LA ACTUACIÓN DE UN NOTARIO CON UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ANTE UN NEGOCIO JURÍDICO CONCRETO.

EL GUARDADOR DE HECHO.  

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un Relato y ¿dos posibles escrituras?

La actuación de un notario con una persona con discapacidad ante un negocio jurídico concreto. El guardador de hecho.

Sirva este relato como preámbulo de un taller práctico sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio, que se pondrá en marcha, pues publicada la ley en el BOE el tres de junio y, pendiente de su entrada en vigor el tres de septiembre, podemos comentar un texto definitivo.

El día tres de septiembre de dos mil veintiuno entrará en vigor la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que supone una bocanada de aire fresco con su nuevo enfoque de la realidad que afecta a las personas con discapacidad, impulsando un profundo cambio en la mentalidad social: la persona con discapacidad debe estar apoyada en la toma de decisiones si lo necesita y en la medida en que lo necesite y las personas que le presten los apoyos en los distintos ámbitos en que pueda precisarlos, deben respetar su voluntad, deseos y preferencias.

Una breve reflexión sobre un encuentro de un notario con una persona con discapacidad.

Una probable escritura de manifestación de herencia por heredero único, entrega y aceptación de legado y quizá ¿otra?

Doña A.B y su entorno familiar.

Una notario acaba de leer la exposición de motivos de la ley 8/2021, cuando un empleado llama a la puerta de su despacho para que asesore a una familia que tras el fallecimiento del padre, tiene que liquidar los impuestos de la herencia y posteriormente, realizar la adjudicación de esta; se trata de la familia de nuestra protagonista, Doña A.B, mujer adulta, en la cuarentena, con síndrome de Down, vive con su madre viuda y una tía, tiene un solo hermano que no convive con ellas.

Nunca ha sido “su capacidad modificada judicialmente”; su padre falleció el presente año 2021, y en su último testamento después de legar a su esposa el usufructo universal de viudedad conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ha legado a su hija (Doña A.B) la participación que le corresponde en la vivienda en la que habita y además, una finca privativa de carácter urbano y ha instituido heredero a su hijo. Ha establecido una sustitución ejemplar, esto es, ha designado heredera de su hija A B a su hijo con la condición de que cuide y asista a doña A.B, y lo ha nombrado tutor de esta, si fuere necesario.

 La notaria ha decidido, tras empaparse del espíritu de la nueva ley, tener un primer contacto personal con Doña A.B y esto es lo que ella le ha manifestado, que está soltera, sabe su edad y sus datos, apenas tiene amigos- le dice- porque sale de casa muy pocas veces, sabe que su padre falleció, su hobby favorito ver series en la televisión sobre crímenes, también lee novelas de misterio, vive muy cómoda en su casa, donde le gustaría seguir viviendo y si su madre falleciese le gustaría continuar viviendo en su casa con su tía; quiere a su hermano aunque no convive con ella, hermano que le ayuda siempre; ella no sabe cuánto cuesta la casa que su padre le ha dejado, no maneja el dinero, nunca ha ido sola a un supermercado. Le ha preguntado la notaria tras leerle de forma sencilla el legado dispuesto a su favor, si conoce esos bienes; si, ha contestado, es el piso donde vivo y que sabe dónde está la finca, que su padre se la ha enseñado; entre charlas informales y conversaciones “más serias” ha manifestado que cree que su padre le ha dejado mucho, la notaria le ha explicado que su padre le ha dado esos bienes, que son suyos como suyas son las novelas que lee. Ha suspirado.

La notaria ha hecho pasar a sus familiares, ya son cuatro en la mesa incluida la notaria, la madre y el hermano de A.B, han transmitido a la notaria que es una persona muy lista, han reconocido los familiares de Doña A.B que antiguamente se les protegía en exceso, su madre es la guardadora de hecho y la notaria les ha traslado los deseos y preferencias de su hija y la conversación mantenida con ella; doña A.B, presente, asiente; si, asevera su madre, conoce las preferencias de su hija.

A doña A.B no le falta razón, en el borrador que tienen para presentar el impuesto de sucesiones, está claramente “mejorada”. Hay dos bienes gananciales, el piso objeto de legado y una cuenta bancaria, y cuatro fincas privativas del causante, la finca urbana que el causante ha legado a su hija y otras tres, dos de ellas rústicas, que integran la herencia.

Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…

Como hay tiempo aún y puede esperar la resolución del asunto hasta primeros de septiembre, la notaria les ha citado para esas fechas con el objeto de reflexionar y ha pensado….

1º.- En el valor que el notariado tiene en esta reforma, es una medida de apoyo institucional, además es la medida institucional de apoyo usual u ordinaria, pues al notario compete dar forma jurídica a las medidas voluntarias de apoyo (artículo 255CC), poderes y mandatos preventivos (artículo 260CC), auto-curatelas, (artículos 271 y 274 CC), en resumen, compete al notario dar forma jurídica a la voluntad, deseos y preferencias de las personas que quieren establecer medidas de apoyo ante una eventual o quizá probable discapacidad propia así como también debe dar forma jurídica a la voluntad, asesorando y valorando el discernimiento de las personas con discapacidad actual que quieren hacer determinado acto o negocio jurídico, debiendo asegurarse el notario que tras haberles comunicado (artículo 193 del RN) el contenido de la escritura o del acta, estas tienen un conocimiento suficiente de su alcance y efectos y debe ayudar y supervisar el notario el proceso en la toma de decisiones de la persona con discapacidad, que debe ser un proceso libre, evitando influencias indebidas.

 2.- Ha leído la nueva redacción del artículo 443 CC “toda persona puede adquirir la posesión de las cosas”

Y ha pensado que Doña A.B con la que hablará con más detenimiento y con los ajustes necesarios, los que puede proporcionar el propio notario con su asesoramiento previo y una lectura fácil y comprensiva, procurando que Doña A.B desarrolle su propio proceso en la toma de decisiones puede aceptar el legado, que es legado por lo cual ni siquiera debe responder con sus bienes de las deudas que por otra parte, no las hay pero no es heredera. Por lo que respecta a la previa liquidación de los bienes gananciales que se ciñen al propio piso legado y al saldo de una cuenta, corresponde al hijo heredero y a la viuda, que es su guardadora de hecho y que, en todo caso, va a comparecer; además, ha tenido en cuenta, la notaria, la naturaleza jurídica del usufructo universal de viudedad de la ley sucesoria gallega (no cabe hablar de opción compensatoria en Galicia pues legalmente grava cualitativamente la legitima) por lo que tampoco existe conflicto y la liquidación de gananciales (el piso de carácter ganancial lo es de forma clara) se hará por mitades indivisas.

3.- Ha leído la disposición transitoria cuarta de la ley y ha reflexionado acerca de cómo debe interpretarse pues si puede afectarle.

 “Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.

Doña A.B nunca ha sido incapacitada y no lo será nunca, pues la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar desaparece el 3 de septiembre de 2021 y la disposición transitoria sexta- en nuestro caso no es aplicable- que trata de los procesos relativos a la capacidad de las personas en tramitación, los somete a la nueva ley, luego no será nunca una persona incapacitada, por tanto, en principio a su fallecimiento, faltará uno de los requisitos legales de la sustitución ejemplar.

Ha desaparecido el instituto de la sustitución ejemplar pues “testar por otro” difícilmente se acomoda a los principios que informan la Convención de Nueva York los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 13/12/2006.

En su momento, para que surtiese efecto la sustitución ejemplar del artículo 776 CC que, en principio, abarcaba todos los bienes de la persona sustituida y no solo los que el sustituyente le hubiese dejado a título gratuito, el sustituido tenía que sobrevivir al sustituyente y al fallecer, debía estar incapacitado judicialmente/ o tener modificada judicialmente su capacidad de obrar (sentencia que podía haberse dictado antes o después del otorgamiento del testamento del sustituyente e incluso después del fallecimiento de este) y también debía solicitarse el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del propio sustituido ya que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón, e incluso por un sector doctrinal se sostenía que quedaba sin efecto si el sustituido recobraba la razón aunque no testase; por tanto, teníamos que comprobar que la persona con discapacidad que debía estar incapacitada había fallecido intestada; es más, si la persona con discapacidad había otorgado testamento antes de haberse ordenado la sustitución por sus padres o ascendientes, esta debía quedar sin efecto porque aun cuando se entendiese que la sustitución solo comprendía los bienes del que la ordena, no podía transformarse sin más en una sustitución fideicomisaria; para poder tener lugar tal transformación, el sustituyente-testador tenía que preverlo de forma expresa.

Con la disposición transitoria cuarta en la mano podemos entender que para que conserve en parte su eficacia como sustitución fideicomisaria de residuo: 1º) debe referirse, obviamente, a los testamentos que contengan una sustitución ejemplar otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, 2º) quizá la persona sustituida a la fecha de entrada en vigor de la ley debe estar incapacitada judicialmente pues si no lo está , nunca lo estará; si pueden, sin embargo, a su fallecimiento existir medidas de apoyo constituidas a su favor; 3º) que a pesar de hablar la disposición transitoria cuarta de fideicomiso de residuo sin más, “a secas”, con lo cual el sustituido por sí o con los apoyos que precise, solo podría disponer inter vivos y a título oneroso; con la nueva ley es difícil concebir que no pueda, vigente la ley, otorgar testamento disponiendo de los bienes que recibió del sustituyente/causante dada la tajante redacción de la disposición transitoria primera, que es básica “A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”; no olvidemos que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón y cuesta imaginar una disposición transitoria que para salvar en parte la eficacia de la sustitución ejemplar tenga una rigidez mayor que la que antes tenía la sustitución ejemplar; si la persona sustituida tiene el discernimiento necesario para manifestar su última voluntad debería poder testar sobre estos bienes, ello sin perjuicio de que a partir de la entrada en vigor de la ley el testador/disponente, dentro del marco legal, ordene en sus disposiciones mortis causa e inter vivos a título gratuito, las sustituciones fideicomisarias que tenga a bien.

Se podría entender que podría valer como sustitución fideicomisaria de residuo si a la fecha del fallecimiento de la sustituida están constituidas a su favor medidas judiciales de apoyo para ejercer su capacidad jurídica, con más sentido si está constituida una curatela representativa y, además, la persona sustituida no ha testado, esto es más asimilada a una preventiva de residuo, pero la disposición transitoria no necesariamente debe ser así interpretada.

 

MODELO DE ESCRITURA:

El notario ha imaginado así la escritura:

NUMERO

LIQUIDACION DE GANANCIALES,  MANIFESTACION Y ADJUDICACION DE HERENCIA Y ENTREGA Y ACEPTACIÓN DE LEGADO

En **, mi residencia a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia 

                                      C O M P A R E C E N

Doña ** (cónyuge viudo), edad,  viuda, pensionista, vecina de ** con domicilio en** y DNI

Doña A.B,  (legataria) fecha de nacimiento, soltera, pensionista, vecina de** con domicilio en** y DNI número

Don ** (heredero) fecha de nacimiento, estado civil**, profesión**, vecino de** con domicilio en** y DNI número

Los comparecientes tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

Les identifico por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia, constan de sus manifestaciones los datos personales, y tienen a mi juicio el grado de discernimiento necesario para comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente escritura y:

                                                   E X P O N EN:

I.- SOBRE FALLECIMIENTO, ESTADO CIVIL Y ÚLTIMA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.

1.- Que don **, esposo y padre de los comparecientes, con su última residencia habitual en España, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, nacido el día ** de ** de 19**, en ** provincia de **, falleció en** el día ** de ** de 2021, en estado de casado con doña ** y dejando dos hijos  doña A.B  y don **.

 DNI del causante **.

Falleció bajo testamento otorgado ante el notario de **  don ** el día **  tal como consta en el certificado del Registro de últimas voluntades español, cuyo testimonio, junto al testimonio del certificado de defunción, se incorpora.

Testamento en el que entre otras disposiciones, que no interesan a la presente, dispone,

Sigue el testamento: **** redacción literal de las cláusulas dispositivas.

Así resulta de copia autorizada del testamento, que me exhiben, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe, altere o modifique lo transcrito.

II.- SOBRE INVENTARIO DE BIENES:

Que los bienes dejados por el causante son los siguientes:

A.- DE CARÁCTER GANANCIAL:

1.- La vivienda legada

Descripción.

Inscripción.-  Tomo ** folio **, libro **, finca número **

Datos catastrales.- *****

Título.- pertenece al causante con carácter ganancial en virtud de compraventa a Don **, formalizada en escritura autorizada por el notario que fue de **, Don ** el día**, número** de su protocolo.

Valor.-

Cargas y arrendamientos.–

2.- Cuenta Bancaria.

Numero:

Saldo:

B.- BIENES PRIVATIVOS.-

3.- Urbana objeto de legado

4.- Se integra en la herencia

5.- Se integra en la herencia.

6.-  Se integra en la herencia.

Certificado de seguro de vida.

Información registral.- No procede la obtención de información registral previa por tratarse de uno de los casos exceptuados de dicha obligación con arreglo al artículo 175 apartado dos, letra a) del Reglamento Notarial.

La descripción de los inmuebles, su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por los comparecientes y de los títulos de propiedad que me exhiben.

Advertencia: Yo, el Notario, advierto a los otorgantes de que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre las manifestaciones anteriores.

Expuesto cuanto antecede, los comparecientes, por la presente,

                                    O T O R G A N

PRIMERO.- Doña** y Don** (cónyuge viudo y heredero) liquidan la sociedad de gananciales y adjudican la mitad indivisa del piso y la mitad del saldo de la cuenta a Doña** por su participación en la extinta sociedad de gananciales y la otra mitad indivisa de la finca y del saldo se integra en la herencia.

Valor:

SEGUNDO.- Que no existiendo deudas ni cargas contra la herencia de don** (causante), Don** (hijo) acepta la herencia de su padre Don ** y Doña** (cónyuge viudo) el usufructo universal dispuesto a su favor y el hijo y heredero Don** hace entrega del legado, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda descrita bajo el número 1 letra A) del expositivo II de esta escritura (vivienda**) y la nuda propiedad del inmueble legado bajo el número 3 de la letra B) del expositivo II de esta escritura  (Solar X) a  Doña A.B, que ACEPTA EL LEGADO.

Valor:

TERCERO.- El heredero se adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa del saldo de la cuenta y la nuda propiedad de las fincas inventariadas bajo los números 4, 5 y 6 del expositivo II letra B) de esta escritura.

Valor:

CUARTO.- A los efectos de la Legislación actual sobre el Impuesto Sucesorio, manifiestan los comparecientes***

                OTORGAMIENTO Y  AUTORIZACION

HAGO LAS RESERVAS Y ADVERTENCIAS LEGALES, especialmente las de carácter fiscal.

A efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de Naturaleza urbana **

Protección de datos.-

Leo la presente a los comparecientes, por su elección, especialmente he informado a Doña A.B del contenido de esta escritura, asesorándola y ayudándola en su comprensión, y tras mi lectura y explicaciones verbales manifiestan quedar enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo, la Notaria.

Doy fe de haber identificado a los comparecientes en la forma indicada, de que a mi juicio, tienen capacidad o el discernimiento necesario para comprender el contenido de esta escritura, su alcance y efectos, de la legitimación de los comparecientes y del contenido del presente instrumento público, que ha sido consentido por los comparecientes y cuyo contenido se adecua a la legalidad y voluntad debidamente informada de los otorgantes, y que queda redactado en…”

 ¿Alguna escritura más? Ha reflexionado la notaria que quizá no sea necesaria. En la ley 8/2021 cobra especial relieve la guarda de hecho, calificada por el nuevo artículo 250 CC como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente y, a pesar de ser una medida informal, el CC tras su reforma dedica a la guarda de hecho el capítulo III, que comprende los artículos 263 a 267 y con arreglo a ellos,  doña ** madre de doña A.B., puede seguir ejerciendo la guarda de hecho tal como lo venía haciendo hasta ahora siempre que lo haga adecuadamente, y si excepcionalmente, se requiere su actuación representativa sin la intervención de Doña A.B, tendrá que obtener autorización judicial  para realizarla con independencia de la naturaleza del acto y aunque su labor sea de asistencia y apoyo también deberá contar con la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 CC-  actos para los cuales el curador representativo necesita autorización judicial- y todo ello con la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 264 CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

Y sigue reflexionando… 

  Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, junio 2021.

 

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