Cláusulas denegadas en el acuerdo de la registradora impugnado en la resolución DGSJyFP de 14 setiembre 2021
- Se deniegan expresamente las siguientes cláusulas:
Del primer párrafo de I) Venta Vinculada de la 7 de Otras Obligaciones, lo siguiente: «además de cualquier otro que se haya podido pactar de forma expresa», por haber sido declarado inadmisible, en cuanto a que es genérico e indeterminado, de conformidad con lo declarado por la DGRN en las resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y por ser contrarios al principio de especialidad.
De la 9 de Elementos de Flexibilidad, el párrafo relativo a la subrogación de deudor, por no recoger el consentimiento anticipado del acreedor a la subrogación para que vincule a terceros, de conformidad a los establecido en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria.
El punto 2 de la cláusula duodécima, punto 1 de las financieras, referido al vencimiento anticipado del préstamo en caso de suspensión total o parcial de la inscripción de la hipoteca, por cuanto tal pacto ya fue rechazado por el T.S. en sentencia de 12 de diciembre de 2009 según la cual: «no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir» y además porque dada la naturaleza constitutiva de la inscripción, una vez despachada la escritura tal pacto deviene superfluo e intranscendente tal como se reconoce en resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 2010, que se remite a los artículos 9, 12 y 98 de la Ley Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento.
El punto 6 de la cláusula duodécima, punto 1 de las financieras, referido al vencimiento anticipado por no prestar a favor del Banco las garantías a que se comprometió, por haber sido declarados inadmisibles, en cuanto que son genéricos e indeterminados, de conformidad con lo declarado por la DGRN en las resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y por ser contrarios al principio de especialidad.
De la cláusula segunda de las no financieras de constitución de hipoteca, en cuanto a «y demás responsabilidades que se citan en la presente escritura», porque son obligaciones de distinto origen y naturaleza por lo que no pueden garantizarse todos con una sola hipoteca, sino que cada una de dichas obligaciones, deberán ser objeto de hipotecas individuales y separadas en aplicación del principio de especialidad -artículo 12 de la Ley Hipotecaria-.
La cláusula sexta de las no financieras sobre arrendamiento, por el mismo motivo señalado en la denegación del punto 6 de la cláusula duodécima punto 1 de las financieras.
El párrafo segundo de la cláusula séptima de las no financieras según el cual se confiere a la entidad acreedora la administración y posesión interina de la finca hipotecada, por tratarse de una cláusula contraria al artículo 690 de la LEC, que establece que la competencia de tal concesión corresponde el Juez del procedimiento.
Escrito de recurso del notario recurrente
III
Contra la anterior nota de calificación, don Fermín Moreno Ayguadé interpuso recurso el día 9 de julio de 2021 en virtud de escrito y en base a los siguientes argumentos:
«La nota considera que la norma interna de transposición es coherente con la europea, cuando lo cierto es que no es conforme con el artículo 28, párrafos 2 y 3, de la Directiva 2014/2.017. Según el párrafo 3 que fue citado por la Registradora «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos» pero debe ser considerado asimismo el párrafo 2 «Los Estados miembros podrán exigir que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar el prestamista de los costes que le acarree el impago».
Habla la Directiva de «valor máximo» de los recargos y ello no equivale al «límite fijo e invariable» que resulta de la interpretación literal de la norma interna que hace la Sra. Registradora. Lo que permite aquélla, por otra parte, es que los recargos los imponga el prestamista, hasta un valor máximo, no la Ley.
El legislador europeo solo autorizaba al nacional a permitir que las partes pactaran un interés de demora hasta un límite máximo; no hay un mandato directo al Estado para que fije el interés, sino para que limite la autonomía de la voluntad de los contratantes, más bien la del prestamista. El legislador nacional solo puede establecer límites máximos (un techo). Atendido lo cual, debe interpretarse el derecho nacional (que establece 3 puntos, sin matiz) de conformidad con el europeo (que establece «hasta x puntos»).
Debe también ser tenido en cuenta que el recargo de esos tres puntos lo impone el legislador nacional sobre una base (el interés remuneratorio) que no es la prevista en la Directiva 2014/17. Allí, el máximo de «x» puntos se establece sobre los costes que acarree el impago (por eso es importante la lectura combinada de los párrafos 2 y 3 del artículo 28). Los intereses remuneratorios no son «costes», sino «lucro».
Además, la norma española contraviene la Directiva 93/13 porque el art. 1.2 no resulta aplicable a normas que no tienen por finalidad exclusiva proteger al consumidor, como es el caso del art. 25 LCCI. Entender que lo que ha querido el legislador es imponer en todo caso un interés de demora fijo para otorgar seguridad al tráfico mediante el establecimiento de una norma imperativa que excluyese conforme al artículo 1.2 de la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1.993 el control de abusividad no parece acertado. No existe tal conflicto entre protección del consumidor y seguridad, y además la propia norma comunitaria puede amparar la tesis contraria. Así, parece fundamental uno de los Considerandos de dicha Directiva, según el cual «la expresión ‘disposiciones legales o reglamentarias imperativas’ que aparece en el apartado 2 del 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo». Por tanto, ese artículo 1.2 no evita el control de abusividad en todo caso, antes bien, se abre la vía a dicho control cuando se pacte la cláusula que establece lo que prevé la norma.
Sentado lo anterior, se debe examinar si esa interpretación de la norma interna, literal que resulta de la nota, frente al criterio finalista o teleológico protector del consumidor, que hace la Sra. Registradora puede ser mantenida.
Y la respuesta, a juicio del recurrente, ha de ser negativa.
Una interpretación conforme con la Directiva impone interpretar el límite de tres puntos como un máximo, pues eso es lo que obliga a los Estados a establecer. Si el mismo fuese tenido como imperativo debería ser aplicado, aunque nada se hubiese pactado o cuando se pactara un diferencial de cero. El artículo 25 interpretado como lo hace la Registradora sería contrario a la Directiva que permite «autorizar a los prestamistas a imponer recargos» de donde se infiere que solo en el caso de pacto es admisible el recargo.
Una interpretación lógica y sistemática de la Ley debe conducir a la misma conclusión si atendemos más que al artículo 3 de la LCCI al mismo artículo del Código Civil. Ese precepto de la LCCI fija el carácter imperativo de sus normas, pero su segundo párrafo revela la verdadera intención del legislador cuando dice que «será nula la renuncia previa de los derechos que esta ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor».
Lo pretendido es que no se reduzcan los derechos del prestatario, no que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley. Se ha dicho que la insistencia en la imperatividad del artículo 25.2 no tiene como finalidad impedir la reducción del tipo de demora sino la modificación de las otras reglas sobre su aplicación y en este sentido se establece que dicho tipo «solo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No se alcanza, en fin, a ver el sentido de que sea posible pactar un interés de demora cero, y, siendo así, que se pueda pactar que no haya interés de demora y que no se pueda pactar uno inferior al de tres puntos. Y menos aún se entiende esa conclusión si el ánimo del legislador es dotar de una mayor protección a los deudores hipotecarios; repárese que hasta en 17 ocasiones se repite ese «desideratum» en el Preámbulo de la LCCI.
Dada la contradicción entre la norma interna y la europea es necesario recordar que no solo los jueces sino cualquier órgano del Estado puede inaplicar la primera cuando contradice la segunda, en este sentido la STJUE C-198/2.001: «Este deber de excluir la aplicación de una norma nacional contraria al Derecho comunitario incumbe no solo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas».
El propio Consejo General del Notariado asumió la interpretación finalista coherente con la norma europea al responder a la cuestión planteada que es posible pactar un interés de demora inferior al previsto legalmente.
El planteamiento contrario obligaría a la entidad de crédito a cobrar al consumidor un interés de demora en contra de la voluntad de la propia entidad acreedora, cuando el interés de demora no es sino el derecho del prestamista a percibir una indemnización por el impago del deudor.
Parece por tanto razonable entender que la norma es imperativa solo a favor del o deudor y no en su contra. Como ha sido indicado en la doctrina, en beneficio del consumidor las normas son semiimperativas o unilateralmente imperativas, esto es, dispositivas para el consumidor pero absolutamente vinculantes para el empresario, que no puede apartarse de ellas en su beneficio y, por tanto, a pesar de la prohibición (25.2 LCCI y 114.3 LH) el pacto en contrario siempre es posible si este beneficia más a la parte a la que se trata de proteger, y así artículo 3.2 LCCI a contrario y artículo 92.3 LGDCU: «Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en este título, serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario».
No tiene sentido que no haya límite al pacto sobre intereses remuneratorios, que siempre influye en la determinación al alza de los moratorios y que, por el contrario, la contrapartida no sea permitir un pacto de intereses moratorias más bajos que los legalmente previstos.
No puede obviarse que cita la Sra. Registradora en apoyo de su nota las Resoluciones de la DGRN de 5 y 19 de diciembre de 2019, y 15 de enero de 2.020.
No tiene en cuenta, no obstante, que la Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020 interpreta el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria y entiende que la norma fija un tipo máximo, que admite el pacto de fijación de un interés de demora inferior o el no establecimiento de interés de demora alguno.
Cierto es que lo hace en relación con el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria y no con el artículo 25 de la LCCI, por tratarse de un préstamo excluido del ámbito de esta norma (préstamo a empleado de banco), pero cabe defender que la igualdad de redacción entre ambas normas y la razón de la interpretación, favorecer el interés del consumidor, puede ser indiciaria de un mismo criterio en la aplicación de ambas reglas en cuanto explicita la Dirección que carecería de sentido la finalidad de protección frente cláusulas abusivas si no existiera la posibilidad para el consumidor de reducir el tipo máximo del interés de demora fijado por la ley o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno.
Idéntico pronunciamiento resulta de la Resolución de 12 de junio de 2.020.
Parece importante considerar que el citado artículo 114 se modifica también en una Ley que tiene por objeto transponer la Directiva 2014/2.017 por lo que resulta difícil sostener que las exclusiones previstas en la norma española de transposición no deberían regir en relación con los intereses moratorias, que, además de en dicha norma se regulan en otra cuya redacción es idéntica e indicar que la interpretación teleológica y correctora que realiza la DGSJFP del artículo 114 pone de manifiesto la necesidad, sostenida en la primera parte del recurso frente al criterio de la Registradora, de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el europeo».
