la determinación de la ley aplicable -según los criterios apuntados más arriba- ya de por sí reconducía a esa misma normativa, por lo que era innecesaria.

Recordemos que, en lo que a la Resolución de 24 de mayo de 2019 se refiere, también existió un pronunciamiento irrelevante, ya que se hizo constar que “mediante Acta notarial de manifestación de fecha 11 de diciembre de 2.018 ante el mismo Notario de Palma Don Antonio Roca Arañó, número 4684/2018 la donante declara que «no ha otorgado professio iuris en favor de su ley nacional” (…)”.

Pues bien, ambas declaraciones hay que ponerlas en relación con la interpretación que realiza la Agencia Tributaria balear (la cual bebe de un informe jurídico de carácter interno) a la hora de liquidar los pactos sucesorios por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

En líneas generales, sigue los siguientes criterios:

1º.- Sólo son pactos sucesorios, y se liquidan como tales, los actualmente admitidos en el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Illes Balears, es decir:

1.- Pactos aplicables a las islas de Mallorca y Menorca (Libros I y II):

1.1.- La donación universal.

1.2.- La donación con definición.

2.- Pactos aplicables a las islas de Eivissa y Formentera (Libro III):

2.1.- Los pactos de institución: singular o universal.

2.2.- El finiquito de legítima.

2º.- Que los españoles podrán otorgar estos pactos en función de su vecindad civil balear y de la vecindad local o comarcal -o subvecindad- de alguna de estas islas.

3º.- Respecto a los extranjeros no comunitarios, o comunitarios de Dinamarca, Reino Unido^[10] e Irlanda (países que no han firmado el acuerdo recogido en el Reglamento no 650/2012), no se les reconoce la aptitud para otorgar aquellos pactos, ni en consecuencia beneficiarse de las normas fiscales aplicables a los mismos.

4º.- Para los nacionales de países comunitarios, a excepción de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda, la aplicación de las reglas de la Compilación balear dependerá de su residencia habitual y de su voluntad de elección de la ley aplicable.

5º.- Por consiguiente, para evitar la aplicación de la ley de la nacionalidad, por elección, y que en el momento del fallecimiento la ley aplicable sea otra distinta, se exige a los disponentes extranjeros residentes que hagan constar, de forma expresa, su voluntad de que el pacto no se rija por su ley nacional, o bien, de que se declare que el pacto se regirá por la normativa elegida, so pena -de no hacerlo- de tributar por las reglas aplicables a los no comunitarios y nacionales de países no firmantes del Reglamento.

Tales criterios interpretativos han creado cierta confusión y han conducido a realizar, al celebrarse el pacto, ciertas manifestaciones sobre la ley aplicable, innecesarias, pero que han sido utilizadas para denegar su inscripción.

Por ello, sería deseable que las normas civiles tuvieren su exacta correlación con las normas fiscales, de forma que quien pretenda otorgar un pacto conforme a las primeras tuviera la seguridad de la medida de su gravamen de acuerdo con las segundas. No es más que una aplicación del principio de calificación que se recoge en el artículo 13 de la Ley General Tributaria.

Ello evitaría tener que acudir a esos “encajes” jurídicos, como el que se deduce de la resolución que comentamos y que tiene por objeto “analizar la calificación de una escritura pública que contiene un pacto sucesorio con entrega de bienes y definición, al amparo de la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares”. Da la impresión -según se desprende del tenor literal de esa frase- de que se otorgaron dos pactos en uno: un pacto de institución de legado y otro de finiquito de legítima.

La riqueza y la variedad de los pactos existentes en las islas de Eivissa y Formentera -en los que la combinación entre tradición y actualidad es sentida como innegociable- encuentran un freno, en la práctica, por mor de su tributación, al considerarse que sólo algunos de ellos tienen la atribución fiscal de negocios jurídicos mortis causa, calificando a los demás de simples donaciones. Entiendo que no debería ser así.

Es otra interpretación tributaria que choca con la naturaleza civil de la institución.

Todos los pactos de institución gozan de esa calificación de título sucesorio -sin necesidad de adicionar el finiquito de legítima- con independencia del número de otorgamientos, más aún si llega a aprobarse lo que se ha venido en llamar la Ley “antifraude”^[11], que prevé un plazo entre los distintos pactos en aras a evitar su acumulación tributaria.

En consecuencia, hay que concluir que sólo será preciso manifestar una determinada elección de ley cuando, efectivamente, se realice; pero no cuando no se haga ninguna professio iuris.

Y que, de la misma forma, nada obsta a que existan dos leyes aplicables -una al pacto y la otra a la sucesión- con sus consecuencias civiles y fiscales diferenciadas. Considerar que esa diversidad infringe el principio de la unidad de sucesión que introduce el Reglamento Sucesorio Europeo -art. 23.1-, no se corresponde con la finalidad de la norma, ya que ésta se introdujo para regular la sucesión por una misma ley con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar en que se encuentren.

El hecho de que se otorguen diversos pactos sucesorios entre las mismas personas, en la medida en que las normas civiles lo permitan, debería tener reconocido el mismo tratamiento fiscal.

En la misma línea, sería deseable que quedase perfilada, de una vez por todas, la fiscalidad de los pactos sucesorios otorgados por sujetos comunitarios y signatarios del RSE y por sujetos extracomunitarios y no signatarios.

En lo que al disponente o instituyente se refiere, habría que atribuir la misma naturaleza jurídica a los pactos otorgados por los extranjeros residentes, con independencia de que sean nacionales de Estados miembros signatarios del RSE o de terceros Estados.

A este respecto, interesa trasladar aquí las palabras de la Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona, Cristina González Beilfuss^[12], según la cual “cuestión distinta a la analizada es la aplicación del Reglamento a todos los supuestos independientemente de su vinculación con el espacio europeo. Esta cuestión es fundamental, por dos motivos.

En primer lugar, porque en la práctica española son muy frecuentes los supuestos con vínculos con Estados terceros, como los países iberoamericanos, del Magreb o el Reino Unido.

Y, en segundo término, porque el grado de aplicabilidad de las disposiciones del DIPr autónomo depende del alcance espacial del Reglamento. En virtud del principio de supremacía del Derecho comunitario, el Reglamento se impone, en su ámbito de aplicación, a las disposiciones de DIPr contenidas en los respectivos Derechos nacionales de los Estados miembros. Por consiguiente, a sensu contrario, en los supuestos en que no rige el Reglamento, son de aplicación las disposiciones del DIPr autónomo”.

Y concluye que “por lo que respecta a la ley aplicable, ha de resaltarse que las normas contenidas en el capítulo III del Reglamento son normas universales, pues la ley designada por el Reglamento se aplica, sin consideraciones de reciprocidad, aunque sea la ley de un Estado no miembro. Ello tiene como consecuencia que el artículo 9.8 CC cese de aplicarse, salvo el caso de conflictos internos, pues no existen supuestos internacionales no cubiertos por el Reglamento”.

De la misma opinión es la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las Resoluciones de fechas 15 de junio y 4 de julio del 2016, que se pronuncian del siguiente tenor:

“El presente recurso aborda una cuestión de gran interés en la aplicación del Reglamento (UE) 650/2012, cual es la problemática de determinar la ley aplicable a las sucesiones de ciudadanos británicos en los Estados miembros participantes. (…)

Pero, pese a ello, es indudable la aplicación del Reglamento al caso planteado bajo los siguientes parámetros:

En primer lugar, debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé como característica común de los Reglamentos europeos que regulan la ley aplicable desde el Reglamento (UE) 598/2008 (Roma I).

En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento”.

En cuanto al donatario o instituido, por su parte, hay que reconocer la total equiparación de los sujetos pasivos comunitarios y extracomunitarios, a la hora de aplicar la legislación fiscal a los pactos realizados por ellos, -en especial, tras la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la Sentencia de 19 de noviembre del 2020, y que se pretende trasladar a la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, mediante la citada Ley “antifraude”, hoy aún en proyecto-.

3.- La segunda cuestión incidental: La elección negativa de ley.

La segunda cuestión que nos sugiere la lectura de la resolución que comentamos recae sobre la extensión de la professio iuris.

Del Reglamento Sucesorio Europeo se deduce de forma clara que sólo se admite la elección de la ley de la nacionalidad, sea la que se posee en el momento de elegirla, sea la que se tendrá en el momento del fallecimiento. Cuando se trate de un pacto sucesorio, será en el momento de su otorgamiento cuando habrá que realizar aquella elección.

Una vez determinada la ley nacional, no cabe la elección de una de las leyes existentes en el Estado de dicha nacionalidad, cuyas normas de conflicto internas deben respetarse y que, si de españoles se tratare, reconducen al criterio de la vecindad civil.

Se trata de una aplicación del principio de la autonomía de voluntad, aunque limitada, al no poder elegir cualquier ley, sino sólo la de la nacionalidad. Si bien, no faltan autores^[13] que entienden que el legislador europeo podría haber propuesto una mayor autonomía de esa voluntad en el ejercicio de la profesión iuris a favor de otros criterios de la ley aplicable, como podría ser el de la residencia habitual.

Por ello podría cuestionarse si cabe la elección de la ley de esa residencia habitual cuando ésta ya sea la aplicable según las reglas del Reglamento o si, por el contrario, tal manifestación no es posible, bien por estar en éste prohibida, bien por ser innecesaria.

La situación podría darse cuando quién hace esa elección -a modo de professio iuris negativa- lo que pretende es que, en ningún caso, se determine la ley aplicable por el criterio del vínculo más estrecho, ni que tenga lugar el reenvío a una ley distinta.

En este sentido, el Considerando (38) dice que: “El presente Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a esta”.

Pensemos en un español residente en Gran Bretaña que otorga un testamento en España, donde se encuentra toda su familia -vínculo más estrecho- y están situados todos sus bienes inmuebles -reenvío según la lex rei sitae-, manifestando su voluntad de que sea aplicable la ley británica.

De ser posible, sólo sería admisible si el causante, a su muerte, mantuviera la misma residencia habitual. Porque, con la literalidad del precepto en la mano -sigue diciendo el Considerando citado que: “dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las expectativas legítimas de los herederos forzosos”- lo que realmente realiza dicho causante no es una elección de ley, sino más bien una declaración de voluntad tendente a facilitar la interpretación del sentido de sus disposiciones hereditarias.

IV.- Un paso adelante: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección Nº 4, de 31 de octubre de 2019.

1.- La cuestión principal.

Acudimos, a continuación, a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección 4, de fecha 31 de octubre del 2019, que en sus considerandos hace referencia al tema que estamos tratando, al denegar la autorización judicial para el otorgamiento por parte de una madre de nacionalidad alemana en representación de su hija menor de edad, residentes ambas en Mallorca, de un pacto de definición.

La disponente alegó las ventajas y los beneficios fiscales y patrimoniales de la donación con pacto de definición, pero la Audiencia entendió que “para que pueda ser autorizada la donación con definición o renuncia es preciso que concurra causa justificada de utilidad o necesidad, y la concurrencia de dicha causa debe ser, además de alegada, acreditada por el solicitante”.

Para ello, realizó una aplicación directa del artículo 166 del Código civil que actúa aquí como Derecho supletorio.

Y sentenció que “no procede otorgar la autorización judicial interesada por lo que debemos confirmar el fallo de la resolución recurrida, siendo así que, además, y en modo alguno se justifica por la madre apelante la necesidad o utilidad para su hija de la operación pretendida por los razonamientos contenidos en la presente resolución”.

En lo que aquí nos interesa, para llegar a esa conclusión, habida cuenta de que los sujetos del pacto son de nacionalidad alemana y residentes de forma habitual en Mallorca, la sentencia expone los siguientes argumentos:

1º.- El Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio del 2012 constituye la norma central del Derecho europeo en la regulación de esta materia.

2º.- El carácter erga omnes del Reglamento y la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho interno de los Estados miembros comportan que, en relación con la ley aplicable a la sucesión mortis causa, las autoridades españolas, judiciales y extrajudiciales, aplicarán las normas de conflicto contenidas en dicho Reglamento y no en el artículo 9.8 del Código civil.

3º.- El Reglamento contiene únicamente normas de Derecho internacional privado, es decir, normas de conflicto que precisan la Ley estatal aplicable al fondo de la sucesión mortis causa.

4º.- El Reglamento sólo regula las sucesiones mortis causa internacionales, no las que presenten un carácter nacional o meramente “interno”. Por tanto, cada Estado miembro conserva su Derecho sustantivo en materia sucesoria.

5º.- El Reglamento sólo recoge “normas de conflicto” perfectamente multilaterales, que son las que designan la Ley estatal aplicable a las sucesiones mortis causa internacionales.

En vista de lo cual concluye que, de conformidad con los artículos 21, 25 y 36 del Reglamento, la ley aplicable es la de la residencia habitual, o sea, la ley mallorquina. Y deniega la autorización solicitada, no por la ausencia o carencia de una determinada vecindad civil, sino por la no justificación de la necesidad o conveniencia de concederla.

2.- La primera cuestión incidental: El otorgamiento del pacto de definición por medio de representación legal.

En la Sentencia que comentamos se apunta que: “pero además se precisa como requisito previo que el donatario que realiza la aceptación con definición sea descendiente, legitimario y emancipado y dicho requisito no se cumple toda vez que la hija de la apelante para quien se solicita la autorización judicial es aún menor de edad, sin haber alcanzado la edad de emancipación”.

Tal afirmación nos lleva a la cuestión de si es posible la intervención en un pacto de definición, actuando en nombre de un donatario menor de edad, sus representantes legales.

Existen opiniones^[14] en contra de esa posibilidad ante la literal exigencia de que el donatario debe estar “emancipado”.

Pero entiendo que ese requisito no cierra la puerta a esa actuación por representación, ya que el pacto en ningún momento se ha calificado como un acto personalísimo. La Compilación nada dice al respecto.

Por tanto, considero que la representación voluntaria debe admitirse sin más limitaciones que la expresión de las suficientes facultades para ello. Ya en su día, Luis Pascual González^[15] cita una Sentencia del Juzgado nº 2 de Palma, de fecha 17 de julio de 1957, que admite la representación voluntaria mediante un poder especial.

Y, en lo que hace referencia a la representación legal, tampoco cabe exigir una actuación personal que excluya la intervención en nombre ajeno.

Además, si echamos la vista atrás, hay que aclarar que la introducción del requisito de la emancipación se llevó a cabo para reducir el nivel de capacidad cuando el definido actuaba en su propio nombre. Recordemos que la institución era utilizada para anticipar unos bienes a las hijas que salían del hogar familiar para entrar en un convento o contraer matrimonio, siendo extensivo después también a los hijos.

A cambio de los bienes, manifestaban dar finiquito a sus derechos hereditarios, evitando entre otras cosas que su herencia fuera adquirida por las congregaciones religiosas a las que entraba a formar parte, mientras que el padre tenía libertad de repartir el resto de sus bienes entre los demás hijos.

Por tanto, la exigencia de la emancipación no se impuso para añadir un plus de capacidad que impidiera el otorgamiento del pacto por los no emancipados que, necesariamente, debían estar representados por sus padres. Se introdujo para permitir que quienes sí estuvieran emancipados, pudieran definir por sí mismos.

Hay que delimitar, pues, los requisitos de capacidad de los de representación.

En consecuencia, además del menor emancipado, que podrá actuar por sí solo, cabe la intervención de un menor no emancipado, por medio de sus representantes legales, contando con la pertinente autorización judicial, en los términos del artículo 166 del Código civil.

Esta es la doctrina que se deduce de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 20 de diciembre del 2001, de la que extraemos lo siguiente: “Así las cosas puede concluirse que en el momento en que se efectuó la definición, no en el actual en el que sería de aplicación el artículo 166 del CC en la redacción efectuada por la Ley 21/1987 de 11 de noviembre, pudo hacerse como se hizo al no prohibirlo expresa o tácitamente la Compilación y al permitirlo el Código civil, pues si éste autorizaba lo más -repudiación de la herencia de un menor por su padre en base a su poder de representación- no se ve obstáculo para que se entienda que el Ordenamiento Jurídico autoriza lo menos -finiquito de las legítimas en base a las donaciones realizadas-.”

Consiguientemente, hay que reconocer esa posibilidad de intervención de los representantes legales, aunque aplicando los requisitos del artículo 166 del Código civil, en especial la necesidad de contar con la correspondiente autorización judicial, salvo que el donatario fuere mayor de 16 años y prestare su consentimiento de forma expresa, en cuyo caso habría que aplicar el artículo 163 de dicho Código, cuando exista conflicto de intereses entre el ascendiente donante y el descendiente donatario.

En efecto, entre un padre donante y un hijo menor de edad donatario que realiza definición -de legítima o del resto de derechos hereditarios-, siempre existirá un conflicto de intereses, salvo que exista una autorización judicial que lo elimina. De no existir ésta, deberá representar al menor el otro progenitor o, en su defecto, un defensor judicial.

3.- La segunda cuestión incidental: La doble definición.

La Sentencia también cita a la del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de 28 de mayo 1992, que determina, como asunto central, el carácter oneroso de la definición y la aplicación del artículo 812 C.c. al caso concreto.

Pero también es interesante por una cuestión incidental al reconocer -porque no existe norma que lo prohíba- la posibilidad de que el descendiente otorgue definición de la legítima respecto a la sucesión de sus dos progenitores en contemplación a la adquisición de bienes de parte de uno sólo de ellos.

Es una situación habitual cuando el patrimonio familiar tiene una peculiar composición que hace difícil su repartición, o bien, cuando cada uno de los hijos ha elegido los bienes de un padre distinto.

Entonces, si lo trasladamos al ámbito internacional, en caso de un pacto sucesorio en el que los ascendientes son extranjeros residentes en Mallorca, habrá que aplicar el artículo 25.2 RSE, según el cual:

“Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha”.

De los distintos sistemas que el Derecho ofrece, el Reglamento tuvo que elegir uno de estos:

1º.- El sistema distributivo o aleatorio, que reconoce la validez del pacto si lo admite la ley sucesoria del primero de los causantes que fallezca, por lo que obliga a esperar ese momento para conocer su admisibilidad.

2º.- El sistema alternativo, que admite la validez del pacto siempre que lo autorice la ley de cualquiera de los causantes, pudiendo beneficiarse de ello el causante cuya ley no le reconoce esa admisibilidad.

3º.- El sistema cumulativo, que sienta la validez del pacto siempre que lo autorice la ley de todos los causantes que intervienen.

El RSE, en el precepto mencionado, ha optado por este último.

En consecuencia, para que el pacto sea admisible debe ser reconocido por la ley aplicable a todos los causantes que intervienen en él, aunque después haya que fijar la ley que va a desarrollar su régimen jurídico^[16].

Pensemos en dos causantes cuya ley aplicable sea distinta, pero que ambas admitan la validez del pacto. Esta solución puede dar lugar a un extensa casuística que, aunque interesante, no nos corresponde entrar ahora.

V.- Un paso firme: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección Nº 3, de 30 de diciembre de 2020.

1.- El recurso.

Contra la Sentencia de 11 de mayo de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, que resolvió la cuestión a favor de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Palma, solicitando el reconocimiento de la validez del pacto sucesorio otorgado.

Al respecto, hay que hacer las siguientes consideraciones:

1ª.- En ningún momento, se discuten los hechos, que son aceptados por todas las partes, sino sólo la aplicación de la norma.

2ª.- Los argumentos de la parte apelante siguen la línea de lo expuesto hasta ahora, en el ámbito del Derecho internacional, defendiendo la aplicación del artículo 36.2 RSE.

3ª.- En el ámbito de Derecho material, se centra la pretensión en los antecedentes legislativos de la reforma de la Compilación de 1990.

4ª.- En fin, no se reitera la demanda en la pretensión subsidiaria de la cuestión de inconstitucionalidad.

5ª.- Tampoco se plantea, en esta instancia, la cuestión prejudicial.

2.- La sentencia.

Se muestra disconforme con la sentencia de instancia cuando aplica el artículo 36.1 RSE, que remite al criterio de la vecindad civil.

En este sentido, expone la Audiencia que: “la norma interna -art. 16.1 CC- emplea una categoría o punto de conexión -vecindad civil- que no puede predicarse del ciudadano extranjero (salvo que adquiera la nacionalidad española, art. 15 CC, lo que no es el caso), por lo que no puede acudirse a ella por la vía del art. 36.1 del Reglamento para resolver la cuestión planteada”.

Admite, a continuación, la tesis a favor de la aplicación del artículo 36.2 RSE, ya que: “como reconoce la propia Resolución DGRN de 24.05.19, equipara las situaciones en las que no hay Derecho interregional interno -normas internas sobre conflicto de leyes– con aquellas en que las que sí hay tales normas pero el causante no sea nacional”.

A partir de aquí, procede a la interpretación de la expresión “de vecindad mallorquina” del ascendiente a que se refiere el artículo 50 CB, conforme con el Reglamento (UE) nº 650/2012, considerando los principios de primacía y efecto directo del Derecho europeo y la finalidad de la norma.

Por lo cual, considera que: “Tal interpretación conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual, que en el caso es Mallorca, sin que pueda después exigirse a la actora, en tanto que ciudadana de nacionalidad extranjera, el requisito de la vecindad civil (subvecindad) mallorquina previsto en el art. 50”.

Esa afirmación la justifica por ser una interpretación conforme a la normativa relacionada con el caso.

Por un lado, considera que esa interpretación “favorece la coherencia sistemática de la regulación de la figura en su aplicación para Ibiza y Formentera y para Menorca, donde no existe una exigencia de subvecindad ibicenca o menorquina al modo previsto en el art. 50 CB”.

Y, por otro lado, porque resulta “conforme con los objetivos del Reglamento 650/2012 (de los que se hacen eco los considerandos 23 y 37, expresamente citados y transcritos en el recurso, relativos a la consideración, como nexo general, de la residencia habitual del causante, y al objeto de que la sucesión “se rija por una ley previsible” para éste)”.

A la vista de esos argumentos, sienta el siguiente fallo:

“1º.- Se estima el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que se revoca y se deja sin efecto.

2º.- Se estima íntegramente la demanda y se declara aplicable el art. 50 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, en su parte sustantiva, a la escritura de donación con definición de legítima otorgada por la actora, de nacionalidad francesa, considerando inaplicable el inciso del mismo precepto legal que señala que el pacto sucesorio conocido como definición es aplicable cuando los descendientes que renuncian a sus derechos lo hacen con respecto a ascendientes “de vecindad mallorquina” y, en consecuencia, se reconoce la validez, en aplicación del derecho vigente en la isla de Mallorca, del pacto con definición celebrado entre doña Paulette Monique Crul y sus hijos, ordenando al Registro de la Propiedad no 4 de Palma que inscriba la escritura de 16 de Marzo de 2018, número 1.000/2018 del Protocolo del Notario Don Antonio Roca Arañó”.

3.- La crítica a la sentencia.

Hay que reconocer lo acertado del fallo de la sentencia, por cuanto resuelve con claridad la validez del pacto de definición otorgado por extranjero residente en Mallorca.

Al mismo tiempo, estima el recurso de apelación y la aceptación de la mayoría de los argumentos de la parte apelante, en especial la aplicación al caso del artículo 36.2 RSE, considerando que es el que hay que tener en cuenta cuando el causante no ostenta ninguna vecindad civil, por no poseer la nacionalidad española.

Cita a las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de 28 de mayo de 1992 y de 20 de diciembre de 2001, así como el Auto de la Audiencia Provincial de Palma, Sección 4ª nº 184/2019, de 31 de octubre, todas las cuales han sido comentadas en este artículo y poco más hay que añadir sobre ellas.

Resume los argumentos de la sentencia de instancia objeto de recurso, en especial la aplicación del artículo 36.1 RSE que conduce el caso al artículo 16 del Código civil, para después rebatirlos y considerar más correcto el recurso al artículo 36.2 por entender que el Reglamento lo considera aplicable cuando el causante no es español.

A la hora de su justificación, pone el énfasis en la primacía del Derecho europeo sobre el nacional. Y resuelve a favor de la admisión del pacto por su conformidad a las normas del Reglamento Sucesorio Europeo, al mismo tiempo que, a nivel de Derecho material, por su conformidad con la normativa de la ley de las demás islas -Menorca, Eivissa y Formentera-, en las que no se exige la posesión de una especial vecindad o subvecindad para otorgar un pacto sucesorio.

En fin, no se priva de comentar -como también han hecho diversos autores- que esa interpretación no sería necesaria si, en el futuro, se suprimiera el inciso cuestionado.

El acierto de la sentencia, por todo lo expuesto, es tal que hace difícil imaginar cómo podrá ser rebatida por un posible recurso de casación.

VI.- Un paso olvidado: La cuestión de inconstitucionalidad.

1.- La postura a favor de la inconstitucionalidad.

En el recurso de apelación se aparcó la solicitud de la cuestión de inconstitucionalidad de la expresión “de vecindad civil mallorquina”, que sí se había planteado en el recurso ante la Dirección General y en la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia.

La razón de esa omisión pudo responder a la consideración de la parte apelante de que no era el lugar en el que plantearlo, o bien, de que realmente no existía tal inconstitucionalidad y que, por el contrario, contaba con mejores argumentos en defensa de su pretensión.

Sea como fuere, no faltan autores que han intentado recuperar esta cuestión y que ofrecen distintas interpretaciones, que debemos tener en cuenta a fin de no dejar resquicios en esta exposición.

Por una parte, Santiago Álvarez González^[17] baraja distintas opciones a la hora de calificar la expresión discutida.

En primer lugar, nos dice que podemos encontrarnos ante una exigencia reiterativa, tolerada por el Tribunal Constitucional, de forma que sería una norma “constitucional” en tanto que repitiese, por exigencias de la sistemática de la legislación, lo establecido en el Código civil.

En segundo lugar, plantea la posibilidad de ser una norma que resuelva los conflictos interlocales, habida cuenta de la específica legislación que existe entre las diferentes islas del archipiélago. Pero, en tal caso, considera que, o bien se trata también de una regulación reiterativa, permitida constitucionalmente, o bien será una regla que contradice la norma estatal.

En este sentido nos dice que “resumiendo lo dicho, no corresponde a la normativa balear determinar si un balear puede o no acogerse al pacto de definición en los supuestos de conflictos de leyes con otros Derechos civiles españoles. Aunque sería posible que le corresponda establecer la vecindad mallorquina como requisito en este caso en los conflictos exclusivamente interinsulares”.

Y, en tercer lugar, introduce la idea de que se trata de una norma autolimitada, cuando nos dice “la idea era que la (competente) norma estatal declara aplicable tal Derecho autonómico (con pleno respeto de la competencia exclusiva del Estado) y el Derecho autonómico podría incluir requisitos accesorios para su aplicabilidad. Es decir, podría decidir su no aplicación”.

Sea como fuere, el autor citado se inclina por la inconstitucionalidad de la norma, con la matización que sigue: “Si se quiere dar un sentido constitucional a la exigencia analizada quizá pueda encontrarse en su condición de requisito destinado exclusivamente a las situaciones interlocales o interinsulares. En este caso, parte de los razonamientos hechos sobrarían. La respuesta a la pregunta que sirve de título a las presentes reflexiones sería positiva: la exigencia de vecindad civil mallorquina del artículo 50 de la Compilación balear no se aplica a las situaciones internacionales (ni siquiera a las interregionales) porque solo se aplica a las interinsulares”.

Por otro lado, Luis Garau Juaneda^[18], nos introduce el concepto de norma de conflicto unilateral, inclinándose -aunque con las especificaciones que introduce en sus conclusiones finales- por su inconstitucionalidad.

Nos dice así que: “La cuestión a partir de aquí es si el inciso del artículo 50 CDCIB relativo a la vecindad civil balear (subvecindad mallorquina) del ascendiente, que según la Sentencia del JPI núm. 10 de Palma impide a una ascendiente de nacionalidad francesa celebrar con sus descendientes legitimarios el pacto sucesorio conocido por «definición», puede o no considerarse inconstitucional y, con independencia de lo anterior, si ello es compatible con lo establecido en el Reglamento (UE) núm. 650/2012”.

Lo que especifica diciendo que: “La cuestión no es, sin embargo, si el artículo 50 contraviene o no la legislación estatal, sino si el inciso del artículo 50 que establece a quienes es de aplicación dicho artículo invade o no la competencia exclusiva del Estado en materia de conflictos de leyes (artículo 149.1.8.a de la Constitución).

El Tribunal Constitucional (TC), en cuanto ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de este tipo de normas autonómicas, ha afirmado la radical inconstitucionalidad de las mismas.

En definitiva, si es cierto que el inciso contenido en el artículo 50 de la Compilación balear, que requiere la vecindad civil «mallorquina» del ascendiente para poder acogerse a la «definición», establece el ámbito de aplicación espacial-personal de dicho artículo, la consecuencia es que constituye una norma de conflicto unilateral que interfiere no solo en el derecho interregional sino también en el derecho internacional privado y que, como tal norma de conflicto, invade una competencia exclusiva del Estado”.

2.- La postura en contra de la inconstitucionalidad.

Frente a esta variedad de opiniones, hay que creer que la cuestión del ámbito de aplicación de la ley, la imperatividad del artículo 149.1.8º de la Constitución española, y las reglas de conflicto estatales que estaban previstas en el Código civil, no les fueron ajenas a quienes introdujeron la expresión discutida en el texto de la Compilación balear.

Ya decía Jaime Ferrer^[19], en el año 1980, que “hoy parece incuestionable que el ámbito de aplicación de las distintas Legislaciones vigentes en el territorio nacional hay que deducirlo aplicando las reglas del llamado Derecho Interregional, hoy bastante completas en el Código civil; en consecuencia, no parece pueda dudarse que la materia relativa a las legítimas se aplicará atendiendo a la vecindad del causante”.

Sigue diciendo que “en atención a lo indicado, parece que el ámbito de aplicación y por lo que concierne a los artículos 41 a 50, se deberá deducir del Título preliminar del C. civil, de aplicación general en todo el territorio nacional, según resulta del artículo 13, Apartado 1, y concretamente del artículo 16 y del Apartado 8 del artículo 9”.

Por lo que concluye que respecto al “artículo 50, que posibilita la renuncia a la legítima, facultará para el otorgamiento de dicho pacto a personas de vecindad mallorquina y -de conformidad al artículo 80- ibicenca y formenterense”.

Ante esas afirmaciones, cabe realizar los siguientes comentarios en aras a la posible inconstitucionalidad de la expresión discutida.

En primer lugar, que se trate de una disposición reiterativa de la norma estatal hay que ponerlo en cuestión. Ambas reglas -art. 50 CB y art. 9.8 C.c.- coincidían cuando el causante era español, pero no cuando era extranjero, en especial en un momento en que el Tribunal Supremo^[20] aún no se había pronunciado respecto a la normativa por la que se debía regir el reenvío.

En segundo lugar, y respecto a la afirmación de que fuera una norma de conflicto “inter-islas”, no cabe pensar que se quisiera delimitar su ámbito de aplicación respecto a los que ostentaban la vecindad local o subvecindad de Menorca -cuya exclusión era expresa en la ley- o de Eivissa y Formentera -donde era aplicable como norma supletoria-.

En tercer lugar, tampoco podemos inclinarnos por la solución de ser una norma autolimitada, con la que se pretendiere excluir de la posibilidad del otorgamiento del pacto a los extranjeros -británicos y franceses, por ejemplo- cuya ley conflictual remitía a la correspondiente a la situación de los bienes inmuebles -art.9.8 y 12.1 C.c.-.

Se puede interpretar como una ratificación de tales consideraciones, la exclusión de la expresión discutida cuando se planteó la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 2 y 52 de la Compilación, en su redacción dada por la Ley 8/1990, de 28 de junio, que se resolvió, en sentido dispar respecto a esos artículos, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1993.

VII.- Un paso hacia el pasado.

1.- La vecindad civil como norma.

Frente a los que ve en la expresión “vecindad civil mallorquina” una norma de Derecho conflictual, aunque con los matices expuestos, otros lo reconducen al Derecho material.

Dentro de este ámbito, la Resolución de 24 de mayo del 2019, siguiendo los argumentos de la Registradora de la Propiedad, considera que se trata de un requisito de validez del pacto de definición.

Sin embargo, no consideramos que se trate de una norma material imperativa, sino de las que pueden calificarse como normas aclaratorias o interpretativas.

Para sostener esa opinión echamos la vista atrás y exponemos -como ya hicimos en su día- el proceso que se siguió hasta llegar a la inclusión de aquella discutida expresión en el texto del artículo 50 CB, en la reforma del año 1990.

Aunque reiteremos algunas ideas, creo que es lo menos que podemos hacer para homenajear a todos aquellos que nos precedieron en su labor de defender el Derecho civil de las Illes Balears.

En efecto, si consideramos que no nos encontramos ante una norma de conflicto, ni ante un requisito material de validez, hay que plantearse el motivo por el que se incluyó en el texto del artículo 50 CB.

Para dar una respuesta a esa pregunta debemos retrotraernos a lo que fue una discusión doctrinal en los años setenta y ochenta que los miembros de la comisión codificadora que elaboró la reforma de 1990 intentaron resolver.

2.- La opinión de Tomás Mir.

Partimos también ahora del artículo del Abogado del Estado y, en su día, profesor adjunto de la U.I.B., Tomás Mir de la Fuente, publicado en la Revista Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma del año 1982, denominado “La “definición” del Derecho civil especial de Baleares y los conflictos de leyes”.

Sabemos que en la redacción originaria del artículo 50 de la Compilación balear no se exigía expresamente la vecindad civil del donante.

Eso creó la duda entre la doctrina posterior a la promulgación de la Compilación de 1961 sobre si se exigía, como punto de conexión de la ley aplicable, la vecindad civil mallorquina sólo respecto al donante o también respecto al donatario.

Tomás Mir expone que “en la «definición», el conflicto más frecuente será el planteado por el otorgamiento de donaciones o ventajas por un padre de vecindad mallorquina (o ibicenca o formenterense) en cuya contemplación su hijo de distinta vecindad (adquirida derivativamente por cualquier causa) renuncia y da finiquito a las legítimas o demás derechos en la sucesión de aquél. Caso de que sea posible”.

Y analizó la opinión de Luis Pascual González^[21] que consideraba que, para otorgar «definición», el hijo o hija «deben disfrutar la regionalidad civil mallorquina, y, asimismo, el padre o madre. Ello resulta de los Privilegios, de la costumbre e incluso de las normas del Código de general aplicación”.

Se justificaba en que, a pesar de que las sucesiones se debían regir por la ley personal de la persona de cuya sucesión se tratare, la capacidad del donatario se regía por su propia ley personal, de forma que, si ésta no se correspondía con la vecindad mallorquina, sino con la vecindad civil común, el Código civil le impedía otorgar el pacto de definición.

Tomás Mir reconoce la validez de esas afirmaciones en el momento en que se hicieron pero que, tras la reforma del Código civil, llevada a cabo por el Decreto 1.830/74, de 31 de mayo, debían revisarse.

Con la reforma, el artículo 9.8 del Código civil vino a clarificar esa duda al decir que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento, conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

A pesar de la dicción del precepto, fue un tema que se discutió entre los autores respecto a si al hijo o hija había que exigirles también la vecindad civil mallorquina, ante una posible interpretación integradora propiciada por el artículo 2 de la Compilación, que se justifica en la tradición jurídica balear, encarnada en antiguas Leyes y costumbres.

Esa discusión se produjo, entre otras cosas, por la existencia de una situación discriminatoria por razón del sexo -promulgada ya la Constitución de 1978 que la prohibía-, por cuanto, de exigir la vecindad civil mallorquina a los hijos e hijas, permitiría su otorgamiento por parte del hijo mallorquín casado con una no mallorquina -que conservaba su vecindad civil-, pero no lo admitía para la hija mallorquina casada con un no mallorquín -que, por disposición del entonces artículo 14 del Código civil, debía seguir la condición de su marido, perdiendo su vecindad civil, incluso aunque no hubiere salido nunca de la isla; no siendo hasta la Ley 11/1990, de 15 de octubre cuando se eliminó esa dispar situación, fecha en la que ya se había aprobado la reforma de la Compilación en el año 1990-.

Por ello, Tomás Mir entiende que hay que revisar la anterior consideración y exigir la vecindad civil sólo para el padre o madre donante, tesis que también defendió el Notario Jaime Ferrer Pons.

3.- La opinión de Jaime Ferrer antes de la reforma de 1990.

El citado Jaime Ferrer, en los Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, de la Revista de Derecho Privado, EDERSA, en el Tomo XXXI, Volumen 1, en su edición del año 1980, dedicado a la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares, concretamente a Mallorca y Menorca, nos explica la situación planteando diversos problemas que, en su edición del 2000 -veinte años después- los dará por resueltos.

En efecto, en su comentario al artículo 50 de la Compilación, en su redacción dada por la Ley 5/1961, de 19 de abril, mencionó tres cuestiones, relacionadas con los elementos subjetivos del pacto de definición, que no quedaban entonces resueltas y que precisaban de una aclaración en una ulterior reforma.

En primer lugar, si podían renunciar a la legítima los hijos e hijas o también otros descendientes, como los nietos cuando fueren legitimarios del ascendiente donante.

Nos dice lo siguiente -en su página 775-: “Son personas que intervienen en la “definición”, según el artículo 50, los hijos e hijas y sus respectivos padres. Al no distinguir la Compilación entre las diversas clases de hijos, habrá que admitir tal posibilidad para todos aquellos a los que la propia Compilación reconoce la cualidad de legitimarios”.

Sigue diciendo que “la doctrina se pregunta si los nietos, cuando son legitimarios, en relación a la herencia del abuelo pueden o no otorgar definición. Parece que siendo la definición un derecho personalísimo, como indica PASCUAL, procede la contestación negativa. El artículo 50, literalmente, aparece referido únicamente a los hijos e hijas, silenciando a los descendientes de grado ulterior.

No obstante, no creo que el problema se deba resolver con una interpretación tan simplista y literal. En defensa de la posibilidad de definirse predicada para los descendientes de grado ulterior puede alegarse: Que el T.S. en repetidas sentencias, y especialmente, en interpretación de testamentos ha considerado que en la palabra hijos se comprende a los nietos, a no ser éstos expresamente excluidos; que la misma razón que existe para fundamentar la “definición” se da en los casos de que resulten legitimarios los nietos, al igual que si se tratara de los hijos; finalmente que, según se ha visto, la evolución legislativa lo ha sido en el sentido de generalizar los posibles supuestos personales de definición, y en base a esta tendencia creo que puede defenderse la tesis contraria a la mantenida por el último autor citado. No hay que olvidar los distintos criterios de interpretación que, expresamente, enumera el C. y que los antecedentes históricos de la institución nos muestran una evolución de progresiva ampliación de las personas que pueden otorgar definición”.

En segundo lugar, si el requisito de la vecindad civil mallorquina se exigía sólo para el ascendiente o también para los descendientes.

Lo plantea de la siguiente forma: “Por lo que atañe a la vecindad de las personas que intervienen en la definición parece innecesario destacar que precisa ostenten la correspondiente a las islas en que rige la institución. PASCUAL entiende que “el hijo o hija deben disfrutar la regionalidad civil mallorquina, y asimismo el padre o madre”. La vecindad se determinará de conformidad al artículo 14 del C.c. Y con relación a este problema procede resolver dos cuestiones:

1ª.- ¿Cabe la “definición” cuando únicamente el padre ostenta la vecindad balear, correspondiente al hijo otra? Mi opinión es afirmativa: Primero, porque la definición es una institución de derecho sucesorio y, más específicamente, referida al sistema legitimario, y no debe olvidarse que en materia de sucesiones, para determinar la legislación aplicable, hay que atender a la vecindad civil del causante; segundo, porque como se verá seguidamente (Artículo 9, apartado 8 del C. civil) las normas de Derecho común atienden a la vecindad del causante, en el momento del pacto sucesorio, para determinar la validez de éste”.

Y, en tercer lugar, ante un posterior cambio de vecindad civil del ascendiente, si debería aplicarse al pacto la ley correspondiente a la que ostentaba en el momento del otorgamiento o la ley de la sucesión.

Sobre este punto, realiza los siguientes comentarios: “¿Qué sucederá en el caso de que el padre o madre, futuros causantes, otorguen donación con efectos de “definición”, y, posteriormente, adquieran una vecindad distinta y en cuya legislación no se admite tal pacto, falleciendo con tal vecindad?

Considero que el problema no se da en el caso de cambio de vecindad por el “definido” ya que, como se verá, la vecindad de los herederos no tiene relevancia alguna.

El conflicto de leyes siguiendo lo preceptuado en el artículo 16 del C.c., se resolverá según las normas contenidas en el capítulo IV del Título preliminar, el cual -según el artículo 13- tiene aplicación general y directa en toda España. Dentro de tal Capítulo, el artículo 9, apartado 8 dispone que, si bien los pactos sucesorios (como es la “definición”) ordenados conforme a la ley nacional (regional) del testador o disponente, en el momento de su otorgamiento, conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, en cambio “las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

Si se interpreta literalmente el precepto, parece indudable que al referirse la “definición” a la legítima, sería uno de los pactos exceptuados de la regla general de validez.

(…)

Si se considera debe prevalecer esta interpretación el resultado sería la falta de validez de la “definición” y la necesidad de regirse íntegramente la cuestión legitimaria conforme a la ley personal del causante a su fallecimiento.

No obstante, y con un cierto esfuerzo interpretativo, creo perfectamente defendible la opinión contraria y, en consecuencia, sostener la validez de la definición no obstante el cambio de vecindad civil del causante”.

Estas cuestiones se plantearon a la Comisión de codificación de la Compilación, buscando una solución que resolviera todas las dudas expuestas.

4.- La opinión de Eduardo Martínez-Piñeiro.

De esta forma, el Notario Eduardo Martínez-Piñeiro Caramés, en la Conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio Notarial de Baleares, respecto al tema de “Las legítimas en Mallorca en el proyecto de ley sobre la Compilación del Derecho civil de Baleares”, y que se incluyó en los Cuadernos de la Facultad de Derecho, de la Universitat de les Illes Balears, del año 1985, nos dice lo siguiente: “La primera duda que se planteó en el seno de la Comisión fue la de determinar la extensión de su propia competencia. De inmediato se pusieron de manifiesto dos tesis. La primera, que consideraba que nuestra misión debería concretarse únicamente a la revisión y nueva redacción de aquellas normas de nuestra Compilación que pugnasen contra los principios básicos de la Constitución, singularmente el principio de igualdad sustentando en su artículo 14. La segunda, más ambiciosa y que encerraba mayores dificultades, que entendía que tanto el texto del art. 149.1.8 de la Constitución, como la interpretación sistemática del R.D. 1.007/81, nos facultaban para «una revisión mas a fondo de la Compilación y por esta vía subsanar omisiones o defectos que la práctica jurídica y la doctrina habían puesto de manifiesto reiteradamente».

Ni que decir tiene que se adoptó esta segunda postura y que la ingente tarea llevada a cabo es nuestra única justificación por el retraso -desde Enero de 1982 hasta Noviembre de 1985- en la entrega del resultado de nuestros esfuerzos.

Tal y como se indica en la expresada Memoria justificativa, seguimos en cada materia el sistema de ponencias. La relativa a legitimas estaba integrada por Jaime Ferrer Pons, Raimundo Clar Garau y el que tiene en estos momentos la osadía de estar frente a Vds.

El encargado de elaborar la ponencia inicial fue el 1° de los nombrados, Jaime Ferrer, por haber sido el autor del, para mí y creo que para todos, más profundo estudio llevado a cabo sobre la materia y que forma parte del Tomo XXXI, Vol. 1°, de los «Comentarios al C.c. y Compilaciones Forales» dirigidos por Albadalejo, obra que hace unos años y en este mismo Salón calificaba, por lo que a Baleares se refiere, como la Biblia que todos los juristas isleños debíamos tener siempre a mano en nuestra mesa de trabajo.

Haciendo honor a su categoría, el Sr. Ferrer presentó a la Comisión en Abril y Mayo de 1982 el texto de su magnífica Ponencia, base de los estudios realizados y que, remodelada con la alternativa de articulado por mi elaborada y las modificaciones introducidas por todos los integrantes de la Comisión en las múltiples sesiones que a esta parte se dedicaron, han culminado en la nueva Sección 4″ del capítulo III, del Título II, del Libro I de la Compilación (arts. 41 a 51) y que lleva por rúbrica «De las legitimas».

Dos razones fundamentales, ya esbozadas, hacían imprescindible la reforma en este punto: de una parte, la necesidad de acomodar la regulación de la todavía vigente Compilación de 1961 a la Constitución, y de otra, la también necesidad de completar, aclarar y retocar su raquítica y defectuosa regulación.

Haciendo inventario y como ejemplos de la primero (clara inconstitucionalidad) hay que citar (…). Como casos mas notorios de regulación incompleta o contradictoria o de regulación inexistente: (…) y un largo etcétera del que no podemos resistir la tentación de destacar la «no regulación» de la definición del art. 50.

Y así llegamos a una institución que clamaba a voces una reforma: la definición. Institución que constituye una de nuestras mayores especialidades y que, no obstante, estaba prácticamente huérfana de regulación en el actual art. 50. Los proyectados arts. 50 y 51 precisan su concepto, naturaleza, requisitos y, fundamentalmente, sus efectos.

La Comisión está muy ilusionada con estas novedades y confía -como se destaca en la tantas veces citada y seguida Memoria justificativa- que el tratamiento que se le ha dado «ayudará a revitalizar esta secular institución que puede ser el cauce adecuado para la solución de múltiples problemas familiares». (…).

Respecto de ellos -de los ascendientes- se exige expresamente que gocen de la vecindad mallorquina, entiéndase vecindad civil mallorquina (estamos en una ley civil, no administrativa), y se precisa que «el cambio de vecindad civil no afectara a la validez de la definición».

Las dudas que la interpretación del art. 9.8 del C.C. habían planteado -magníficamente estudiadas y puestas de relieve por Jaime Ferrer, en la obra de Albadalejo, y Tomas Mir, más recientemente, en los Cuadernos de la Facultad- nos llevaron a consignar la solución dicha como la más adecuada de conformidad con la naturaleza de la institución y los principios básicos de nuestro Derecho sucesorio”.

5.- La opinión de Jaime Ferrer después de la reforma de 1990.

La reforma de 1990, en la línea de lo expuesto, vino a aclarar los tres puntos dudosos que había sugerido Jaime Ferrer, a saber, la posibilidad de definir por parte de los descendientes legitimarios, aunque no fueran hijos o hijas del donante; la eficacia de la definición a pesar del cambio posterior de vecindad civil del ascendiente; y, sobre todo, que la única vecindad civil relevante era la de este ascendiente donante y no la del descendiente donatario.

Pues bien, el mismo Jaime Ferrer en los Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, de la Revista de Derecho Privado, EDERSA, en el Tomo XXXI, Volumen 1, dedicado a la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares, concretamente a Mallorca y Menorca, en su edición del año 2000 -por tanto, tras la reforma de 1990-, nos vuelve a exponer las mismas dudas planteadas en la versión anterior, especificando ahora que, con la nueva redacción, quedaban solventadas.

En primer lugar, respecto a los sujetos -en la página 919- nos dice que: “antes de la Ley de reforma y en relación al legitimario se planteaba la cuestión de si se comprendía al nieto o, según la literalidad del precepto, sólo era preciso para el hijo”.

Tras exponer los mismos argumentos que hizo en el año 1980, finaliza sentenciando que: “Después de la reforma, no hay ninguna duda, al referirse el actual artículo 50 a descendientes”.

En segundo lugar, con relación a la vecindad, nos dice que: “también fue objeto de polémica si ésta se refería al padre/ascendiente o también al hijo/descendiente”.

También reproduce aquí sus anteriores argumentos, tras lo que termina diciendo que “a pesar de que fue objeto de controversia en el seno de la Comisión, finalmente prevaleció la tesis de que la vecindad mallorquina o ibicenca sólo es exigible para el ascendiente. Y así lo refleja el artículo 50. Teniendo en cuenta que no había ningún pronunciamiento jurisprudencial y por la importancia de los movimientos migratorios (con frecuentes casos de disparidad de vecindades en la familia) era aspecto que la Ley debía clarificar”.

Y, en tercer lugar, respecto a los posibles cambios de vecindad civil, también cita la solución propuesta, al decir que: “después de la reforma, en el artículo 50 se zanja la controversia, al establecer: “El cambio de vecindad civil no afectará a la validez de la definición””.

Es evidente, pues, que lo que se pretendió con esa norma no fue delimitar el ámbito subjetivo del pacto, en lo que al ascendiente se refiere, que ya venía establecido por las reglas del Código civil, sino del descendiente, ampliando su posibilidad de celebración, aunque no tuviere la vecindad civil balear mallorquina. Fue una norma interpretativa y aclaratoria de una duda, planteada desde años atrás, y que precisaba su regulación expresa para eludir cualquier atisbo de confusión.

Esa fue la intención de los padres de esa importante reforma de la Compilación, ajenos a la discusión que ha surgido, treinta años después, respecto a la expresión “vecindad civil mallorquina” que, aún sin quererlo, se ha movido sobre el filo de la inconstitucionalidad.

VIII.- Conclusiones.

De toda esta larga exposición, podemos concluir que la exigencia de la vecindad civil mallorquina de los ascendientes se introdujo, simple y llanamente, para aclarar que no era preciso que la poseyeran los descendientes. Pero, en modo alguno, se pretendió introducir un requisito delimitador del ámbito subjetivo de este pacto, que ya venía perfilado por las normas de conflicto estatales, y que hoy, tras la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo, debe regirse por los criterios introducidos por éste.

Hasta llegar a esta conclusión, hemos ido desgranando los distintos pronunciamientos judiciales y administrativos sobre la materia e introduciendo comentarios de relevantes autores que la han tratado. Al mismo tiempo, se ha hecho referencia a todas aquellas cuestiones incidentales que, en un sentido u otro, pudieren tener relación con el tema en estudio, más que para dar soluciones, para plantear los problemas que aún están pendientes de resolución.

A la vista de todas las consideraciones apuntadas, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1ª.- Los extranjeros residentes en España regularán la sucesión por la ley española, de no haber realizado especial professio iuris a favor de su ley nacional y salvo la aplicación excepcional del criterio del vínculo más estrecho.

2ª.- Respecto a las distintas leyes existentes en territorio español, le será aplicable la de la unidad territorial de esa residencia habitual o de dicho vínculo.

3ª.- Las mismas reglas hay que aplicar a los pactos sucesorios, atendiendo a la ley del momento de su otorgamiento, aunque sea distinta a la que regulará en su día la sucesión hereditaria.

4ª.- El carácter universal y con eficacia erga omnes de las normas del RSE nos llevan a que -en España, como Estado signatario- hay que aplicar las mismas reglas a los extranjeros con independencia de su nacionalidad, sea comunitaria o extracomunitaria.

5ª.- Estas reglas civiles deben ser las que hay que tener en cuenta en materia fiscal, exigiendo una misma tributación a los sujetos pasivos comunitarios y extracomunitarios, tanto si los bienes recibidos mediante un pacto sucesorio proceden de causantes nacionales de Estados miembros del RSE como de terceros Estados, y sin que sea preciso que, para ello, estos deban manifestar que no han optado por su ley nacional.

^[1] El pacto sucesorio de definición otorgado por extranjeros residentes en España. Notarios y registradores, de fecha 23/05/2020.

^[2] Accesible también desde la página web del Consell Assessor del Dret civil de las Illes Balears

^[3] Ver Josep Mª Fugardo Estivil. La declaración de herederos abintestato en la jurisdicción voluntaria. Sucesiones internas y transfronterizas. Editorial Bosch, 2016.

^[4] Ver Esperança Ginebra Molins. Sucesiones transfronterizas y Estados plurilegislativos, en Reglamento (UE) 650/2012: Su impacto en las sucesiones transfronterizas. Colegi de Notaris de Cataluña, 2016.

^[5] Ver Isabel Rodríguez-Uría Suárez. Estudios sobre la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Universidad de Santiago de Compostela, 2013.

^[6] El ámbito de vigencia, el ámbito de aplicación y el ámbito de eficacia de los derechos civiles autonómicos: al hilo del caso particular del artículo 50 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares. Revista Jurídica de las Illes Balears 19, año 2020.

^[7] La sucesión mortis causa de ciudadanos ingleses residentes en España: Problemas y nuevas perspectivas. Cuadernos de Derecho Transnacional, número 1, 2015.

^[8] El ámbito de aplicación del Reglamento de sucesiones. El Reglamento (UE) 650/2012: Su impacto en las sucesiones transfronterizas. Col.legi de Notaris de Catalunya, 2016.

^[9] Vigencia, aplicación y eficacia de los derechos civiles autonómicos en relación al artículo 50 CDCIB, Revista Jurídica de les Illes Balears, nº 19, 2020.

^[10] Aún en la Unión Europea cuando se emitieron las citadas instrucciones.

^[11] Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

^[12] El ámbito de aplicación del Reglamento de Sucesiones. El Reglamento (UE) 650/2012: Su impacto en las sucesiones transfronterizas. Colegi de Notaris de Catalunya, 2016.

^[13] José Manuel Velas Retamosa, profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Castilla-La Mancha. Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones: algunas cuestiones escogidas. Cuadernos Cívitas, 2019.

^[14] Carlos Jiménez Gallego. Derecho civil de las Islas Baleares. Comentario crítico y propuesta de futuro. Fundación Notariado, 2019.

^[15] La definición: Institución de Derecho sucesorio contractual, 1962.

^[16] Ver Isabel Rodríguez-Uría Suárez. Estudios sobre la ley aplicable a la sucesión mortis causa. Universidad de Santiago de Compostela, 2013.

^[17] ¿Puede un extranjero acogerse al pacto de definición mallorquín? El Reglamento 650/2012 y la RDGRN de 24 de mayo de 2019. LA LEY Unión Europea no 74, 31 de octubre de 2019, Editorial Wolters Kluwer.

^[18] El ámbito de vigencia, el ámbito de aplicación y el ámbito de eficacia de los derechos civiles autonómicos: al hilo del caso particular del artículo 50 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares. Revista Jurídica de las Illes Balears nº 19, año 2020.

^[19] Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, de la Revista de Derecho Privado, EDERSA, en el Tomo XXXI, Volumen 1.

^[20] Fue a partir de las STS de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999.

^[21] La definición: Institución de Derecho sucesorio contractual. Palma de Mallorca, 1962.

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Costa de Alcudia (Mallorca). Por Bartolomé Bibiloni.

EL PACTO SUCESORIO DE DEFINICIÓN OTORGADO POR EXTRANJEROS RESIDENTES EN ESPAÑA (II)

(EL DEBATE JURÍDICO POSTERIOR A LA RESOLUCIÓN DE 24 DE MAYO DE 2019)

Bartolomé Bibiloni Guasp, Notario de Alcudia (Mallorca)

y Presidente del Consell Assessor de Dret Civil de les Illes Balears.

ÍNDICE:

I.- Introducción.

II.- Un paso atrás: La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, de 11 de mayo de 2020.

1.- La demanda.

2.- La sentencia.

2.1.- LA VALIDEZ DEL PACTO DE DEFINICIÓN.

2.2.- LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

2.3.- LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.

3.- La crítica a la sentencia y las consideraciones que pueden deducirse de la misma.

3.1.- LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA.

3.2.- LOS PACTOS SUCESORIOS INTERNOS.

3.3.- LOS PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS.

3.4.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS ESPAÑOLES.

3.5.- LAS NORMAS APLICABLES A LOS EXTRANJEROS.

3.6.- LA CONCLUSIÓN.

III.- Un paso vacilante: La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 10 de agosto del 2020.

1.- La cuestión principal.

2.- La primera cuestión incidental: La exigencia fiscal.

3.- La segunda cuestión incidental: La elección negativa de ley.

IV.- Un paso adelante: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección Nº 4, de 31 de octubre de 2019.

1.- La cuestión principal.

2.- La primera cuestión incidental: El otorgamiento del pacto de definición por medio de representación legal.

3.- La segunda cuestión incidental: La doble definición.

V.- Un paso firme: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, Sección Nº 3, de 30 de diciembre de 2020.

1.- El recurso.

3.- La crítica a la sentencia.

VI.- Un paso olvidado: La cuestión de inconstitucionalidad.

1.- La postura a favor de la inconstitucionalidad.

2.- La postura en contra de la inconstitucionalidad.

VII.- Un paso hacia el pasado.

1.- La vecindad civil como norma.

2.- La opinión de Tomás Mir.

3.- La opinión de Jaime Ferrer antes de la reforma de 1990.

4.- La opinión de Eduardo Martínez-Piñeiro.

5.- La opinión de Jaime Ferrer después de la reforma de 1990.

VIII.- Conclusiones.

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