RESPONSABILIDAD DE LOS GANANCIALES POR DEUDAS DEL COMERCIO O PROFESIONALES Y REGISTRO MERCANTIL.

 El principio de igualdad entre cónyuges en el siglo XXI.

  Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.

 

     A Paco F.

 

Introducción.

   Hasta la Ley de 2 de mayo de 1975 nuestro CC establecía el tradicional principio de  sumisión de la mujer al marido en materia de administración de los bienes propios y comunes. Hace más de 40 años y parece que fue ayer. En la sociedad de aquella época pocas mujeres  trabajaban y muchas de las que lo  hacían al contraer nupcias lo dejaban.  

  Hoy en día la situación es diferente. La  incorporación de la mujer al mercado laboral es total y hay profesiones en las que son amplia mayoría, especialmente muchas que implican un duro examen para acceder (médico, juez, notario , etc….).

 La ley de 13 de mayo de 1981 proclamó la igualdad entre los esposos en materia de administración y disposición de los bienes comunes pero siguió regulando la sociedad de gananciales en su aspecto pasivo (deudas  y  responsabilidades) como si sólo uno, el marido, ingresara dinero a dicho patrimonio, lo que le “legitimaba” para vincular el patrimonio ganancial (todo) a las responsabilidades de su actuación en el caso de ser profesional o comerciante lo que, curiosamente, no sucedía cuando contraía deudas de otra naturaleza .

   Así el art. 1365,2º señalaba y señala que los bienes gananciales responden directamente frente al acreedor, entre otras, de las deudas contraídas “en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio”, remitiéndose si fuera comerciante a lo dispuesto en el Código de Comercio que en su artículo 6 señala que quedan obligados frente a los acreedores, además de los bienes propios del cónyuge que lo ejerza, los gananciales adquiridos con las resultas del comercio, siendo preciso para que los demás bienes comunes queden obligados el consentimiento de ambos cónyuges que  además el Código presume prestado si el cónyuge del comerciante no se opone expresamente a dicho ejercicio (art 7) y cuando al casarse el otro lo ejerciera y se continuara sin oposición (art 8), oposición que en ambos casos deberá constar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (art.11).

   Además de dar por sentado dichos preceptos que el esposo era en la inmensa mayoría de las casos  el  único que trabajaba, el CC y el CCom de esa época entendían, y así lo aceptaban con naturalidad y complacencia muchos autores, que era la mejor manera de proteger a los acreedores y, añadimos nosotros, aunque ello fuera a costa del cónyuge del profesional o del  comerciante.

  Esa régimen de responsabilidad de los gananciales del código mercantil, como señala el profesor ROJO, es aplicable a los comerciantes sujetos a cualquier régimen de  comunidad  de bienes conyugal como el régimen de conquistas navarro o el aragonés.  Creemos que también  a cualquier régimen de comunidad extranjero cuando a la obligación en cuestión sea de aplicación el Código de Comercio español conforme a las reglas de derecho internacional privado. En cualquier caso no es aplicable a los regímenes de separación de bienes aunque los bienes del matrimonio pertenezcan todos por mitad y en proindiviso a ambos cónyuges como ha reconocido expresamente la sentencia del Tribunal Supremo  de 12 de noviembre de 2020

  El año 2007 la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, una Ley sin duda llena de buenos deseos, pasó por alto esta cuestión tal vez, como señala VICENT CHULIÁ,  por entender  que  la regulación vigente  cumplía  suficientemente con el principio de igualdad o porque se olvidó de ello. Yo voto por la segunda opción.

 

 Planteamiento.

 El objetivo de las presentes notas es poner de manifiesto cómo la regulación de la leyes de 1975 y 1981 hoy está totalmente obsoleta y en la práctica implica, además de un privilegio injustificado a favor de los acreedores del comerciante o profesional, un claro ataque al principio de igualdad entre cónyuges y especialmente un ataque contra las mujeres.

 Como sabemos, la incorporación femenina al mundo laboral hoy es masiva pero las estadísticas demuestran que en materia de actividad comercial, bien como empresarios autónomos o bien como socios y administradores de sociedades de capital, el número de hombres es muy superior al de mujeres, mientras que éstas son mayoría en otras actividades diferentes de la mercantil.

 Pongamos un supuesto: matrimonio en la que el esposo ejerce a título individual una actividad mercantil y la esposa es funcionaria al servicio de la administración pública. En este caso lo que ambos ganan será ganancial, pero, si el esposo contrae deudas por su citada actividad los acreedores, podrán dirigirse contra TODOS LOS GANANCIALES, incluidos los que corresponden a la esposa, lo que por cierto no podrían realizar los acreedores ajenos a dicha actividad de cualquiera de los dos esposos en deudas contraídas por uno solo en tanto que, salvo que se trate de alguno de los supuestos en los que el CC sujeta directamente los bienes gananciales, sólo podrían ir contra los bienes privativos del deudor y en defecto de éstos contra su parte en los gananciales como señala el art 1373 que constituye la regla general en esta materia.

 Claro que puede ser peor, ya que en el supuesto anterior de cónyuge comerciante cabe la posibilidad legal de que el otro miembro de la pareja se hubiera opuesto al ejercicio del comercio (arts 7, 8 y 10 CCom) pero esta opción no la tiene en el caso de que su cónyuge no fuera comerciante sino profesional. Pensemos, por ejemplo, en un supuesto de arquitecto (o abogado o ginecólogo con consulta privada o asesor fiscal) cuyo cónyuge es trabajador por cuenta ajena (da igual que sea auxiliar administrativo o magistrado del Tribunal Supremo) con deudas del primero derivadas de su profesión: en este caso no cabe que el segundo ejerza su derecho de oposición ex art 7, 8 y 10 CCom que no está permitido en el caso de deudas derivadas del ejercicio de profesión, arte u oficio, no pudiendo salvar ni en todo ni en parte su mitad de gananciales .

 Por si fuera poco todo lo anterior, nuestra jurisprudencia de manera reiterada (vgr sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1990 o de 7 de noviembre de 2017) considera que los bienes gananciales del cónyuge no comerciante responden de las deudas o responsabilidades que el otro contraiga siendo socio o administrador de una sociedad de la que sea partícipe mayoritario, normalmente el esposo, cuando éste deba responder personalmente (vgr por fianzas dadas sólo por dicho cónyuge socio o por deudas fiscales). Sólo la aislada sentencia de 14 de mayo de 1984, ratificada por otra de 21 de diciembre de 1985 del mismo Ponente, parecía plantearse la dudosa legalidad del sistema, aunque obiter dictum, al enjuiciar un supuesto de hecho anterior a la reforma ( “ dicha solución impuesta por el régimen derogado es inaplicable en el actual en vista del sistema de administración conjunta y lo dispuesto en el art.1365 “ decía la sentencia).

 Recordemos que como dijo el maestro DON FEDERICO DE CASTRO el patrimonio “es ante todo el reconocimiento de un ámbito de libertad para la persona; supone la entrega de poderes económicos puestos a su servicio para facilitar su vida social “, teniendo entre sus funciones la “protección de la esfera vital del titular del patrimonio “ y es por eso que por dicha función, nos dice dicho autor, la ley establece bienes inembargables y, por la misma razón, ha vetado que el acreedor tome la justicia por su mano apropiándose las cosas que le son debidas o dadas en garantía (lo que justifica, por ejemplo, la proscripción del pacto comisorio), todo lo cual nos debe llevar a pensar, añadimos nosotros, que el patrimonio no es sino un atributo de la persona en tanto que implica un ámbito económico que coadyuva al desarrollo del individuo y por ello que cualquier normativa que exacerbando el legítimo derecho de un acreedor a cobrar lo que se le deba implique un ataque injustificado a dicha función de esa institución jurídica (en este caso del patrimonio del cónyuge del profesional o comerciante) debe ser examinada con disfavor y aceptarse sólo en los casos estrictamente necesarios ( vgr en el supuesto del art 1365,1º de los gastos derivados del ejercicio de la potestad doméstica).

 

Algunas cuestiones y reflexiones.

La cuestión principal aquí planteada se entrelaza con muchas otras que entorpecen la búsqueda de soluciones, y entre ellas destacaríamos las cuatro siguientes :

 a). El concepto de comerciante,

Esta cuestión de por sí ya daría para una monografía. Pensemos por ejemplo como nuestro decimonónico código de comercio (estamos hoy en el siglo XXI) excluye claramente de dicha consideración a los que ejercen ciertas actividades como son las ganaderas, las agrícolas y las artesanas. Así, por ejemplo, el empresario individual que explote una finca rústica de gran extensión no está sujeto al riguroso esquema de responsabilidad del código mercantil pero el mecánico que se gana la vida con su pequeño taller o la peluquera sí lo están.

 Por si fuera poco nuestro texto civil en materia de responsabilidad frente a tercero de los gananciales (art 1365) habla de los supuestos del comerciante y del que ejerce una “profesión, arte o oficio” y no trata del supuesto de los titulares de negocios no mercantiles (vgr agricultores) de los que sí parece tratar en el ámbito interno de determinar qué gastos serán a cargo de la sociedad de gananciales al señalar el art 1362,4º que serán a cargo de la masa común no sólo los gastos derivados del ejercicio de la profesión, arte u oficio de un cónyuge sino también los derivados de la explotación regular de los negocios, sin distinguir entre empresas civiles y mercantiles.

 Significa ello que en el caso de de negocios a los que no es aplicable el Código de Comercio como son agricultores, ganadores o artesanos ¿los acreedores de los mismos sólo podrán dirigirse contra los bienes privativos de los mismos y sólo subsidiariamente frente a los gananciales por la vía del art 1373 CC? Desde luego no parece que dichos acreedores puedan invocar el art 1362,4º que sólo se refiere al ámbito interno entre cónyuges de los gastos “a cargo“ de la sociedad ganancial pero no al de la “responsabilidad” frente a terceros que se regula en otra parte de nuestro texto civil (arts 1365 y siguientes).

 A esto se suma que nuestro más Alto Tribunal parece considerar que algunas actividades del mismo sujeto en dicho ámbito excluido pueden ser civiles y otras mercantiles y así, por ejemplo, la reciente sentencia de 10 de diciembre de 2020 considera que el desarrollo de la actividad agrícola es una actividad civil pero sin embargo es mercantil la venta de productos alimenticios que realiza el agricultor y es por eso que considera que el contrato por el que se suministraba a éste una cantidad concreta de cereales es mercantil . Parece seguir la línea de sentencias como las de 14 de mayo de 1971 que distinguía entre la actividad (civil) de explotación agraria y la industria o comercio en sus manifestaciones agrarias o pecuarias. Supongo que Vds lo entenderán pero yo no.

 Por si fuera poco no debemos olvidar, como antes dijimos, que nuestra jurisprudencia sanciona la responsabilidad personal con todo su patrimonio ganancial ( incluidos los ingresos de su cónyuge) del esposo que ejerce su actividad a través de una pequeña empresa de la que es socio mayoritario en los casos en los que fuera responsable personal por actuaciones individuales del mismo como prestación de fianzas o deudas fiscales . Múltiples y reiteradas son las sentencias que así lo afirman con diversos fundamentos : algunas de ellas entienden que es de aplicación el art 1366 CC que habla de la responsabilidad extracontractual por actuar en beneficio de la sociedad conyugal ( vgr. Sentencia de 25 de octubre de 2005) ; en otras sentencias señala erróneamente el Tribunal que el administrador de la sociedad es comerciante (vgr sentencias de 28 de septiembre de 2001 o de 19 de febrero de 2014 ) y por último en otro grupo de resoluciones fundamenta dicha conclusión en la aplicación a esos casos del art 1362,4º CC (vgr. Sentencias de 2 de julio de 1990, 5 de noviembre de 2008 o 28 de marzo de 2011) .

 Respecto del segundo grupo de sentencias RAGEL SÁNCHEZ critica de manera acertada dicha posición jurisprudencial al afirmar que nuestro más Alto Tribunal atribuye el concepto de comerciante a quien no lo es ; por lo que respecta al tercer grupo de sentencias citadas también son objeto de crítica por dicho autor por entender que invocan un precepto como es el art 1362 que se refiere “exclusivamente“ al ámbito interno de las relaciones entre cónyuges y no puede ser utilizado por terceros ( los acreedores ) ya que nuestro CC podría haber seguido un modelo como el italiano en el que la actuación de cualquier cónyuge en interés de la familia legitima para atacar los bienes comunes por lo que en tal caso dicha distinción entre ámbito interno y externo sería superflua lo que por cierto defiende en nuestro país alguna doctrina minoritaria (DORAL, GARCÍA GARCÍA) .

 No ha sido así y, salvo en el caso de las obligaciones extracontractuales ( art 1366) en el que nuestro CC sí sigue excepcionalmente el criterio de interés familiar, como regla general se ha decantado por el sistema francés de distinguir entre el ámbito interno (“gastos“ a cargo de la sociedad de gananciales) con efectos exclusivos entre cónyuges y externo (“responsabilidad“) con efectos frente a terceros ( “contribution à la dette” y “obligation à la dette” en nuestro vecino país ) , recogiendo los primeros los artículos 1362 a 1364 y la segunda los arts 1365 y siguientes , no siendo lícito como hacen nuestros tribunales invocar en el ámbito externo el art 1362,4º CC. Igual erróneo criterio, por cierto, parece seguir la DGRN en R de 18 de julio de 2002.

 Está tan consolidada la errónea doctrina jurisprudencial anterior que incluso en materia de legislación de consumidores nuestro más Alto Tribunal niega al cónyuge del socio la protección de dicha legislación especial cuando el mismo, normalmente la esposa, afianza junto con el marido socio una deuda de la sociedad y ello no por el hecho de que ella sea socia, que no lo es, sino exclusivamente por el hecho de que en tal caso conforme a los artículos 6 y siguientes del Código de Comercio deba responder con todos los gananciales (sentencia de 7 de noviembre de 2017) y ello aunque el comerciante sea la sociedad y el socio de dicha entidad sea el esposo . Es más, como señala la sentencia de 28 de mayo de 2020 del Tribunal Supremo aunque no hubiera firmado respondería de igual manea ya que por el mero hecho de ser “ cotitular del capital social “ ( sic ) ….” aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria, al haberlo hecho su esposo, responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre…”-

 Por otra parte el profesional tampoco es empresario, ni civil ni mercantil, y así en una sociedad moderna donde el sector servicios tiene una importancia capital prestaciones como la abogacía, la medicina, la arquitectura o la ingeniería quedan fuera de la actividad “mercantil“ a estos efectos, aunque no a otros como competencia o consumidores cuya regulación sí les es de aplicación, siendo discutible, como luego veremos, si la respuesta es también negativa en el caso de que dichos servicios se presten a través de sociedades de capital con ese objeto, sean profesionales o de medios o intermediación .

 Claro que la situación del cónyuge del profesional ( vgr arquitecto, oculista, abogado, etc… ) es mucho peor que la del cónyuge del comerciante mercantil ya que éste puede por lo menos salvaguardar parte de sus gananciales ( los adquiridos con las resultas del comercio no puede según opinión común ) mediante la inscripción en el registro mercantil de su oposición al ejercicio de la actividad por su cónyuge , lo que nuestro ordenamiento no permite al cónyuge del profesional como antes dijimos.

 Lo que sucede es que el concepto de comerciante hoy está anticuado y debería sustituirse por el de operador del tráfico como recogía el proyecto de código de comercio de 2014 que unificaba el estatuto de todos los productores de bienes y servicios con carácter general (incluyendo a agricultores, ganaderos y profesionales ) lo que por cierto ya aparece unificado en ciertas legislaciones sectoriales como las de consumidores o derecho industrial, y así el art 1,2º de dicho proyecto hablaba de operadores del mercado aunque distinguiendo entre empresarios ( entre los que incluía a agricultores y artesanos y a todas las sociedades mercantiles ) y por otra parte a las personas físicas que ejerzan una actividad intelectual “ sea científica, liberal o artística , de producción de servicios o de prestación de servicios para el mercado “.

 Evidentemente era mejorable pero ya implicaba cierta unificación, aunque luego en materia de responsabilidad de bienes gananciales en el artículo 112,2º tampoco era un dechado de claridad al señalar que en el ejercicio de la “actividad empresarial“ se respondería indistintamente con los bienes propios y con los gananciales o comunes no aclarando si respondía con todos los gananciales, incluidos los de su cónyuge, o sólo con los que a él le correspondían . Manifiestamente mejorable es un calificativo benévolo.

 Algunos países como Alemania ya han suprimido la distinción entre empresario civil y mercantil ( Ley de 22 de junio de 1998 ) aunque dejando todavía fuera de dicho concepto a los profesionales titulados .

 En nuestro país la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización sí ha unificado los conceptos de empresario civil, mercantil y profesional pero sólo a los efectos de esa ley al señalar en su artículo 3 que “ Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley “.

 Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial la única consecuencia de dicha norma es que el empresario o profesional persona física, soltero o casado, que se acoja al estatuto del “emprendedor de responsabilidad limitada “ mediante su inscripción en el registro mercantil puede limitar la acción de los acreedores contra su vivienda habitual, no tratando el tema objeto de estas notas

 b) Sociedades con objeto no mercantil

 En relación con lo anterior nos encontramos con la dificultad de calificar como comerciantes a aquellas sociedad mercantiles de capital (normalmente sociedades de responsabilidad limitada) cuyo objeto es no mercantil. Sería el caso de las sociedades dedicadas a la explotación agrícola o ganadera y las sociedades que tienen por objeto la prestación de servicios profesionales (arquitectos, abogados, médicos, etc… ) sean sociedades profesionales o sociedades de medios o intermediación. A este respecto BROSETA al tratar las sociedades de capital dedicadas a la agricultura considera que tienen la consideración de comerciantes e igual calificación aplica ROJO a las sociedades de profesionales cuando adopten cualquier forma mercantil.

 ¿Prevalece aquí el carácter mercantil derivado de la forma social o el objetivo de la actividad? ¿En este tipo de sociedades si un socio afianza un préstamo de su sociedad se aplicarán las reglas mercantiles sobre la responsabilidad de los gananciales? En una sociedad dedicada a la agricultura o en una sociedad de profesionales ¿podría el cónyuge del socio hacer constar su “oposición” al ejercicio de su actividad por su cónyuge socio ex artículos 7 y siguientes del código de comercio en escritura pública para su inscripción en el registro mercantil? Creemos que sí .

 c). Redacción de los artículos 6 y 10 CCom

La redacción de los artículos 6 y 10 CCom, a los que remite el art 1365,2º CC, suscita no pocas dudas:

 – La primera sería la interpretación de cuáles son los bienes gananciales adquiridos con las resultas del comercio de que habla el art 6 CCom, ya que para la mayoría de los autores, como CAMARA o OLIVENCIA, serían todos los procedentes de dicha actividad incluso los subrogados aunque ya no formen parte de la empresa ( vgr el yate comprado con los beneficios obtenidos ), mientras que otros como PEÑA con un criterio más prudente circunscriben la expresión a los mismos bienes adquiridos con dicha actividad y a los subrogados mientras permanezcan en la empresa , criterio que siguió el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 1987 . Existe otra tercera postura, como señala PEREZ JOFRE, que restringe dicha consideración al dinero y a las mercaderías.

 – La segunda sería la de interpretar qué significa que un cónyuge se pueda oponer a que el otro ejerza el comercio de que habla el art 10 CCom, lo que ha dado lugar a opiniones diversas ya que para algunos ( GIMÉNEZ DUART ) no cabe oponerse sino por causa justificada, no siendo posible consentir la actividad y no la responsabilidad patrimonial, mientras que para otros aunque sí cabe esta última posibilidad ello daría lugar a que los bienes adquiridos por el comercio fueran privativos del cónyuge empresario y no gananciales ( CUENA CASAS ) opinión que no dejaría de tener cierta base histórica (Ley 223 de las Leyes de Estilo) .

 Seguiremos la opinión de PEÑA, RAGEL y GUILARTE CUTIERREZ que consideran acertadamente que ningún esposo puede negarse a que el otro ejerza el comercio, no siendo preciso justificación alguna para ello, siendo en todo caso lo adquirido ganancial, a pesar de la oposición, tratándose de una expresión desafortunada de nuestro CCom que debe restringir su ámbito EXCLUSIVAMENTE al de la responsabilidad de los gananciales.

 – Y en tercer lugar, y al hilo de lo expresado en el párrafo anterior, se plantea la duda de determinar en el caso de oposición al ejercicio del comercio del art 10 CCom qué bienes responden. Es claro que responden los bienes privativos del comerciante y los gananciales “adquiridos con las resultas del comercio”, destacando la doctrina el carácter inderogable o de “ius cogens” de la responsabilidad de estos últimos que proclama el art 6 CCom . Es claro que no responden los bienes privativos del cónyuge que se ha opuesto ni su mitad de gananciales , pero ¿Y la mitad de gananciales del comerciante en el que caso de los adquiridos a resultas del comercio no alcance el cincuenta por ciento de toda la masa común?

 De la lectura literal del art 6 CCom podría deducirse que no responden ( “ para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges “ dice el artículo ) , pero no puede ser esa la interpretación. 

 Dice RAGEL que en este caso la deuda no será ganancial sino privativa y no estamos de acuerdo si no se matiza que sí será “ a cargo de la sociedad de gananciales “ conforme al art 1362 CC pero no habrá responsabilidad directa ex art 1365 CC y 6 CCom, y por tanto el acreedor no podrá ir directamente contra los gananciales, pero ello no convierte a la deuda en privativa .

 Lo que sucede en este supuesto es que, como dice ROJO, el acreedor podrá ir directamente contra los bienes privativos y los gananciales adquiridos con las resultas del comercio conforme al art 1369 CC, no siendo de aplicación en este caso el carácter subsidiario de estos últimos respecto de los primeros al ser una responsabilidad de ambos solidaria y no subsidiaria como resultaría de aplicar el art 1373 CC.

 Ahora bien, añadimos nosotros, eso no impide que los gananciales NO adquiridos con las resultas del comercio puedan ser agredidos pero , eso sí, conforme al criterio de subsidiaridad del artículo 1373 CC.

 En fin, como puede deducirse la redacción de los arts 6 y siguientes del CCom es muy deficiente y merece dura censura. Lo que sucede es que, como apunta brillantemente GIMÉNEZ DUART, la redacción del año 1975 sigue siendo deudora del arrastre histórico de la antigua licencia marital que dicha reforma suprimió sin más y sin mirar sus consecuencias. Justamente ese es el propósito de este trabajo: demostrar que la reforma de 1975 y 1981 es insuficiente en materia de responsabilidad de los gananciales y supone en la práctica establecer un régimen igual al anterior pero no con un marido sino con “ dos de los de antes de 1975 ”.

 d) Sobre la oposición del cónyuge

 Ya hemos visto que conforme al art 1365,2º CC en el caso de responsabilidad derivada del ejercicio de profesión arte u oficio no cabe que el cónyuge del profesional pueda ejercitar ninguna medida de defensa de “sus gananciales“ mientras que en el caso del cónyuge del comerciante éste tiene la posibilidad de “oponerse” mediante inscripción en el registro mercantil de la escritura pública donde ejercita dicho derecho conforme a los arts 7, 8, 10 y 11 del CCom. Dicha inscripción no pone a salvo los bienes adquiridos por el cónyuge comerciante con las resultas del comercio (ya vimos hace un momento la dificultad de determinar el alcance de dicha expresión) pero sí el resto de gananciales, de “sus gananciales”, al menos de la parte que a él o ella le correspondan.

 Pero, como hemos dicho, para ser oponible a tercero se exige la inscripción en el registro mercantil y el reglamento de dicho registro exige para ello la inscripción previa del empresario individual, pudiendo solicitarlo el cónyuge no comerciante conforme al art 88,3º RRM desde la reforma de 1989. Es por ello por lo que no hay problema alguno en el caso de empresario individual , pero ¿cómo inscribir esa oposición en el caso de cónyuge de socios de sociedad de capital familiar a las que el Tribunal Supremo considera que les es de aplicación el régimen de responsabilidad de los artículos 6 del CCom cuando es la fuente de ingresos de la familia? ¿Se podría inscribir esa oposición en la hoja abierta a la sociedad y con qué requisitos previos? y ¿sería igualmente aplicable a las sociedades de capital que desarrollen actividades excluidas de la calificación mercantil como las agrícolas, las ganaderas o las de profesionales?

 Como hemos dicho, el RRM regula exclusivamente la oposición al ejercicio del comercio de empresario individual (art 88,3º) pero no estos casos y es doctrina de la DGRN que los supuestos de inscripción en el registro mercantil son “númerus clausus” como se deduce de la letra del art 2 a) del RRM que afirma que serán objeto de inscripción los actos de los empresarios que se determinen en la ley o en el citado reglamento, estricto criterio que ha sido reconocido por la DGRN en RR de 7 de octubre de 2002 y 15 de noviembre de 2004.

 No estamos de acuerdo con dicha doctrina ya que consideramos que un reglamento (el del RRM) no puede estar por encima de una ley y si el Tribunal Supremo ha entendido que los cónyuges en gananciales de socios mayoritarios de sociedades familiares responden ex art 6 CCom en el caso de responsabilidades de dicho socio (vgr por fianzas dadas) creo que aplicando el mismo criterio de dichos artículos del código mercantil debe ser posible inscribir la oposición de dicho cónyuge ex art 11 CCom al tener consagrado dicho medio de defensa en una norma con rango de ley como es el citado código.

 

El art.1370 del Código Civil. La prueba del carácter discriminatorio.

Sistema seguido por nuestro texto civil:

 Como dijimos al principio la mayoría de los autores, no algunos como GUILARTE GUTIERREZ, consideraban normal y no discriminatorio el régimen de los códigos civil y mercantil por entender que si cualquiera de los cónyuges desde el año 1975, y como prueba de su libertad civil, pueden ejercer cualquier actividad mercantil y los ingresos que se obtienen de ello, o por el ejercicio de cualquier actividad profesional, son comunes parece lógico corolario que la masa ganancial (toda) responda de los actos realizados en ese campo por cualquiera de los dos miembros de la pareja. Al fin y al cabo los gananciales, comunidad germánica, tiene un esquema hasta cierto modo parecido a una sociedad (obviamente no vamos aquí a entrar en el tema de la diferencia entre sociedad y comunidad que es de los más “procelosos” del mundo jurídico) y en una sociedad civil o mercantil colectiva los socios responden ilimitadamente.

 Hay que reconocer que desde el punto de vista lógico la argumentación parece aceptable, pero decae inmediatamente cuando nos encontramos ante los arts 1373 y 1370 del Código Civil que ponen de manifiesto cuál es el sistema general, a salvo excepciones, que nuestro texto civil sigue .

 El primero de los artículos señala que por las deudas de uno de los miembros de la pareja responden en primer lugar sus bienes privativos y subsidiariamente los gananciales pero no todos , pudiendo exigir su cónyuge que la traba se circunscriba a la mitad de los gananciales del deudor, con extinción del citado régimen. Recordemos que es opinión común que las deudas no se presumen gananciales (R de la DGRN de 17 de marzo de 2005).

 Sin embargo este artículo no es el que nos da la solución sino el 1370 que señala que en el caso de precio aplazado de un bien ganancial adquirido por uno sólo de los cónyuges (de comprar los dos sería aplicable el art 1367 que hace responsables a ambos ) responderá el bien “ sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código “, o sea responderá conforme al criterio del art 1373 antes citado, lo que implica que el acreedor, además de poder ejercitar su acción contra el bien vendido (todo el bien) , sólo podrá ir contra los bienes privativos del comprador y a falta de éstos contra los bienes gananciales en la forma que determina dicho art 1373, lo que permite al cónyuge que no compró poner a salvo “su mitad de gananciales”, no pareciendo que en este caso fuera aplicable el principio de responsabilidad solidaria de los gananciales (todos o la mitad del cónyuge adquirente) y los privativos del comprador del art 1369 CC ya que aunque los gastos de adquisición de los bienes comunes son a “ cargo “ de los gananciales según el art 1362 dicho precepto se aplica al ámbito interno o entre cónyuges y no al ámbito de responsabilidad frente a terceros .

 Veámoslo más claro con un ejemplo. El pequeño empresario don Antonio, casado en gananciales, solicita un préstamo de 60.000 euros para ampliar su negocio de venta de productos informáticos. Al mismo tiempo, contento con la marcha de su negocio, decide comprarse un yate valorado en 70.000 euros pagando una pequeña entrada y aplazando el resto. En el primer caso de no ser devuelto el préstamo el patrimonio ganancial de Antonio y su cónyuge podrá ser agredido en su totalidad, mientras que en el segundo el vendedor sólo podrá ir contra el yate, los privativos del deudor y su parte en los gananciales conforme al art 1373 CC.

 Dicho de otro modo: nuestro Código podría haber establecido que todos los bienes gananciales respondan frente al acreedor cuando cualquier cónyuge dentro de su ámbito de autonomía altera el patrimonio ganancial incorporando nuevos bienes pero sin embargo, sí bien recoge que en el ámbito interno entre esposos es una carga de los gananciales en el art. 1362,2º cuando habla de que son de cargo de dicha masa los gastos de “adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”, en el ámbito externo de las responsabilidades frente a tercero no recoge un precepto similar y remite al régimen general (art 1373) con la única excepción de permitir la acción del vendedor contra todo el bien adquirido por precio aplazado (art 1370).

 Y es que el art 1362 CC habla de que son a “cargo“ de la sociedad de gananciales los gastos derivados de “ la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes “ ( número 2º ) e igualmente “ la explotación regular de los negocios y el desempeño de la profesión arte u oficio de cada cónyuge “ (párrafo 4º) , pero ese precepto se incluye en un ámbito vedado a los acreedores , ya que nuestro CC, como antes hemos dicho y salvo en el caso de obligaciones extracontractuales, ha desechado el sistema italiano que permitir dirigirse contra todos los gananciales en el caso de actuación de un cónyuge en interés de la familia y , siguiendo nuestro legislador el modelo francés distingue perfectamente entre el ámbito interno ( que no afecta a terceros ) de los gastos a cargo de los gananciales ( artículos 1362 a 1364 ) y el ámbito externo o de la “responsabilidad“ frente a acreedores ( arts 1365 y siguientes ). Ese es el sistema de nuestro código, y obviar esa clara distinción, como por cierto ha hecho con frecuencia el Tribunal Supremo ( vgr en sentencia de 11 de junio de 2001 ) , no es conforme con nuestra ley civil . 

 Todo lo anterior nos lleva a afirmar que el art. 1365,2º respecto de la responsabilidad de todos los gananciales por deudas derivadas del ejercicio de actividades profesionales o derivadas del ejercicio del comercio constituye un PRIVILEGIO a favor de los acreedores de ese tipo en detrimento de los demás acreedores del profesional o comerciante y además supone al mismo tiempo un claro perjuicio para su cónyuge que puede ver agredidos todos los gananciales y no sólo la mitad y todo ello por una deuda que él o ella no ha contraído .

 Claro que el legislador fue claro en sus objetivos que no ocultó y ya en la exposición de motivos de la reforma de 1981 señalaba como la nueva regulación buscaba “ la consideración prioritaria de la seguridad del tráfico y los derechos de terceros, que se hace patente frente al cambio o modificación del régimen matrimonial o en las posibilidades concedidas de actuar “ erga omnes”, comprometiendo incluso los bienes comunes” . O sea, en la disyuntiva de proteger en el caso de actuación individual de un cónyuge bien a su consorte o bien al tercero nuestro legislador prefiere a éste frente a aquel. Claro como el agua.

 Muchos autores han bendecido ese privilegio a favor de los acreedores del comerciante o profesional ( “ ventaja exclusiva o especial que goza alguien” según la Real Academia ) que tiene su fundamento exclusivamente en la naturaleza de la obligación y del acreedor.

 Nosotros no estamos ni podemos estar de acuerdo ya que todo privilegio precisa una fundamentación y no sabemos cuál es ésta en el caso de deuda derivada del ejercicio del comercio o de ejercicio de actividad profesional. Además, nos parece claramente atentatorio contra el art. 39 de la Constitución, que ordena a los poderes públicos la protección de la familia, que se favorezca a ese tipo de acreedores frente a los intereses del cónyuge del comerciante o profesional constituyendo un ataque al principio general de cogestión de los gananciales ( art 1375 CC ) al ver dicho consorte agredido su patrimonio por una acción individual de su pareja en la que no ha participado .

 Así, el art 1370 CC nos demuestra que el art 1365,2º CC es una norma que se aparta del régimen general de nuestro Ordenamiento que no permite a los acreedores dirigirse contra todos los gananciales sino sólo contra el patrimonio del cónyuge que contrae la deuda ( el privativo y su mitad de gananciales) , y por tanto constituyendo el régimen del art 1373 la regla general de la que el art 1370 (que permite además ir contra todo el bien adquirido ) es una excepción, constituyendo también una excepción, inaceptable en nuestra opinión, el 1365,2º y por extensión el art 6 CCom.

 Curiosamente, como señalan los hermanos RUEDA PÉREZ, en el primer borrador de la reforma de 1981 en el caso de compra por un solo cónyuge con precio aplazado se establecía que sólo respondería el bien comprado y el patrimonio privativo del cónyuge que compraba y no los demás gananciales para evitar que la actuación individual de un esposo pudiera perjudicar el patrimonio ganancial, lo que luego se extendió en la redacción definitiva a todo el bien comprado y a los gananciales del cónyuge comprador conforme al art 1373 pero NO a la mitad del otro cónyuge ; pero, claro, nadie se percató, o quiso percatase, del supuesto del cónyuge del profesional o comerciante que podía ver agredido TODOS sus gananciales en caso de deudas derivadas del comercio o profesión por su pareja, consagrándose así este, injustificado, régimen privilegiado a favor de los acreedores del comerciante o del profesional.

 Así pues, visto el sistema francés seguido por nuestro CC de distinguir entre el ámbito interno y externo, salvo en los citados casos del art 1370 y 1366 que son supuestos excepcionales, bueno hubiera sido que nuestro legislador hubiera copiado TODO el sistema francés que por una parte no establece el carácter subsidiario de responsabilidad de los gananciales en el caso de deudas privativas como hace nuestro art 1373 (lo que supone a su vez una excepción al régimen general del art 1911) y por otra parte, sin perjuicio de consagrar en línea de principio claramente la posibilidad de vinculación de todos los bienes comunes por la actuación individual de un esposo, deja a salvo dos supuestos que, respetando el ámbito individual de actuación, preserva el interés del cónyuge no contratante dando una extensión tal a las excepciones que parece convertirlas en regla general : el primero es el que recoge el art 1414 de dicho código que afirma que las ganancias y salarios de un cónyuge sólo podrán ser embargados por los acreedores del otro cuando se trate de una deuda contraída para el mantenimiento del hogar o la educación de los hijos ; el segundo supuesto es el del art 1415 que consagra que en los casos de fianzas y empréstitos la actuación individual de un cónyuge sólo vincula a sus bienes privativos y no los comunes .

 Nuestro texto civil por el contrario sigue anclado en el sistema anterior a 1975 en el que el marido era el gestor único de la sociedad de gananciales y su solitaria actuación en caso de profesional o comerciante vinculaba a todos los bienes comunes .

 En nuestro país parte de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria siguen ancladas también en dicha consideración, y además, por si fuera poco, pasan por alto la sistemática de nuestro CC de distinguir entre el ámbito interno ( arts 1362 a 1364 ) y externo (art 1365 y siguientes), admitiendo el criterio del “ interés de la familia “ (no aceptando en nuestro Ordenamiento salvo en el caso de obligaciones extracontractuales ) para perseguir todos los bienes comunes en estos casos y aplaudiendo el privilegio a favor de acreedores del comerciante y del profesional, despreciando el interés del cónyuge del empresario o profesional.

 Como dije anteriormente, tenemos por ello ahora una sociedad de gananciales con “dos maridos de los de antes del año 1975” y por tanto sin limitación alguna para obligar individualmente cada uno de ellos todos los gananciales en esos casos citados de deudas de comercio o profesionales.

 

Consideraciones.

 Como dijimos al principio, el objetivo de estas notas es poner de manifiesto como la actual regulación en materia de responsabilidad de los gananciales por deudas mercantiles o profesionales es de dudosa acomodación a los principios de igualdad entre cónyuges y de protección de la familia que recogen nuestra Constitución, estando pensada para una época en la que la mujer tenía escasísima presencia en el mundo laboral y comercial.

 La reforma de 1975 perseguía exclusivamente suprimir la tradicional subordinación de la mujer al marido, pero ni esa ley ni la posterior reforma de 1981, tomó en consideración las consecuencias prácticas de ese cambio al ser escasísima la presencia de la mujer en el campo mercantil o profesional.

 Así, la reforma de 1981 pasó de largo, cuando tenía realmente que haber acometido el cambio, y hemos llegado 40 años más tarde a una regulación de dudosa acomodación al principio de igualdad entre cónyuges y protección de la familia de los arts 14, 32 y 39 de la Constitución Española y de difícil encaje con otros preceptos de nuestro CC inspirados en aquellos artículos constitucionales como son los que establecen la cogestión de la sociedad de gananciales del art 1375 CC (la cogestión afecta tanto a los bienes como a las responsabilidades) o el art 71 que proclama que “ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida “ cuando realmente la regulación aquí estudiada y criticada afecta directamente al ámbito patrimonial del cónyuge del comerciante y del profesional sin que éste haya autorizado ni consentido dicha intromisión, siendo de muy dudosa constitucionalidad la presunción de consentimiento de los arts 7 y 8 CCom.

 Como dijimos antes, hoy la mujer está plenamente incorporada al mundo laboral aunque las estadísticas, y la particular observación de la realidad desde mi despacho, demuestran que la presencia del hombre es muy superior en el ámbito mercantil y la de la mujer en otros ámbitos aunque haya alcanzado las más altas cotas, siendo mayoría hoy en el acceso a la medicina o la judicatura, por ejemplo.

 Seguir manteniendo el régimen vigente es claramente perjudicial para las mujeres trabajadoras (da igual que sean administrativas, médicas o magistradas del Tribunal Supremo) e implica un privilegio injustificado para los acreedores de comerciantes y profesionales, al mismo tiempo que conculca la función del patrimonio del individuo como ámbito material necesario para el desarrollo de su personalidad del que hablaba DE CASTRO y que podríamos incardinar en el ámbito de los derechos fundamentales del ciudadano .

 Si pudiéramos definir el tiempo que nos ha tocado vivir en estos momentos podríamos decir que estamos en la época de la igualdad real entre hombre y mujer y de las reformas que tratan de implementar con medidas efectivas y realistas dicha igualdad consagrada en la Constitución hace ya más de cuarenta años . Como prueba de ello encontramos la existencia de un Ministerio de Igualdad y creo que tal vez haya llegado el momento de afrontar la reforma meramente iniciada en 1975 y1981 con la finalidad de conseguir que la igualdad nominal entre cónyuges sea real, y más en casos como el aquí expuesto en el que el privilegio de los acreedores mercantiles es a costa normalmente (las estadísticas no mienten) del cónyuge no comerciante que suele ser mujer y que puede ver agredido sin piedad su sueldo o salario y todos sus bienes gananciales. 

 Creo que por ello el acreedor de cualquier cónyuge, comerciante o no, debería tener derecho a ir directamente contra TODOS LOS BIENES DEL DEUDOR (art 1911 CC) y por tanto contra todos sus bienes privativos como contra todos los gananciales que le correspondan, hayan sido adquiridos por él o por el otro miembro de la pareja (habría que suprimir también el art 1373 en cuanto subordina la acción del acreedor contra los bienes gananciales a que no haya más bienes privativos del deudor), pero que habría que vedar la acción contra los bienes que como gananciales corresponden al no deudor , lo que por cierto es hoy la norma general salvo para los acreedores mercantiles (art 1365,2º in fine) o profesionales (art 1365,2º primer párrafo) y algunos otros como los de atenciones de la familia (art 1365,1º) que si en este último caso estaría justificado por la naturaleza de la deuda carece de motivación alguna en los dos primeros supuestos .

 En cualquier caso, mientras esa deseada reforma llega creo que de LEGE DATA desde ya sería conveniente la generalización de la inscripción en el registro mercantil de la oposición al ejercicio del comercio del que hablan los arts 7, 8, 10 y 11 CCom y 88,3º del RRM no sólo en los casos de cónyuges en gananciales de empresarios individuales sino también en los supuestos de cónyuges de partícipes de sociedades de capital familiares en las que nuestra jurisprudencia consagra la responsabilidad ex art 6 CCom de todos los bienes gananciales incluidos los del cónyuge del socio. No debe ser obstáculo para ello la falta de regulación reglamentaria ni el presunto principio de “númerus clausus” de los asientos registrales por lo antes dicho y desde luego nuestros registradores mercantiles son suficientemente competentes para solucionar ese pequeño obstáculo reglamentario ante la claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales.

 La afirmación anterior sería extensible a todo tipo de sociedad mercantil, cualesquiera que fuera su objeto, teniendo en cuenta que aún cuando se dedicara a la agricultura, la ganadería o al ejercicio de actividades profesionales (vgr abogados o arquitectos) en este caso prima el carácter mercantil por la forma de la persona jurídica tal y como se deduce el art 2 de la Ley de sociedades de capital cuando afirma que “ las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto , tendrán carácter mercantil “. 

 Tampoco debe olvidarse que como ha señalado el Tribunal Supremo (véase por ejemplo la sentencia de 10 de diciembre de 2020 que cita otras como la de 16 de septiembre del mismo año) las llamadas comunidades de bienes cuando tienen objeto mercantil no son comunidades sino sociedades mercantiles (sociedades irregulares) y por tanto a las mismas también sería de aplicación el régimen anterior.

 Finalmente debemos decir que existe un supuesto realmente en el que no cabe sino esperar la reforma legislativa y ese es el del cónyuge de la persona física que ejerce una profesión, arte u oficio . Hablamos por ejemplo del cónyuge en gananciales del abogado, del arquitecto o del médico que ejerce la medicina privada . A día de hoy es claro que no se puede calificar de comerciante y en tal caso el cónyuge del profesional (aquí la práctica demuestra que hay tantos hombres como mujeres) no tiene defensa alguna en tanto que nuestro CC (art 1365,2º) diferencia ese supuesto de el del comerciante y por ello TODOS LOS GANANCIALES responderán de las deudas del profesional en el ejercicio “ ordinario” de dicha profesión, lo que a su vez plantearía la cuestión de determinar qué actos suponen un ejercicio “ no ordinario “ de la misma , cuestión en la que no nos vamos a detener aquí.

 

Conclusión final.

 Expuesta la situación actual creemos que es claramente discriminatoria para los cónyuges en gananciales y en el caso del cónyuge comerciante especialmente para las mujeres ante el mayor número de empresarios varones.

 De lege ferenda sería precisa una regulación más equitativa de la responsabilidad de los bienes gananciales en el caso de ejercicio del comercio o de profesiones tituladas, correspondiendo al poder legislativo dicha reforma, regulación que debería acabar con el privilegio de los acreedores en esos casos que pueden agredir impunemente no ya el patrimonio privativo del deudor sino también el ganancial en toda su extensión, incluidos los gananciales del no comerciante o no profesional.

 De lege data, como antes hemos defendido, creemos posible la generalización de la inscripción de “ oposiciones al ejercicio del comercio “ ex arts 7, 8 , 10 y 11 CCom por parte de cónyuges en gananciales tanto de empresarios individuales como de cónyuges de socios de sociedades familiares y eso incluso aunque el objeto social pudiera considerarse no mercantil como sería la agricultura, la ganadería o el ejercicio de una profesión si se trata de sociedades de capital. La misma solución sería aplicable en el caso de las llamadas comunidades de bienes empresariales como antes señalamos.

 Donde sin una reforma hoy no se puede llegar más allá sería en el caso del cónyuge en gananciales de profesional persona física ya que a éste se le aplica un sistema de responsabilidad más rígido y no cabe que aquel ejercite su derecho a oponerse ex art 7, 8 y 10 CCom que sólo se aplica a comerciantes .

 En todo caso debemos recordar que las sociedades evolucionan y que la España actual no tiene nada que ver con la de 1975. Hoy la mujer está plenamente incorporada al mundo laboral. Mantener el privilegio de los acreedores en el caso de cónyuge en gananciales que ejerce el comercio o una profesión parece propio de épocas felizmente pasadas donde el lugar normal de la esposa era el hogar, salvo honrosas excepciones, y el marido era el encargado de mantener la economía familiar. Eso es pasado y nuestro legislador parece no haberse dado cuenta. Esperemos que no por mucho tiempo .

 Como todos sabemos la mayor influencia de Napoleón en las sociedades europeas no vino de sus bayonetas sino de esa obra que es el Código Civil de 1804 que fue el mejor ariete para derribar la sociedad del Antiguo Régimen y entrar de lleno en la Edad Contemporánea . La historia nos enseña que la mayor revolución social puede venir de una norma civil bien articulada. Tomen nota nuestros legisladores. 

        A.B.V.

 

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