LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.6 II DEL CÓDIGO CIVIL. SU INCIDENCIA EN LA ACTUACIÓN NOTARIAL

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INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ÍNDICE:

• Textos legales
• Introducción
• Práctica notarial
• Enlaces.

 

TEXTOS LEGALES

La redacción del artículo 9.6. II del Código Civil, modificada por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio vigente hasta el 2 de septiembre, dispone:

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

La redacción dada por la ley 8/2021 de 2 de junio, que entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, establece:

Artículo 9.6 CC, apartado II

“La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes”.

Por su parte, el artículo 9.1 del CC dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”

 

INTRODUCCIÓN

Nos planteamos si la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 de 2 de junio del artículo 9.6 CC párrafo segundo supone un mero cambio terminológico (la protección del adulto debe ser sustituida por el respeto a la voluntad, deseos y preferencias del adulto que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad) o si conlleva dicho cambio terminológico una reforma sustantiva de la norma de conflicto aplicable ya que la anterior redacción al hablar de “la Ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad”, en términos amplios y utilizando una terminología similar al Convenio de la Haya de Protección de Adultos de 13 de mayo de 2000, del que España no es Estado partícipe, propició que la doctrina internacionalista mayoritaria interpretase que la ley del Estado residencia habitual del adulto englobaba, un conjunto de materias, que el artículo 3 del citado Convenio enumera:

1. la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;
2. la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;
3. la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
4. la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;
5. la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;
6. la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;
7. La autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto”

El término “medidas de apoyo” invita a la doctrina internacionalista a plantearse si dicho término puede englobar todas las materias a las que alude el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000, del que España no es Estado parte, que en su artículo 1.2 letra a) dispone que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) o si dada la desaparición de la incapacitación en nuestro Ordenamiento jurídico y del abandono del termino protección y teniendo en cuenta que hay dos normas vigentes, los artículos 9. 1 y 9. 6 CC debemos desdoblar las cuestiones a las que se refiere el artículo 3 del Convenio antes transcrito, que nos puede servir de guía, para encuadrar en la norma de conflicto del actual artículo 9.6 CC, algunas de ellas, quedando otras bajo el manto del artículo 9.1 CC y cabe preguntarse en qué norma de conflicto situamos los mandatos y poderes preventivos.

Es decir, pueden surgir problemas de delimitación entre el ámbito material de aplicación del artículo 9.1del CC y del artículo 9.6 II del CC, tanto en derecho internacional privado como en derecho interregional.

También puede suscitarnos dudas la autorización o reconocimiento de poderes y mandatos preventivos de carácter transfronterizo dada su ubicación en la ley 8/2021 dentro del capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y, por tanto, en principio, su calificación y encaje dentro de la norma de conflicto del artículo 9.6 II CC

Me gustaría en esta breve exposición situarme en la práctica notarial cotidiana, en el quehacer diario de un notario. Son unas breves pinceladas que desarrollaré en estudios posteriores.

 

PRÁCTICA NOTARIAL

Las medidas de asistencia o apoyo en la aplicación práctica del derecho se presentan al operador jurídico, la mayor parte de las veces, ensambladas en un acto o negocio jurídico  que tiene su propia ley aplicable y su regulación sustantiva y que incide en la puesta en aplicación de los apoyos. Desarrollemos esta idea.

Pongamos varios ejemplos, el Reglamento europeo de sucesiones excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas físicas, artículo 1.2 letra b), por tanto la ley sucesoria no se aplica a las medidas de apoyo de una persona adulta con discapacidad; no obstante la ley sucesoria es “expansiva”, la capacidad para disponer por causa de muerte se ubica en el ámbito de la validez material de las disposiciones mortis causa (artículos 24, 25 y 26 del Reglamento 650/2012, ley sucesoria anticipada o hipotética) así como la Lex successionis regula la capacidad para suceder (artículo 23 del Reglamento 650/2012) y, aunque dicha capacidad para suceder puede traducirse como aptitud legal para suceder, es decir, la lex successionis indicará si puede suceder una persona jurídica, una persona jurídica en formación, un ente sin personalidad, un nasciturus, un concepturus; a nuestro juicio, también puede ser competente para determinar si una persona adulta (mayor de 18 años) con discapacidad puede aceptar por sí misma una herencia o si necesita hacerlo con apoyos de precisarlos o si debe hacerlo con determinada autorización de autoridad y corresponderá a la ley retcora de las medidas de apoyo, ley de la residencia habitual del adulto concretar cuáles son estas medidas de apoyo equiparables a las que exige la ley rectora de la sucesión.

No toda la doctrina comparte esta visión claramente. A.Bonomi [1] señala que “no es la ley sucesoria a la que corresponde determinar si la aceptación de una sucesión por un menor u otro incapaz está subordinada a ciertas medidas de protección”.

No obstante, P. Lagarde en su informe explicativo sobre el Convenio de la Haya de Protección de los adultos de 13 de enero de 2000, explica que la exclusión de las sucesiones de este Convenio (punto 38) implica que, si la ley por la que se rige la sucesión establece que un heredero adulto sólo puede aceptar una herencia, o renunciar a ella, o celebrar un pacto sucesorio si existen determinadas medidas de protección, el Convenio de Protección de adultos no será de aplicación a dichas medidas de protección. Como mucho se puede admitir que, si la ley sucesoria prevé la intervención del representante legal del adulto heredero, este representante sea designado con arreglo a las normas del Convenio

A nuestro juicio este último inciso es acorde con la naturaleza jurídica y desenvolvimiento de las distintas fases sucesorias; si la ley aplicable a la sucesión -tornado que todo lo envuelve- determina que determinado adulto (heredero o beneficiario de una disposición mortis causa) con discapacidad necesita apoyo para una determinada cuestión estrictamente sucesoria, por ejemplo, realizar una partición, debe a nuestro juicio respetarse La Ley sucesoria, y la medida concreta de apoyo la determinará la Ley de la residencia habitual del adulto, la cual debe ser equiparable o funcionalmente equivalente a la exigida por la ley sucesoria. Si la Ley sucesoria, por ejemplo, es la francesa que establece (artículo 836 del código civil) que para realizar la partición amistosa de una herencia si uno de los herederos se halla sometido a un régimen de protección deben cumplirse los requisitos especiales previstos al efecto que precisan la aprobación del Consejo de Familia o del Juez de tutelas, y el heredero adulto que precisa de apoyo reside habitualmente en España, parece que debe cumplirse la norma de la ley sucesoria y solicitar el notario a la persona que ejerce la medida de apoyo que recabe autorización judicial.

En derecho aragonés (sin perjuicio de su posible reforma) el artículo 346.2 del Código del Derecho Foral de Aragón prevé que la aceptación de una herencia corresponde a los representantes legales de un adulto incapacitado (hoy sería bajo curatela representativa, salvo reforma en otro sentido); no exige el Código del Derecho Foral de Aragón al representante legal del adulto para aceptar una herencia sujeta a derecho aragonés, a diferencia del código civil,  recabar autorización de un Juez o de la Junta de Parientes; la razón evidente es que, al margen del principio que informa el derecho aragonés, existe legalmente una separación de patrimonios, artículo 357 del Código del Derecho Foral de Aragón, “La confusión de patrimonios no se produce en daño del heredero ni de quienes tengan derechos sobre el caudal relicto”. Por tanto, si el heredero reside habitualmente en Madrid y está bajo curatela representativa, y la sucesión se rige por derecho aragonés bastará la aceptación del curador sin que sea necesario aplicar el artículo 287.5 CC.

En derecho civil gallego no cabe hablar de conflicto de intereses entre cónyuge viudo si es usufructuario universal y heredero adulto nudo propietario que es apoyado o asistido por el primero, cuando realizan la partición de la herencia sujeta a derecho civil de Galicia, porque el usufructo universal en el ordenamiento jurídico gallego grava cualitativamente la legítima y no cabe hablar de “cautela Socini” u opción compensatoria de la legítima., artículo 241LDCG 

La ley aplicable a la sucesión tiene una notable incidencia; también la ley rectora de los efectos del matrimonio o del régimen económico matrimonial toma la palabra. El artículo 428 del Código Civil francés en materia de medidas de protección de adultos dispone que “El juez tan solo puede dictar la medida de protección en caso de necesidad y cuando no pueda proveerse suficientemente a los intereses de la persona mediante la aplicación de las normas de derecho común en materia de representación, las normas relativas los derechos y deberes respectivos de los cónyuges y las normas en materia de régimen matrimonial, en particular las previstas en los artículos 217, 219, 1426 y 1429[2]” o el artículo 182 del Código civil italiano, que posibilita que en caso de impedimento de uno de los cónyuge, o en ausencia de un poder de representación resultante de un documento público (2699), o de una escritura privada autenticada (2703), el cónyuge interesado puede realizar, previa autorización del juez y con la caución eventualmente establecida, los actos necesarios para los cuales sea requerido, conforme al artículo 180, el consentimiento de ambos cónyuges.

Precepto, artículo 182 del código civil italiano, que ha sido interpretado por los tribunales- Tribunal de Turín, SECT. VIII, Decreto 29 de abril de 1997- en el sentido que, a los efectos de autorizar a uno de los cónyuges a realizar un acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, el impedimento del cónyuge cuyo consentimiento no es posible obtener debe entenderse en sentido amplio, incluyendo el impedimento en el sentido físico y también la incapacidad de comprender y querer debido a una enfermedad.

En este caso, a falta de poder emitido por el cónyuge cuyo consentimiento no sea posible obtener, el otro podrá solicitar al tribunal que se le autorice a realizar el acto de gestión del patrimonio común, por sí solo. El Tribunal de Turín acepta la tesis imperante entre los intérpretes y considera que el impedimento existe en la hipótesis de imposibilidad «física» de participar en la administración de los bienes y de incapacidad para comprender. Se trata de una situación, esta última, que podría justificar la solicitud de exclusión total de la administración del cónyuge impedido, contemplada en el art. 183 del Código Civil italiano. Sin embargo, no existen razones, incluso ante un impedimento básicamente permanente, para denegar la autorización para realizar un solo acto.

De esta manera, y en nuestro ejemplo, si media entre los cónyuges un régimen económico matrimonial que aunque de comunidad de bienes, permite actos de gestión ordinaria con flexibilidad por un solo cónyuge en interés común (lo cual puede pactarse en contrato matrimonial) unido a una autorización puntual para que un cónyuge pueda realizar determinado acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, se mitigan las dificultades de la llevanza de la economía familiar, siendo la medida adoptada puntual de ser precisa y por tanto, menos restrictiva e invasiva del ámbito familiar.

También sobre esta materia gravita el artículo 10.8 CC que tras la nueva redacción dada por la Ley 8/2021 para ajustarlo al artículo 13 del Reglamento 593/2008- Roma I, puede suponer, a nuestro juicio, un cambio de en el modo en que la Dirección General hasta la fecha interpretaba la aplicación de este artículo, interpretación de la que la Resolución de 4 de marzo de 1981 (BOE de 9 de abril) es un claro botón de muestra. En dicha resolución se llega a la conclusión que dándose las circunstancias del artículo 10.8CC[3], no es preciso acreditar la capacidad del extranjero con arreglo a su ley nacional, es decir, la capacidad del extranjero ha de ser calificada por el notario con arreglo a la ley española, ley del lugar de celebración del contrato, ya que el código establece de forma mecánica la validez del contrato; posteriormente el Centro Directivo entendió que los artículos 10.8 CC y 11 del Convenio de Roma- hoy 13 del Reglamento Roma I- podían interpretarse de forma conjunta y coordinada (Resolución 13 de abril de 2005 a la consulta formulada por el notario Ignacio Gomá Lanzón) pero la nueva redacción del artículo 10.8 CC se ajusta a la del artículo 13 del Reglamento Roma I, alejándose de la redacción actual del 10.8CC, y del automatismo de la validez del contrato y, por tanto, de su “ámbito de aplicación general”.

Del mismo modo, el punto de conexión del artículo 9.6 II “residencia habitual” y su posible extensión a los mandatos y poderes preventivos, como medidas voluntarias de apoyo, puede plantear al notario dudas sobre la autorización de dichos instrumentos cuando los otorgantes de nacionalidad española, en el momento del otorgamiento, tengan su residencia habitual en Estados cuyas leyes no dejen espacio a la autonomía de la voluntad del adulto para autorregular su probable o hipotética discapacidad[4], personas que pueden tener intereses en España, familia y patrimonio y que incluso pueden retornar en un futuro a España y quizá en un momento en que su juicio de discernimiento puede estar ya mermado. En esta materia, se echa en falta la regulación de una autonomía de voluntad conflictual- elección de ley-; la participación de España en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de los Adultos de 13 de enero de 2000, solucionaría esta cuestión pues su artículo 15[5] permite dicha elección.

Reconozco que dicho Convenio sigue hablando de “protección” del adulto, pero si esta participación no se considerase lo más idóneo o si estimase que dicho Convenio está desajustado al menos debería modificarse el título preliminar para dar cobijo a dicha elección, aun cuando sepamos que las medidas de apoyo voluntarias que adoptemos pueden no tener plena eficacia en el Estado de residencia habitual del adulto, pero sí la tendrán en nuestro Estado y en otros.

Alemania, Estado pionero que abandonó en el año 1990, aunque su reforma entró en vigor el 1 de enero de 1992, el instituto de la incapacitación y optó por un modelo de asistencia, es Estado partícipe del citado Convenio y el artículo 1896 (1a) del código civil alemán, BGB, dispone con claridad que no se puede designar un asistente contra la libre voluntad del adulto. Alemania tiene una legislación progresista y es un Estado que forma parte del citado Convenio.

No causa preocupación al notario si las personas de nacionalidad española residen en Estados cuyas legislaciones están adaptas a la Convención de Nueva York porque dentro de su ámbito material de aplicación los otorgantes pueden hallar respuestas que se adecuen a su voluntad y, por supuesto, a nuestro juicio, en el ámbito interregional la dificultad debe bajar de tono pues es tal la importancia que la Convención y la legislación civil estatal otorgan al respeto, deseo y preferencias de la persona, en definitiva, a su voluntad, que no debería de plantear problemas la autorización por un notario, de una escritura de medidas de apoyo otorgada por persona de vecindad civil Catalana, residente en Madrid, en la que el otorgante se ajuste a derecho civil catalán pues quizá ese amplio margen de autonomía de la voluntad sustantiva que recoge la legislación estatal, encierre también en su seno una autonomía de voluntad conflictual indirecta u oculta y a ningún notario nos pasa desapercibido que en innumerables ocasiones al confeccionar negocios de familia, unos capítulos matrimoniales, por ejemplo, o elaborar testamentos que contienen instituciones sucesorias concretas, como fideicomisos, acudimos buscando inspiración a las distintas legislaciones civiles de nuestro Estado que enriquecen jurídicamente, sin duda, al notariado español.

En la misma línea, tampoco debería haber problema para que una persona de nacionalidad alemana residente en España pudiese otorgar un poder de asistencia, excluyendo la autorización judicial, al modo y estilo alemán, obviamente detallando las facultades encomendadas al apoderado, dado el amplio escenario que la ley 8/2021 deja al libre albedrío, a los deseos, preferencias y voluntad de la persona; legislación alemana que siempre ha servido al notario español como guía en esta materia concreta incluso para redactar poderes de previsión de españoles residentes en España.

 

Seguiremos ahondando en esta materia.

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NOTAS:

[1] BONOMI A. “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento nº650/2021., de 4 de julio de 2012”. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Capitulo III. Ley aplicable. Editorial Thomson Reuters-.Aranzadi. Pamplona 2015. Páginas 298-300.

[2] Artículo 217 “Podrá autorizarse por vía judicial a un cónyuge a celebrar a título individual un acto en relación con el cual se requiera el concurso o consentimiento del otro cuando este último no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad o se niegue en contra del interés familiar. El acto celebrado en las condiciones establecidas por la autorización judicial será oponible al cónyuge que no prestase su concurso o consentimiento, sin que de ello se desprenda ninguna obligación personal imputable a su persona”. Artículo 219 “Cuando uno de los cónyuges no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad, el otro podrá solicitar que se le habilite por vía judicial a representarlo, a título general o en relación con determinados actos específicos, en el ejercicio de las facultades derivadas del régimen económico matrimonial, en cuyo caso el juez establecerá las condiciones y el alcance de dicha representación. En ausencia de poder legal, mandato o habilitación judicial, los actos efectuados por un cónyuge en representación del otro surtirán efecto, ante este último, con arreglo a las normas aplicables a la gestión de negocios ajenos”. Artículo 1426 “Cuando uno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o su gestión de la comunidad adolezca de ineptitud o fraude, el otro podrá solicitar judicialmente sustituirle en el ejercicio de sus facultades. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. El cónyuge habilitado por vía judicial de acuerdo con lo anterior gozará de poderes tan amplios como habría tenido el cónyuge al que sustituya; podrá otorgar con autorización judicial aquellos actos en relación con los cuales se habría requerido su consentimiento de no haberse producido la sustitución. El cónyuge privado de sus facultades podrá, posteriormente, solicitar al tribunal que se le restituyan, acreditando que su transferencia al otro cónyuge ya no está justificada. Artículo 1429 “En el supuesto de que alguno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o de que ponga en peligro los intereses de la familia, ya sea dejando perecer sus bienes privativos o dilapidando o malversando las rentas que obtenga de ellos, podrá ser privado, a instancias de su cónyuge, de los derechos de administración y disfrute que le reconoce el anterior artículo. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. A menos que proceda nombrar un administrador judicial, la sentencia otorgará al cónyuge demandante la facultad de administrar los bienes privativos del cónyuge que hubiese sido privado de ella, así como de percibir los frutos obtenidos, que deberá destinar a las cargas del matrimonio, e invertir el excedente en beneficio de la comunidad. A partir de la demanda, el cónyuge privado tan solo podrá disponer por sí mismo de la nuda propiedad de sus bienes. Ulteriormente, podrá solicitar por vía judicial que se le restituyan sus derechos, siempre que acredite que las causas que hubiesen justificado su privación ya no existen”.

[3] El artículo 10.8 CC dispone «Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero». Y tras su nueva redacción por la Ley 8/2021, artículo 10.8 señala. “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. artículo 13 del Reglamento 593/2008 Roma I, Incapacidad: “ En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

[4] Aunque son muchos los Estados que han ratificado la Convención, no todos han adapto sus legislaciones internas e incluso no todos han entendido el alcance de su artículo 12; así la República Bolivariana de Venezuela (Estado en el que residen muchos españoles ) ha hecho la siguiente declaración: “The Bolivarian Republic of Venezuela reaffirms its absolute determination to guarantee the rights and protect the dignity of persons with disabilities. Accordingly, it declares that it interprets paragraph 2 of Article 12 of the Convention to mean that in the case of conflict between that paragraph and any provisions in Venezuelan legislation, the provisions that guarantee the greatest legal protection to persons with disabilities, while ensuring their well-being and integral development, without discrimination, shall apply”. Una declaración bienintencionada inclinándose por la legislación que más proteja al adulto y la Observación General número 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la interpretación que realiza del artículo 12, establece en su punto 22 que “la protección contra la influencia indebida debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”.

La legislación venezolana hasta la fecha sigue regulando la interdicción y la inhabilitación y no deja espacio a la autonomía de la voluntad.

[5] Artículo 15.

 “1. La existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, en virtud de un acuerdo o por un acto unilateral, para ejercitarse cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a no ser que haya designado expresamente por escrito alguna de las leyes mencionadas en el apartado 2.

Los Estados cuyas leyes podrán designarse son:

a) un Estado del que el adulto posea la nacionalidad;

b) el Estado de la anterior residencia habitual del adulto;

c) un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

Las modalidades de ejercicio de dichos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en el que se ejerciten”.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

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