NUEVO LIBRO «EL TÍTULO DE HIPOTECA NO INSCRITO Y EL CONCURSO DE ACREEDORES» de Pablo José Ferrándiz Avendaño.

Un estudio crítico del principio de rogación de hipotecas a la luz de los antecedentes, legislación comparada, doctrina y jurisprudencia.

PRÓLOGO de Juan María Diaz Fraile, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

RESEÑA:

El prólogo del libro contiene una amplia presentación del autor y también una completa reseña del contenido del libro que por su interés reproducimos a continuación.

Estando todavía reciente la importante reforma hipotecaria que supuso la aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, y a los pocos meses de la publicación del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto 1/2020, de 5 de mayo, recibí el original del libro que ahora tengo la satisfacción de presentar. El libro aborda un tema de singular importancia práctica y complejidad jurídica, como es el relativo al «título de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores», que el autor, Pablo Ferrándiz, aborda en profundidad y con gran rigor jurídico.

El motivo de mi satisfacción es doble. El primero es fruto de la lectura completa del libro. Decía un filósofo norteamericano que un buen libro es aquel que se abre con expectación y se cierra con provecho. Este es el caso del que el lector tiene en sus manos. Es un libro provechoso por varias razones, entre ellas singularmente porque tiene «tesis». Con ello quiero decir que sobre un problema jurídico clásico y arduo, el autor es capaz de aportar una opinión propia articulada a través de un conjunto de conclusiones armónicas sostenidas por una arquitectura argumental apoyada en un riguroso estudio de fuentes y precedentes, con amplio repaso de la evolución histórica de la legislación aplicable, la doctrina de los autores, no sólo españoles sino también extranjeros, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Aportar una visión propia con argumentos originales en un tema clásico no es tarea fácil, y el autor la acomete de forma brillante y exhaustiva. El empeño no era fácil pues requiere dominar con solvencia tanto el Derecho Hipotecario como el Derecho Concursal, dos áreas jurídicas reñidas con el amateurismo.

En segundo lugar, es también motivo de satisfacción tener ocasión de presentar al autor, Pablo Ferrándiz. Si admitimos que la persona es en gran parte lo que hace, habrá que convenir que en toda obra se produce una cierta simbiosis entre la misma y su autor. Decía el maestro D. Aurelio Menéndez que «uno está en el libro y en su aventura. Más aún, uno es el libro». Por ello la presentación de un libro es un acto también de presentación del autor, y más en un supuesto como éste en que se trata de su primera monografía. Por el rigor con que está escrito y por la pasión que pone en la defensa de sus postulados, el libro encierra también promesas de otros futuros y permite pronosticar que la tesis doctoral que tiene en preparación (sobre las liberalidades intragrupo ante la rescisoria concursal) será una obra notable y de obligada referencia en su ámbito, como lo es este libro en el suyo.

Estamos, pues, en presencia de un autor novel en el género de las monografías, pero que llega a este punto iniciático de su carrera como publicista jurídico en plena madurez intelectual, jurídica y profesional. Pablo tiene ya a sus espaldas una dilatada carrera profesional como abogado y economista, que ha desarrollado tanto en despachos nacionales como internacionales, especialmente en el campo del Derecho concursal. Se trata, pues, de una materia que conoce bien no sólo en el plano teórico y académico, sino también en el práctico a través de su intensa actividad como administrador concursal, y sobre la que ya había publicado con anterioridad varios trabajos doctrinales, en los que ha abordado el papel del órgano social de administración tras la apertura de la fase de liquidación, la postergación del crédito público en interés de la masa, la autoentrada del administrador concursal como letrado en los juicios en interés de la masa, etc.

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona en 1998, y en Administración y Dirección de Empresas en el Centro Universitario San Pablo-CEU en 2014, continuó sus estudios de postgrado en la Universidad Pompeu i Fabra de Barcelona, especializándose en empresas en crisis, reestructuración y concurso de acreedores (2015-2016). Su vinculación universitaria se prolongó como docente a través de distintas colaboraciones con la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona (2007), como profesor de Derecho de Propiedad Industrial e Intelectual (U.O.C. 2005-2009), y como profesor del Master de Derecho de las TIC, Redes Sociales y Propiedad Intelectual (ESADE, 2018). Su actividad corporativa en el ámbito de la abogacía le ha llevado a ostentar al Presidencia de la Sección de Derechos de Autor del Colegio de Abogados de Barcelona (2008-2011). A todo ello añade ahora la demostración de una capacidad de estudio y análisis teórico de un gran rigor.

Una vez presentado el autor en los rasgos esenciales que para el propósito a que responde este prólogo resulta imprescindible, debo ahora referirme a la obra. Se trata, como he adelantado, de un estudio sobre un tema ya clásico, que presenta desde nuevas perspectivas: el de la incidencia de la declaración del concurso sobre el título de hipoteca no inscrita. La tesis que defiende el libro ha recibido un importante respaldo normativo a través del nuevo art. 271.1 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado en 2020 al prescribir que los créditos a que se refieren los números 1.º a 5.º del artículo anterior, entre los que se incluyen los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, «deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, […]». Pero el libro no tiene una mera pretensión exegética de una norma de Derecho positivo, sino que realiza una hermenéutica de la materia que pasa por analizar los precedentes históricos de la hipoteca como derecho de garantía desde sus orígenes, la situación de la materia en la literatura jurídica española y extranjera, especialmente la alemana, en la doctrina de la DGRN, y en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. La bibliografía empleada es exhaustiva y está rigurosa y abundantemente citada por el autor.

La obra se estructura a lo largo de cinco capítulos, el primero de carácter introductorio. En el capítulo II se desarrolla un análisis del proceso de mutación jurídico-real de constitución y transmisión de los derechos reales en nuestro ordenamiento, con especial detenimiento en el tránsito de un régimen declarativo a otro constitutivo en materia de inscripción de hipotecas a raíz de la incorporación del art. 1875 en el Código civil, con el que después se concordó la Ley Hipotecaria con ocasión de su reforma en 1909. En este capítulo se contiene un repaso notabilísimo del origen histórico de las garantías reales, desde el sistema romano de clandestinidad y la posterior situación de la hipoteca en el Derecho intermedio. Muy sugestiva y cuidada es la revisión de esta materia en los proyectos de Código civil de 1836 y 1851, en el proyecto de Ley de Bases de 11 de febrero de 1858, la Ley Hipotecaria de 1869, el Código civil de 1889 y la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909, para desembocar finalmente en la regulación del derecho de hipoteca en nuestros días. La evolución desde la fiducia cum creditore contracta hasta la hipoteca actual, pasando por el pacto comisorio y por el pignum possessorio, está muy cuidada y ofrece al lector una panorámica histórica no fácilmente accesible. El origen de los impulsos constitutivos de la inscripción en los primeros ensayos precodificadores los localiza en la influencia que en aquellos tuvo el sistema hipotecario germánico y, en particular, la legislación prusiana. Especialmente interesante es la evocación de la polémica seminal de este tema entre Luzuriaga y García Goyena, y la que en sede parlamentaria sostuvieron el diputado barcelonés Permanyer y Tuyer y el sevillano Cárdenas y Espejo. La Ley Hipotecaria de 1861, si bien abrazó los principios de publicidad y especialidad hipotecaria, no llegó a dar el paso de configurar la inscripción de la hipoteca como constitutiva, paso que dio el Código civil a través de su art. 1875, que después se consolidó en la Ley Hipotecaria con la reforma de 1909, y con la que han sido congruentes las reformas posteriores más recientes tanto en el ámbito procesal (con la nueva redacción dada al art. 130 LH por la LEC de 2000), como en el concursal (art. 271.1 TRLC de 2020).

No hay que interpretar este extenso excursus por la historia de la institución jurídica de la hipoteca como una concesión meramente academicista, sino como un recurso argumentativo particularmente pertinente para el propósito de la obra. Como decía el maestro Tomás y Valiente «no hay dogmática sin historia o no debería haberla porque los conceptos e instituciones no nacen en el vacío puro e intemporal, sino a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible pero condicionante». Difícilmente se puede encontrar una cita que aúne y sintetice de forma más gráfica las dos corrientes jurídicas que entraron en conflicto en la Alemania del siglo XIX, la de la escuela racionalista de Thibaut y la escuela histórica de Savigny que alertaba frente a los peligros de fosilización del Derecho codificado, y que tanta impronta han tenido en la historia reciente del Derecho continental.

El capítulo III lo dedica el autor a analizar la causa del contrato de hipoteca, repasando las distintas teorías que han tratado de explicarla, tanto si la deuda garantizada es propia como ajena, con especial atención a la consideración de la hipoteca como condición del crédito. Y al hilo del estudio de la causa se estudian las consecuencias del carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca en el concurso de acreedores, partiendo de la premisa de que el título no inscrito carece de eficacia jurídico-real, no es hipoteca, y solo atribuye acción personal. Partiendo de que el momento determinante para calificar el crédito en el concurso es la fecha en que éste se declara, el autor plantea la consideración de la obligación de promover la inscripción como una obligación de hacer en el concurso del hipotecante y los posibles criterios para su avalúo.

El capítulo IV se dedica a definir el momento relevante para apreciar la libre disposición de los bienes del hipotecante. Partiendo de la doble exigencia del art. 1857 CC de que son requisitos esenciales del contrato de hipoteca que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca y que el hipotecante tenga la libre disposición de sus bienes, se repasan las dos tesis confrontadas en la materia: la que considera que el momento relevante en que han de concurrir esos requisitos es el de la solicitud de inscripción en el Registro, y la que defiende que el momento relevante es el del contrato.

El autor se decanta con profusión de argumentos por la primera de esas tesis al entender, en síntesis, que la contraria prescinde de la teoría del título y el modo, según la cual para adquirir un derecho real es necesario que, además del título, se dé el modo, y tratándose del de hipoteca la inscripción cumple una función semejante al modo de adquirir el derecho real, de forma que el título sería un presupuesto pero no, por sí solo, elemento constitutivo del derecho real de hipoteca, pues ésta nace solo con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Cita en su apoyo, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, conforme a la cual «la titularidad de la propiedad de la cosa hipotecada por parte del hipotecante y su libre disposición sobre la misma no es divisible en el sentido de que baste tenerlos en el momento inicial de creación del negocio jurídico, sino que es preciso mantenerlos y, más cualificadamente, que tales requisitos concurran al tiempo de la inscripción, esto es, cuando en realidad, nace el derecho real de hipoteca». Y en el mismo sentido invoca el principio de convalecencia de la hipoteca que resultó admitido en nuestro Derecho tras la derogación del original art. 126 de la Ley Hipotecaria de 1861 tras la reforma de 1909.

Finalmente, el capítulo V lo dedica el autor a defender su tesis sobre la falta de legitimación del acreedor beneficiario de una hipoteca para inscribirla (rectius, solicitar su inscripción) por su propia autoridad (motu proprio) tras la declaración de concurso del hipotecante, tesis que concluye con la proposición de que el acreedor sólo puede en tales casos presentar a inscripción el título en el Registro con la autorización el dominus, esto es, del hipotecante. Tesis que pasa por afirmar la inaplicabilidad del art. 6 de la Ley Hipotecaria, que regula el principio de rogación registral, al menos en toda su extensión, a las transmisiones constitutivas de hipoteca en los supuestos en los que la libre disposición de los bienes del hipotecante se ha visto limitada antes de solicitar su inscripción como consecuencia de su declaración de concurso. Todo ello de forma coherente con las premisas que el autor ha ido sentando en los capítulos precedentes.

Coherencia que junto con la claridad era una de las dos virtudes que S. Raimundo de Peñafort recomendaba a todo autor jurídico. No se puede negar ninguna de las dos a la obra de Pablo Ferrándiz. Su lectura en el aspecto estilístico y formal me recuerda la anécdota que se cuenta de Sthendal, de quien se dice que antes de ponerse a escribir dedicaba un rato a leer el Code civil francés para empaparse de los dos principales rasgos de su estilo: concisión y precisión. El resultado se reflejaba en su escritura mediante un estilo conciso a través del que llega con profundidad a la psicología de los personajes. Este libro nos demuestra también que las obras jurídicas no necesitan ser oscuras para ser rigurosas.

Expuesto el interés del tema, la estructura y contenido de la obra, y los rasgos fundamentales de la personalidad y trayectoria del autor, no me resta sino expresar mi sincera felicitación a Pablo por la importante obra realizada, con el mérito añadido de haber compatibilizado su elaboración con el exigente ejercicio profesional de la abogacía, y animarle a que culmine su proyecto doctoral, cuyo seguro éxito cabe pronosticar a la vista de este libro que será, sin duda, referencia bibliográfica obligada en su materia.

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Juan María Diaz Fraile

Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

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