LA CESIÓN DE CRÉDITO Y LA GARANTÍA DE LOS INTERESES DEL DEUDOR

Breve comentario a la RDGSJFP 10/09/2021

Carlos Ballugera Gómez @BallugeraCarlos

Una sociedad limitada, cesionaria de tres préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, afirma, sin acreditarlo, que ha cumplido en la Comunidad de Madrid los requisitos de inscripción y seguro impuestos por la ley 2/2009. La registradora suspende la inscripción de la hipoteca y la Dirección General se plantea, si el cesionario, adquirente profesional, debe cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en cuanto al seguro e inscripción en el Registro de empresas. Para la Dirección General, por diversas razones, la respuesta es afirmativa, por lo que confirma la nota.

En este comentario me voy a centrar en (1) la eficacia no sólo precontractual de los requisitos de transparencia; y (2) si el incumplimiento de los requisitos de transparencia sólo da lugar a responsabilidad o si también determina la nulidad de la cláusula deficitaria de información.

1.- Eficacia contractual y precontractual de los requisitos de transparencia y responsabilidad.

Tengo que decir, primero, que la inscripción en el Registro de Empresas, como la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, son requisitos de transparencia en la contratación, mientras que la obligación de suscribir un seguro es un requisito que atañe a la garantía que el prestamista ofrece al prestatario por la responsabilidad en que pudiera incurrir por el incumplimiento del contrato.

Para la DGSJyFP el carácter precontractual de los requisitos de transparencia no excluye que el cesionario cumpla los exigidos en la nota (inscripción en el registro y seguro) ya que los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de transparencia “pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer [1] por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, [2] por el cobro de una comisión o gasto no pactado, [3] por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, [4] por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, [5] o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista”.

Si nos paramos en estos interesantes ejemplos podemos ver que todos menos el segundo, son incumplimientos contractuales, mientras que éste es una práctica abusiva no consentida expresamente.

Respecto de los primeros, es cierto que el seguro viene a cubrir la posible responsabilidad del acreedor por esos casos, mientras que respecto de la práctica abusiva, al ser nula, la responsabilidad se deriva de esa nulidad, que es de pleno derecho. En ambos casos el incumplimiento del acreedor impide la ejecución de la hipoteca, circunstancia de gran importancia y que no se puede desdeñar.

Esa consecuencia se desprende del último párrafo de los arts. 1100 y 1308 CC, del apartado “o” del anexo de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU.

Más allá de ello, debe recordarse que respecto de los requisitos de transparencia, cuando los mismos consisten en la realización de una comunicación del acreedor profesional al deudor, su cumplimiento se produce por el ajuste, correspondencia o identidad entre la información precontractual y el contenido contractual, mientras que el incumplimiento se da por el desajuste o diferencia, perjudiciales para la persona consumidora, entre esos dos términos.

El incumplimiento, en cuanto contravención de una obligación legal imperativa, obligación, que conforme a los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU se vuelve contractual con la perfección del contrato, da lugar a la nulidad de pleno derecho de la correspondiente condición general, conforme al art. 8 LCGC.

Todo ello sin perjuicio, que la falta de inscripción en el Registro de Empresas o a falta de seguro, impidan la inscripción de la hipoteca o del acto en su totalidad. Ya he tratado las dificultades que plantea la subsanación de estos defectos en otros lugares.

2.- Si el incumplimiento de los requisitos de transparencia sólo da lugar a responsabilidad o si también determina la nulidad de la cláusula deficitaria de información.

Para la DGSJyFP los requisitos u obligaciones de registro y seguro del prestamista frente al prestatario no deben decaer por la cesión, dada la facilidad que los arts. 149 y 150 LH dan a la cesión del crédito hipotecario.

Con ello se pone el foco en los efectos del incumplimiento de los requisitos de inscripción y seguro en la cesión del crédito. Ya hemos visto que el mero incumplimiento de los mismos imposibilita la ejecución de la hipoteca. Pero además debe tenerse en cuenta, que por la existencia de obligaciones precontractuales y contractuales del acreedor, el moderno contrato de préstamo y crédito con condiciones generales de la contratación se ha vuelto bilateral, en él existen obligaciones para ambas partes, por ejemplo, la del prestamista de inscripción en el Registro.

Eso significa que no hay crédito unilateral a favor del acreedor, sino obligaciones recíprocas, por lo que no cabría la cesión desnuda de crédito, sino que debiera haber cesión del contrato, la cual requiere el consentimiento del deudor del dinero, acreedor de las obligaciones de transparencia que sujetan al profesional acreedor. Ese sería un efecto fundamental, la cesión del contrato exige no ya la notificación, sino el consentimiento del deudor.

Sin embargo, me parece una conclusión muy drástica, que choca con el común entendimiento de la regulación de la cesión de crédito, en particular con los citados artículos 149 y 150 Ley Hipotecaria.

Ese problema no es óbice para apuntar una solución, que respetando los derechos de los acreedores a la movilización de sus créditos, sin consentimiento ni notificación al deudor, respete también los intereses de las personas consumidoras y adherentes, que tienen, en el moderno préstamo y crédito, la doble condición de deudores de dinero y acreedores de las obligaciones de transparencia.

En caso de cesión no consentida el cedente seguirá obligado en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones de transparencia o de otro tipo frente al deudor, de modo que el incumplimiento del mismo impedirá la ejecución del préstamo o crédito y dará lugar a las responsabilidades correspondientes, mientras que el cesionario quedará obligado, con el mismo régimen, al cumplimiento de sus propios requisitos de transparencia, en este caso, a la previa inscripción en el Registro de empresas y a la constitución de la garantía reglamentaria.

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DGSJYFP 10 SEPTIEMBRE 2021

337. CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. APLICABILIDAD DE LA LEY 2/2009

Resolución de 10 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de créditos hipotecarios. (CB)

Resumen: En una cesión de préstamo hipotecario se plantea si el cesionario, adquirente profesional, debe cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en cuanto al seguro e inscripción en el Registro de empresas.

Hechos: El cesionario de tres préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, afirma, sin acreditarlo, que ha cumplido en la Comunidad de Madrid los requisitos de inscripción y seguro.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca.

Cuestión planteada: 1. Se debate en el presente recurso si es preciso el cumplimiento por parte del cesionario de créditos hipotecarios de lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] esto es, que la entidad cesionaria está inscrita en el Registro a que se refiere el artículo 3 y que tenga un seguro de responsabilidad civil vigente a que se refieren los artículos 7 y 14 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo desarrollada por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero.

Recurrente: […] se alega que no es aplicable la Ley 2/2009, de 31 de marzo ya que el comprador no realiza ni realizará actividades de contratación o intermediación de préstamos o créditos hipotecarios […] los contratos de préstamo o crédito de los que proceden los créditos hipotecarios (i) fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] (ii) no han sido objeto de novación o subrogación desde la entrada en vigor de la LCI; y, (iii) la presente compraventa […] no constituye la subrogación del Comprador en los mencionados contratos de préstamo o crédito […]».

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 [Se transcriben] El artículo 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] [el] El artículo 3.1 de la Ley 2/2009 […] el artículo 27 de la Ley 5/2019 [sobre Registro de intermediarios] […] El artículo 28 de la Ley 5/2019 […] el artículo 7 de la Ley 2/2009 [sobre seguro] […]el artículo 36.1 de la Ley 5/2019 […]

3 Es doctrina de esta Dirección General (véase, por todas, la Resolución de 13 de junio de 2015) que es cierto que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, por lo que deben entenderse cumplidas en caso de cesión de un préstamo o crédito inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero esta realidad no excluye la necesidad de que el cesionario de tales préstamos, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, deba cumplir los requisitos [obligaciones en las que el deudor del prestatario ocupa la posición acreedora] exigidos en la nota de calificación recurrida ya que obedecen a una segunda finalidad de la norma consistente en «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» (vid. artículos 7 y 14.1.a) de la Ley 2/2009), y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer [1] por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, [2] por el cobro de una comisión o gasto no pactado, [3] por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, [4] por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, [5] o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

5 Esta doctrina es confirmada en la Resolución de fecha 22 de julio de 2016, en cuyo fundamento de Derecho 5 se afirmó [se transcribe] lo siguiente: [se abunda en la necesidad de que los requisitos u obligaciones de registro y seguro del prestamista frente al prestatario no deben decaer por la cesión, dada la facilidad que los arts. 149 y 150 LH dan a la cesión del crédito hipotecario] […]

[…] aunque se hubiera formalizado el préstamo con anterioridad a la Ley 2/2009, el cesionario que pretenda su inscripción con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley y esté dedicado profesionalmente a esta actividad, requiere el cumplimiento de los requisitos en ella establecidos.

En el supuesto de hecho de este expediente, del propio contexto de la cesión, se deduce que no se trata de la cesión de un préstamo o crédito hipotecario aislado, ya que el objeto de la transmisión –entre otros préstamos hipotecarios que gravan otras fincas no pertenecientes al mismo Registro–, son tres préstamos hipotecarios sobre fincas que constituyen la vivienda habitual de deudor persona física.

[…]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.