PODER SIN CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA POR DISCAPACIDAD (DON´T ASK, DON´T TELL?)
Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)
Sumario:
I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.
II La subsistencia, en todo caso.
IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.
V La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.
VI El peligro de la no congelación.
VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.
VIII La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia.
IX La banalización de la cuestión en la práctica.
X La cuestión en la Ley estatal 8/2021.
XI La cuestión en el Derecho Catalán.
XII Una situación análoga: el poderdante ausente.
XIII Excepciones a la congelación del poder.
XIV La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo.
XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.
Caveat:
la Ley estatal 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, maneja nuevos conceptos/términos, los de discapacidad y provisión judicial de apoyos, que presentan cierta cercanía con los antiguos de incapacidad e incapacitación, respectivamente. Como quiera que expongo tanto el estado de cosas anterior como el posterior a 3 de septiembre de 2021 (entrada en vigor de dicha Ley), en ocasiones empleo los viejos términos; pido disculpas si la nueva sensibilidad hacia la discapacidad se ve ofendida por ello. Cuando use el término discapacidad, me refiero solamente a la discapacidad mental o psíquica (nunca a la meramente física o sensorial), esto es, la que, en la fórmula tradicional del Código Civil español (Cc), inhabilita al que la sufre para regir su persona y bienes (por sí solo, es decir, sin apoyos).
I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.
Hace ya tiempo que no se ve en las escrituras públicas (por ejemplo, en las que se vende una finca) la que en un pasado no tan lejano era una cláusula de estilo cuando intervenía un apoderado: los notarios le hacíamos declarar a éste (y quedaba reflejada esta declaración en la intervención del instrumento) que su poderdante seguía vivo y con plena capacidad para el acto (la compraventa) en que era representado. La desaparición de dichas afirmaciones del apoderado y del notario puede no ser casual, ni insignificante; según mi hipótesis, no se trataría de un cambio meramente formal en los modelos de las escrituras notariales por superación de la necesidad de explicitar algo que se sobreentiende (que el poderdante ha de seguir estando vivo y con discernimiento –capaz, diríamos antes- al tiempo en que es representado).
Por el contrario, la elipsis podría ser elocuente de una nueva concepción, sustantiva o de fondo, de la naturaleza del apoderamiento, antes tributario del mandato subyacente en este punto, el del discernimiento (la capacidad) del mandante, punto del que ahora se abstraería y separaría el poder, de modo que habría pasado a ser indiferente para la heteroeficacia del poder la subsistencia o no de la aptitud de obrar del poderdante para el acto en el momento en que se otorga la escritura del mismo, ello aunque no existiese en la escritura de apoderamiento cláusula de subsistencia del poder más allá de la pérdida de discernimiento (incapacidad) del mandante. Lo único que se exigiría ahora al tiempo del acto representativo sería el discernimiento (la capacidad) del apoderado, ya no el doble discernimiento (de poderdante y apoderado). Holgaría, pues, que el notario indagase sobre la persistencia del discernimiento en el poderdante interrogando oralmente al respecto al apoderado, así como holgaría que el notario denegase la autorización en caso de que el apoderado confesare que ha perdido el discernimiento el poderdante o le constase tal estado de falta de discernimiento al notario.
Toda una paradoja: precisamente sucede lo dicho en los tiempos recientes y actuales, en que desde 2003 en Derecho común se estilan los poderes con cláusula de continuación más de allá de la incapacitación (art. 1732 Cc); de 2010 en adelante, el Código Civil catalán regula los poderes en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad; y a partir del vigor de la Ley 8/2021 de nuevo en Derecho común, hay siete artículos (256 a 262) del Cc que regulan los poderes y mandatos preventivos de la propia discapacidad como nueva medida voluntaria de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Nunca antes de las dos últimas décadas el Derecho ha dado tanto juego a la autonomía de la voluntad de la persona que contempla el horizonte de su posible discapacidad futura, a la que se adelanta, confiriendo poder a un tercero. Y mira por dónde, es ahora cuando optamos por dar por buenos poderes -pese a la discapacidad sobrevenida- en los que el poderdante, aparentemente al menos, ni se ha planteado la posible sobrevenencia de su discapacidad.
II La subsistencia, en todo caso.
Josef Hupka en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos” [1] se pronunciaba en los siguientes términos en lo tocante a la cuestión que nos ocupa: “de la misma manera que la incapacidad del apoderado no extingue el poder, [2]tampoco origina su extinción la pérdida total o parcial de la capacidad de obrar del poderdante. Del hecho de que el principal no sea ya en un momento dado capaz de celebrar por sí mismo los negocios de que se trate, ni de otorgar válidamente un poder para celebrarlos, no se sigue como consecuencia que el poder válidamente otorgado ya quede en adelante sin vigor. Por el contrario, la capacidad de obrar es, por naturaleza, mero requisito para el nacimiento, pero no condición para la subsistencia de la disposición de apoderamiento”.
A la objeción de que “el poderdante pierde, al mismo tiempo que la capacidad de obrar, la posibilidad de revocar libremente el poder”, Hupka responde que, “en los casos en que la situación hace necesaria o deseable la recogida de los poderes otorgados, estará presto seguramente el representante legal, pues para ello tiene facultades, a revocar el poder si éste fuera revocable”. Y a la objeción de que “es posible que el tutor no actúe, por excepción, oportunamente, y esto origine un perjuicio al poderdante, perjuicio que acaso se habría evitado si el poderdante hubiera gozado todavía su capacidad de obrar”, redarguye que “sólo en poquísimas ocasiones se protegería realmente al principal” (con la extinción ipso iure del poder por la incapacidad sobrevenida del poderdante), “mientras que, en la mayor parte de los casos, se iría precisamente contra el interés que él mismo había reconocido y perseguido al otorgar el poder”.
Hupka presume, pues, 1º, que todo incapaz será incapacitado y sometido a tutela, dotado con un tutor que velará por el interés del primero, revocando el poder cuando sea indeseable (en nuestro país, fueron hasta 2021 muy pocos, se estima que un diez por ciento los incapaces que resultaban incapacitados). 2º, que el tutor puede revocar el poder (en nuestro Derecho, sólo podía y puede –art. 258 último párrafo Cc– impetrar del Juez que extinga el poder subsistente o preventivo); 3º, que casi siempre será del interés del poderdante la subsistencia del poder, aunque no la haya ordenado el poderdante al dar el poder en el tenor del mismo. Hasta el punto de que este autor no contempla siquiera la posibilidad de que el poderdante pueda en el propio poder disponer la claudicación del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante.
III. En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.
Por incapacidad nos referimos no a la histórica incapacitación judicial (luego llamada modificación judicial de la capacidad, hoy provisión judicial de apoyos) sino a la que se decía incapacidad de hecho o natural del mandante/poderdante, la que se produce extrajudicialmente y que hoy se llama discapacidad necesitada de apoyos.
El art. 1732 Cc enumera, se supone que exhaustivamente, el elenco de causas por las que se acaba el mandato, o, como entiende la doctrina, de las causas por las que se extingue el poder. Pues bien, nunca este artículo ha expresado literalmente que el mandato se acabe por la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante:
1º, en su versión de 1889 a 1996 (pasando por la de 1984 que elimina la referencia a la interdicción del mandante como causa de acabamiento del mandato) no se alude ni por asomo a ello;
2º, en cambio, desde 1996 (por Ley orgánica 1/1996) hasta 2021, se contempla la incapacitación del mandante como causa de extinción del mandato y, desde 2003 (por Ley 41/2003) hasta hoy, se añade innecesariamente el adjetivo “sobrevenida” al sustantivo “incapacitación” (del mandante).
3º, la Ley 8/2021 suprime incluso en dicho artículo la referencia a la incapacitación del mandante como causa de acabarse el mandato, en coherencia con el hecho de que se ha abolido la incapacitación de los discapacitados.
Si bien, el párrafo 5º del 1732 establece hoy que el mandato se acaba “por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos”. Y es que estos mandatos (art. 262 Cc) como los poderes preventivos (art. 258.1 Cc) “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.
Esto (que la incapacitación o la nueva cuartela representativa del mandante acabe con el mandato) es lo más cerca que ha estado nuestro Cc de hablar de la incapacidad sobrevenida del poderdante como causa de ineficacia del poder (en este caso por extinción), convirtiéndose en el único asidero existente en Derecho positivo para aquellos autores y Jueces que defendieron la extinción del poder por tal causa -la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante-.
Y es que lo cierto es que no cuenta el Derecho español común al respecto con normas explícitas como las que vemos en otros Códigos Civiles, como el argentino: art. 1963.4º, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante. [3]
El 1263.2 Cc establece que no pueden prestar consentimiento (contractual), en su redacción de 1889 y 1973, los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir; pero desde 1996 (por la misma LO 1/1996) habla de los incapacitados; y por la Ley 26/2015, 28 de julio, se refiere a los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial. En el proyecto de ley que desembocó en la Ley 8/2021 dicho 1263.2 Cc establecía lege ferenda que las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas. Y la ley 8/2021 deroga el párrafo 2º y ahora el 1263 sólo alude a los menores no emancipados, de suerte que, con Rodrigo Tena Arregui, [4]hoy “en ningún lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar”.
Así que, desde 1996 hasta el 3-9-2021, si cometemos el error de interpretar el Cc contrario sensu, resultaba que los incapaces (no incapacitados) podían contratar por sí mismos y podían hacerlo por medio de sus apoderados previos, ya que la llegada de la incapacidad no extinguía los poderes. Salta a la vista –al menos, a la de los notarios- que lo anterior nunca has sido cierto porque ni un incapaz podía contratar por sí sólo ni podía hacerlo por medio de apoderado, a menos que el poder contuviese cláusula de subsistencia, como veremos.
IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.
Desde 2003, el último párrafo del art. 1732 Cc dispone que “el mandato se extinguirá…por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”.
Por tanto, a partir de dicho año, dicha causa de acabarse en mandato que es la incapacitación sobrevenida del mandante en el ordenamiento español la convierte (junto con la norma del 1732 Cc in fine) el legislador en Derecho dispositivo, dejando de ser norma imperativa: ya sólo se acaba el mandato si nada ha previsto en contra el mandante. Al poderdante se le permite disponer la pervivencia del poder pese a su incapacitación; y cuando el poder se da con carácter preventivo no es que haya continuación-subsistencia sino entrada en vigor del poder llegada la incapacitación.
Es lo que llamamos en el título de este trabajo “cláusula de subsistencia”, concretamente de subsistencia tras la incapacitación sobrevenida del mandante/poderdante. Y produce el conocido como poder preventivo, que puede ser de dos modalidades: el poder subsistente, llamado a surtir efectos desde su mismo otorgamiento y a subsistir tras la incapacitación; y el poder preventivo propiamente dicho, llamado a surtir efecto sólo cuando llegue la incapacidad. En este trabajo nos centramos en el primero: el poder subsistente, que es con mucho el más frecuente en la práctica (apenas se ven poderes conferidos solo para cuando llegue la incapacidad de hecho: personalmente sólo he escriturado uno).
Pues bien, la posibilidad legal abierta en 2003 (de dar poder con cláusula de subsistencia tras la incapacitación) tenía algún sentido si por incapacitación entendíamos –como antes apuntamos- la judicial, que era la incapacitación propiamente dicha: el poderdante podía desde 2003 contar con dos tipos de representantes si llega a ser incapacitado: el legal o tutor, atado de pies y manos ante el Juez y Fiscal; y el voluntario o apoderado, liberado de la fiscalización de Juez y Fiscal, a menos que lo hubiese sujetado expresamente el poderdante al régimen de la tutela, lo que nunca he visto en la práctica.
Y es que tal sujeción al régimen de tutela carecía de utilidad, ya que, para ese viaje, no hace falta la alforja del poder preventivo o subsistente, bastando con la de la autotutela. En efecto, el poderdante, también desde 2003 y por la misma ley 41/2003 puede designar al que será su tutor (autotutela, art. 223 Cc), ordenando al Juez quién haya de ser nombrado tal (a menos que el Juez no lo vea de interés para el poderdante); desde 3-9-2021, puede designar a su curador (autocuratela, art. 271 Cc).
Así, como ejemplo de la utilidad de evitar la sujeción del poder subsistente al régimen de la tutela (hoy curatela), un tutor (hoy curador) no puede enajenar (antiguo art. 271.2º, hoy art. 287 Cc) un inmueble del tutelado sin autorización judicial, en expediente en que interviene el Ministerio Fiscal, para comprobar que es de necesidad o conveniencia del tutelado el proyecto de enajenación, mientras que el apoderado con facultad para disponer de inmuebles puede ejercitarla extrajudicialmente, sin intervención de Juez y Fiscal.
Por ello, hoy el art. 259 Cc dispone que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda sólo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.
El Código Civil Catalán (Cccat), art. 222-44.3, en la misma línea, dispone que “el apoderado, de acuerdo con el art. 222-2.1, necesita autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente”. Alude la ley catalana al poder en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad que afecta tanto a poderes generales como especiales preventivos, a diferencia del Cc español que, como hemos visto, sólo lo refiere a este respecto al poder general, si bien los preventivos suelen ser generales en la práctica.
Más bien, la norma debería ser la inversa: no necesitar de autorización judicial sino en el raro caso de que se la imponga el poderdante expresamente. Por ello es peor la norma catalana que la de Derecho Común (por alcanzar también a los poderes especiales). Como ha aconsejado con razón Fernando Gomá Lanzón, [5]es del todo aconsejable en la mayoría de los casos, en adelante, eximir de dicha autorización judicial al apoderado para todos o algunos de los actos del nuevo art. 287 Cc.
Pero, al menos la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, aplicable a los poderes preventivos anteriores al 3-9-2021, tras sujetarlos a la nueva ley, prescribe que, cuando sean generales (los del art. 259), quedarán excluidos los arts 284 a 290 del Cc, lo cual es de agradecer y hace justicia al hecho de que antes de dicha fecha, poderdantes y notarios no podíamos ni imaginar que una futura ley encorsetase retroactivamente con restricciones judiciales los poderes preventivos.
En todo caso, la posibilidad abierta en 2003 para el poderdante de poder prever la subsistencia del poder más allá de su incapacitación tenía el doble de sentido si se entendía en su acepción impropia de la llegada de la incapacidad de hecho, aunque no hubiese sido declarada en sentencia, pues durante la incapacidad natural carecía de representante legal (tutor) el poderdante (a lo sumo podía tener uno o varios guardadores de hecho), por lo que al menos contaba con un representante voluntario (el apoderado) que cuidase de los intereses del primero. Así pues, la cláusula de subsistencia en el caso de incapacidad era de verdadera necesidad (la de ser representado) para el poderdante, en tanto que en el supuesto de incapacitación lo era sólo de mera conveniencia (de contar con una representación adicional, más ágil en su caso que la tutelar, hoy curatelar).
V. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.
En Derecho español común anterior a la Ley 8/2021, el poder subsistía por la incapacidad de hecho del poderdante, –en el sentido de que no se extinguía por dicha incapacidad-, y ello, aunque no contuviese cláusula de subsistencia, como probaba que el 1732 –con razón- no contemplase la incapacidad como causa de acabarse el mandato (de extinguirse el poder). Pero la cuestión de la incidencia de la incapacidad del poderdante sobre el vigor del poder se ha enfocado por la doctrina, los tribunales y los demás operadores jurídicos –también, los notarios-, como un problema de extinción o no extinción del poder (cuestión binaria en la que tertium non datur), lo que puede tratarse de un enfoque erróneo.
Y es que el poder subsiste y sin embargo ello no quiere decir necesariamente que continúe activo. Antes bien, puede sucederle al poder que se congele, interrumpa, suspenda, desactive, o hiberne, llegada la incapacidad (discapacidad) de hecho. Salvador García Guardiola, [6]no ve razonable sostener que el poder siga incólume pese a la incapacidad sobrevenida de hecho del poderdante. Más sensato le resulta que bien que se extinga el poder bien que se suspenda. Me he expresado en el mismo sentido en otra ocasión. [7]
La congelación obedece a la propia naturaleza del apoderamiento como generador de representación voluntaria, a diferencia de la incapacitación como causa de representación legal.
El esquema clásico del binomio representación legal/representación voluntaria era (¿sigue siendo?) el siguiente: en la legal, por definición, el representado (por menor de edad o incapaz) carece de capacidad de obrar en el instante en que el representante (padres o tutor) actúa con pretensión de heteroeficacia (sólo actúa el representante, nunca el representado). En la voluntaria, en cambio, el representado sólo ensancha mediante el apoderamiento sus posibilidades de actuación, de modo que suma a sus propios actos (autoeficacia) los de sus apoderados (heteroeficacia), de tal suerte que, en positivo, puede hacer por medio de éstos los mismos actos que puede hacer por sí solo, y en negativo, no puede hacer por mediación de sus apoderados lo que no puede hacer en persona por sí.
Dicho paradigma tradicional se ha venido en parte abajo desde el momento en que: por un lado, desde 2003, la representación voluntaria se hace inmune contra la incapacitación del poderdante, de suerte ésta ya no impide que el apoderado siga actuando heteroeficazmente siempre que exista cláusula de subsistencia (la representación voluntaria se acerca a la legal, en que puede que sólo pueda actuar el representante). Y por otro lado, desde el 3-9-2021 con Rodrigo Tena Arregui [8], los discapacitados provistos de curatela representativa pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, si cuentan con el debido discernimiento o, en su caso, apoyo en el acto concreto de que se trate, sin que se lo impida el hecho de que cuenten con curador representativo. Y se supone que desde el 3-9-2021, los antiguos incapacitados ya pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, sin que empezca para ello la sentencia de incapacitación (la representación legal toma de la voluntaria la duplicidad de que pueden actuar tanto el representante como el representado). Se desdibujan pues las diferencias de siempre entre ambas especies de representación.
Además, con la nueva ley, la representación legal queda circunscrita a los menores (sujetos a patria potestad o, en su defecto, a tutela), siendo así que los antiguos incapaces (discapacitados) se someten a curatela, pero, por un lado, subsiste la representación en los casos más graves de discapacidad (la llamada curatela representativa) y, por otro lado, en los demás casos (en que la curatela es meramente asistencial), se sigue cumpliendo el dato de que el curatelado carece de capacidad de obrar por sí solo, a diferencia de la representación voluntaria en que el poderdante sí que puede actuar por sí o por medio de apoderado.
Con todo, creemos que el añejo andamiaje conceptual de la representación que distingue entre la legal y la voluntaria sigue en pie, aunque ya no lo esté absolutamente. Continúa vigente al menos al efecto que nos ocupa: el poder de representación voluntaria sin cláusula de subsistencia no subsiste activo, de modo que llegada la discapacidad decae, aunque no haya provisión judicial de curatela. Desde que ya no puede actuar por sí el poderdante, deja de poder hacerlo por medio de apoderado, pero no porque el poder se acabe, sino sólo porque se congela, es decir, con apertura a la posibilidad de que recupere la capacidad de obrar (hoy discernimiento) el poderdante, en cuyo caso se descongela el poder, se reactiva, sale de su hibernación y, sin necesidad del otorgamiento de un nuevo poder, el apoderado puede seguir ejercitando el que, medio tempore, durante la incapacidad natural, no pudo ejercitar.
La congelación del poder no la establece ningún art. del Cc, ni nuestra jurisprudencia es clara al respecto, pero si de ello se quisiera derivar la conclusión de que el poder ni se extingue ni se congela por la incapacidad, llegaríamos al peligro de la existencia de un poder desbocado (runaway power), que se evita precisamente mediante la congelación.
VI. El peligro de la no congelación:
En el caso de subsistencia de un poder (subsistente) tras la incapacitación del mandante, como en el caso de poder (preventivo) eficaz sólo al llegar la incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste, el 1732 in fine del Cc hasta la Ley 8/2021 disponía que “el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; por lo que el peligro para el interés del poderdante que entrañaba la existencia de un poder (de representación voluntaria) paralelo (a la representación legal) y descontrolado (por Juez y Fiscal) quedaba mitigado por la posibilidad efectiva de terminación del mismo poder por orden del Juez, que podía producirse sólo si hubiera habido incapacitación del poderdante, que no antes.
En cambio, en el caso de subsistencia del poder tras la mera incapacidad de hecho del poderdante, ya no sucedía -hasta la Ley 8/2021- solamente que el poderdante ya no podía revocarlo (como apuntaba Hupka) sino que, además, tampoco podía el Juez disponer inmediatamente la remoción del poder, por muy peligroso que se hubiera vuelto para el interés del poderdante, pues el 1732 in fine Cc supeditaba dicha competencia del Juez, como vimos, a la llegada de la incapacitación. Lo que constituyó un error -¿un lapsus?- del legislador, que no quedaba compensado del todo por la posibilidad que abrían los antiguos arts. 228 y 303.1,1 Cc de instarse judicialmente la incapacitación del poderdante (cuando se tuviese conocimiento de que una persona debía ser sometida a tutela) o de que el Juez dictase medidas de control y vigilancia sobre el apoderado que fuera, a la vez, guardador de hecho.
Hasta la ley 8/2021, por tanto, representaba un mayor riesgo para el poderdante la subsistencia del poder tras la incapacidad no declarada, que la subsistencia tras la incapacitación: en ambos casos, el poderdante (incapaz o incapacitado) no podía revocar el poder, pero en el primero no contaba con un tutor o/y Fiscal que velasen por el buen uso del poder y que pudiesen impetrar del juez la remoción del poder por conducirse mal el apoderado en su desempeño.
En cambio, no hay mayor riesgo, sino el mismo, desde la Ley 8/2021, pues el art. 258.3 Cc dispone que “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador, si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador”. Que serán las del art. 278 Cc (por ejemplo, conducirse mal en el desempeño). Por lo que ya no es preciso lograr judicialmente primero la provisión de apoyos y luego la remoción del poder, sino que directamente puede solicitarse del Juez la extinción del poder por peligroso para el poderdante, obteniendo así una inmediata y más rápida protección de éste.
VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.
No obstante dicho peligro (el de la no congelación), los notarios hemos entendido -quizás con excesiva alegría y licencia interpretativas- que la permisión del legislador de 2003 ha sido no sólo la de poder inmunizar el poder frente a la contingencia de la incapacitación (el 1732 literalmente sólo se refirió hasta la Ley 8/2021 a la incapacitación, como vimos) sino también la de poder blindarlo desde antes, ya desde el advenimiento de la incapacidad de hecho, aunque aún no haya sido constatada por el Juez en sentencia (nota bene que esta segunda posibilidad nunca figuró en el tenor literal del 1732).
Tengo para mí que esta cláusula anticongelación la hemos inventado principalmente los notarios, si bien los demás operadores jurídicos, como los jueces y los registradores, por ejemplo, han respetado y secundado esta interpretación notarial extensiva y casi analógica de la posibilidad legal abierta en 2003. Se razona que, si cabe abstraer el poder de la incapacidad declarada, debe de poderse separar también de la no declarada, incluso con mayor razón, dada la situación de necesidad (de ser representado el poderdante), antes vista. Igual que el poder se extingue por la incapacitación del poderdante a menos que haya cláusula de subsistencia-continuación-no extinción (1732 Cc hasta la Ley 8/2021), análogamente, el poder se congela por la incapacidad del poderdante, salvo que exista cláusula que no será de genuina subsistencia sino de no congelación (no suspensión) de un poder, que claro que subsiste. Si el poderdante puede evitar la extinción por incapacitación mediante cláusula ad hoc, parece que no debe impedírsele que pueda asimismo impedir la congelación por incapacidad mediante la correspondiente cláusula.
En todo caso, la cláusula (de no congelación) ha de ser expresa, incluso explícita, ya que para el poderdante supone, como vimos, un cierto salto en la oscuridad, que requiere para darlo de una fiducia reforzada, de un plus de confianza en el apoderado (superior al que supone todo apoderamiento) por parte del poderdante, semejante al que entraña la cláusula de no extinción por la incapacitación. Y parecido al de otras cláusulas, como la de poder sacar copias del poder, o la de autocontratación o múltiple representación. Salto que en principio ha de dar el poderdante en el propio apoderamiento, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia de 2018 que luego veremos le permite darlo posteriormente al otorgamiento del poder, en cualquier momento entre el conferir el poder y su ejercicio, especialmente si es cercano en el tiempo a su ejercicio.
El caso es que los notarios empezamos, desde 2003, primero unos pocos y casi tímidamente, y luego, con el andar de los años, casi todos y ya con más soltura y atrevimiento a incluir como cláusula casi de estilo, rutinariamente, que el poderdante autoriza la subsistencia del poder más allá no sólo de su incapacitación sino incluso de su incapacidad de hecho, o, sin más especificación, más allá de la incapacidad.
Para hacernos a la idea de la osadía, imaginemos que de pronto los notarios empezásemos a dar por inmunes al fallecimiento o declaración de fallecimiento del poderdante poderes otorgados por éste con cláusula de subsistencia post mortem, sin ley que ampare expresamente semejante extralimitación. Cierto que el atrevimiento en el caso de la incapacidad de hecho no es tan intenso (dada la dudosa base del 1732 Cc), pero atrevimiento es en todo caso.
Así, en Derecho español común hemos desembocado en un estado de cosas similar al de la Uniform Probate Code (1969) de EE. UU., para el que el poder no es subsistente (durable), a no ser que contemple la subsistencia expresamente. Y la misma línea sigue el Uniform Durable Power of Attorney Act de 1979.
VIII. La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia
La casuística puede ser variada:
Si en el poder (primer supuesto) se dice que “subsiste tras la incapacitación del art. 1732 Cc” (como se ve en tantas escrituras en la práctica), puede defenderse que, incluido lo uno (la incapacitación), excluye lo otro (la incapacidad), de suerte que el poder, vigente desde su otorgamiento, se desactivaría (congelación) con la incapacidad y se reactivaría con la incapacitación. Con todo, acaso resulta demasiado riguroso interpretar que el poderdante desee la subsistencia del poder sólo tras la incapacitación y no entre la incapacidad y la incapacitación por más que la cláusula de subsistencia prevea la inmunidad del poder sólo tras la segunda.
Si en el poder (segundo supuesto) no se menciona el art. 1732 Cc sino que se limita a prever la “subsistencia tras la incapacitación”, entonces quizás resulte excesivo interpretar que el poderdante quiso hibernar el poder desde la incapacidad hasta la incapacitación, para descongelarlo sólo desde ésta; muy seguramente el poderdante, que quiere la trascendencia del poder más allá de cuando se constate por un Juez su incapacidad, deseará que no haya una solución de continuidad en la eficacia de su apoderamiento, que no existan tres períodos, 1º del otorgamiento a la incapacidad, 2º de la incapacidad a la incapacitación y 3º desde la incapacitación hasta el día en que pretende ejercitarse el poder; no querrá que el segundo período (el intermedio) constituya una isla (de ineficacia) en medio de dos tiempos de eficacia. A fin de cuentas, el término incapacitación en sentido vulgar también significa la llegada de la incapacidad, aunque no haya sido aún constatada por Juez.
Con todo, en ambos supuestos, primero y segundo, estamos ante una quaestio voluntatis del poderdante, de modo que puede haber indicios intrínsecos o extrínsecos al poder que lleven a la interpretación, en cada caso concreto, bien de que sólo quiso la eficacia del poder en los lapsos temporales primero y tercero, bien de que no hubiese una solución de continuidad del poder.
Pero si en el poder se dice (tercer supuesto) que “subsiste tras la incapacidad o la incapacitación”, entonces inequívocamente nunca se desactiva, ni al llegar la incapacidad, ni con la ulterior incapacitación.
Lo mismo (cuarto supuesto) si sólo prevé que subsista “tras la incapacidad” (sin mencionar la incapacitación), pues ésta sólo es la constatación judicial de dicha incapacidad que persiste tras ser declarada en la sentencia.
Hoy tras la Ley 8/2021, una cláusula idónea pues ser la de “este poder subsistirá aun en los casos de discapacidad mental del poderdante o de constitución de curatela para el mismo”.
IX. La banalización de la cuestión en la práctica.
Pues bien, se ha generalizado desde 2003 el uso de la cláusula de subsistencia en sus diversas modalidades (las cuatro vistas u otras posibles, y ya sea de no extinción, ya de no congelación), hasta el punto de quedar convertida casi en cláusula de estilo. De modo que curiosamente, si en el pasado no tan remoto la cláusula de estilo era la de las escrituras del acto representativo (de ejercicio del poder, por ejemplo, escritura de compraventa) consistente en que el poderdante conservaba la capacidad para el acto, ahora la cláusula de estilo es la que se da en las escrituras de apoderamiento –principalmente en los poderes generales-, consistiendo en la subsistencia del poder tras la incapacidad o la incapacitación.
Dicha generalización ha banalizado drásticamente la cuestión, y unida al dato ya apuntado de que el 1732 sólo ha previsto desde 1996 la extinción del mandato (poder) por la incapacitación del poderdante y en ninguna parte del Derecho positivo, ningún art. del Cc, establece la citada congelación por la incapacidad, han podido estar en el origen del aparente cambio de mentalidad (apuntado en el segundo epígrafe de este trabajo), por el que hemos llegado a pensar que todo poder sigue siendo operativo per se –aunque no contenga cláusula de subsistencia-, a pesar de la incapacidad de hecho, a menos (claro está) que el propio poderdante disponga lo contrario en el poder (la claudicación del poder en caso de advenimiento de la incapacidad del poderdante, previsión que no he visto jamás en la práctica).
Habríamos así llegado en Derecho español común al mismo estado de cosas del Uniform Power of Attorney Act de los EE. UU. (2006) [9] que dispone en su section 104 que “a power of attorney created under this (act) is durable, unless it expressly provides that it is terminated by the incapacity of the principal” (todo poder subsiste, a menos que expresamente prevea su terminación por la incapacidad del poderdante).
Lo cual constituye un craso error y una desviación respecto de la recta doctrina, por la que en Derecho Común español el poder subsiste, pero se congela con la discapacidad, salvo cláusula anticongelación.
Don´t ask, don´t tell fue una política de las Fuerzas Armadas de los EE. UU. desde 1994 hasta 2011, por la que al Ejército le estaba prohibido preguntar acerca de la orientación sexual de sus aspirantes o miembros, y a éstos decir que eran homosexuales o bisexuales. Fue una superación de la política anterior que vedaba el acceso de homosexuales y bisexuales al ejército. Desde 2011 se sigue sin inquirir por parte de las autoridades, pero ya no está prohibido a los miembros hablar abiertamente de su sexualidad.
Pues bien, algo parecido a dicha política intermedia parece estar produciéndose entre nosotros los notarios en el tema que nos ocupa: no es que esté prohibido preguntarle al apoderado si el poderdante sigue teniendo su facultad cognitiva incólume, si bien (mejor no preguntes) vivimos como aconsejable no inquirir sobre el particular (don´t ask) y el hecho es que no le preguntamos, para no complicarnos; y tampoco está prohibido que el apoderado nos confiese la falta de discernimiento del poderdante, pero preferimos que no nos diga nada sobre el estado cognitivo del mismo (don´t tell). Por lo que la incapacidad (léase discapacidad mental) sobrevenida de los poderdantes no está impidiendo en la práctica el otorgamiento de escrituras por poder, aunque no exista cláusula de subsistencia.
El siguiente paso sería superar el no preguntes, ni digas (la praesumptio hominis que, supongo que, sin darnos cuenta, hacemos los operadores jurídicos de que el poder subsiste mientras el poderdante no haya establecido su claudicación) por la vía de establecerse legalmente la praesumptio iuris tantum de eso mismo (el poder subsiste mientras no se diga lo contrario). Nunca llegaremos a la presunción iuris et de iure (el poder subsiste siempre, sin posible prueba en contrario, sin admitirle al poderdante que establezca su claudicación), pues el espíritu de la Convención de la ONU de 2006 y de la Ley 8/2021 sobre discapacidad es que prevalezca siempre la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado.
X. La cuestión en la Ley 8/2021 de discapacidad
La Ley 8/2021, que aspira a adecuar la legislación española a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006, subscrita por España), con el art. 256 Cc, viene a reconducir al Derecho común por la buena senda, al disponer que “el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Se trata del primero de los siete artículos que el Cc dedica a los poderes y mandatos preventivos, pero cabe interpretarlo referido a todo apoderamiento, de modo que un poder cualquiera únicamente será un poder subsistente (y, por ende, preventivo en sentido lato) si cuenta con cláusula de subsistencia expresa. O, dicho en negativo, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se ve necesitado de apoyos. No tiene sentido que del art. 256 se interprete el “podrá” como potestativo: antes bien debe entenderse como “deberá” incluir la cláusula si el poderdante quiere que subsista.
La palabra subsistencia empleada por el art. 256 Cc no es la más afortunada. En realidad, quiere decir no congelación, puesto que la misma Ley 8/2021 imprime nueva redacción al art. 1732 Cc que sigue sin contemplar la discapacidad de hecho como causa de acabarse el mandato. Por lo que la cláusula de subsistencia lo es de no congelación tanto en caso de provisión judicial de apoyos como en el de necesidad extrajudicial de apoyos-. Sólo así se compadecen los nuevos 256 a 262 por un lado y el 1732 por otro lado.
Por tanto, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se vea necesitado de apoyos: durante la discapacidad queda hibernado y, llegada la provisión judicial de curatela se extingue (art. 1732 Cc). En cambio, en caso de poderes preventivos, art. 258.1 Cc “los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tantos si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.
Nótese que el 256 Cc no habla de la eventualidad de que en el futuro el poderdante se vea constituido en curatela, es decir, no contempla el momento judicial de la provisión de apoyos como supuesto por el que subsiste el poder (si hay cláusula de subsistencia) o no subsiste (si falta tal cláusula). Sino que, para el art. 256 Cc, el umbral para juzgar la subsistencia o no del poder (en función de que haya o no cláusula de subsistencia, respectivamente) se halla en la eventualidad de que en el futuro el poderdante sea vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad, es decir, en el advenimiento extrajudicial de la discapacidad natural, haya o no resolución judicial de apoyos. En esto se separa la ley 8/2021 respecto del anterior Cc cuyo art. 1732 miraba únicamente a la incapacitación sobrevenida (judicial) del poderdante como causa de extinción del poder (si no hay cláusula de subsistencia) o no extinción del poder (si se da tal cláusula).
En caso de recuperación del discernimiento (antigua capacidad de obrar) por parte del poderdante, declarada por el apoderado al notario dicha recuperación, el poder se descongela y reactiva, precisamente porque previamente sólo se congeló (no se extinguió) por discapacidad sobrevenida y por no contar con cláusula de no congelación. [10]
Cuando un poder decae por falta sobrevenida de cognición, ¿vale al menos como delación informal de autocuratela?, ¿sirve como designación de asistente (de los del art. 226 Cccat) o como elección voluntaria de apoyo, que podrá cuando menos asistir al poderdante en sus actos? Parece evidente que no podrá representarle ni con representación voluntaria ni legal, pero sí asistir, sobre todo, cuando además de ex apoderado, sea guardador de hecho del discapacitado.
XI. La cuestión en el Derecho Catalán.
Del art. 222-2 Cccat, que data de 2010, por Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, regulador del llamado “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, también se desprende la citada doctrina por la que el poder decae, salvo cláusula en contra, llegada la incapacidad de hecho.
En su párrafo 2º establece que “el poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder”.
Repárese en que la pérdida sobrevenida de la capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder pero sólo si el poder se confiere caracterizado como “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, que es como reza el título del art. 222-2. A mayor abundamiento, el 222-2.1 habla de haberse “nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” pero subraya que haya sido “a tal efecto” nombrado, esto es, para el caso en que “por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas”.
Luego, sensu contrario, los demás poderes (no preventivos ni de subsistencia de efectos) decaen. Sólo que decaen por extinción, que no por suspensión, pues el 222-2.2 habla de extinción expresamente, a diferencia del Derecho Común anterior a la Ley 8/2021 (en ésta el art. 256 alude a que el poder subsiste, pero, coordinándolo con el 1732, parece referirse a que subsista activo, es decir, que no se congele).
Las tres normativas (Cc hasta 2021, Cc tras 2021 y Ccat) coinciden en el patrón de que el poder decae ya desde la incapacidad, salvo que el poderdante disponga otra cosa.
XII. Una situación análoga: el poderdante ausente.
Para las personas ausentes el 183 Cc, por un lado, amplía de uno a tres años desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde la desaparición, el plazo para considerar en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia, en función de no haya dejado o haya dejado encomendada a un apoderado la administración de todos sus bienes. Lo cual va en la misma línea que el Cccat antes visto cuyo art. 222-2.1 dispone que “no es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” [11]. Cuando el ausente cuenta con quien –como apoderado- le gestione su patrimonio, huelga la representación legal, a menos que la ausencia se prolongue más de tres años, como al incapaz no le era hasta la Ley 8/2021 imprescindible un tutor si disponía de un representante voluntario que lo guarde, como al discapacitado no le es necesario un curador (ni asistencial ni representativo) cuando cuenta con apoderado, al menos, con poder general. Así, con el art. 249 Cc tras Ley 8/2021 las medidas legales o judiciales de apoyo a las personas con discapacidad “sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.
Por otro lado, el 183 Cc dispone in fine que “inscrita en el Registro central la declaración de ausencia, quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. En realidad, según alguna doctrina, basta con la resolución judicial de ausencia, sin tener que esperar a la inscripción en el Registro Civil y donde dice mandatos léase poderes. Lo que recuerda al 1732 cuando decía hasta la Ley 8/2021 que la incapacitación (la resolución judicial, aunque aún se no se hubiese inscrito en el RC) extinguía el mandato (léase el poder), o recuerda al actual 1732 por el que se acaba el mandato no preventivo cuando se constituya en favor del mandante la curatela representativa (de nuevo, aunque aún no se haya tomado razón de ésta en el RC). El 183, a diferencia del 1732, no contempla la posibilidad de que el poderdante haya inmunizado su poder, al otorgarlo, frente al riesgo de ausencia o declaración de ausencia mediante una cláusula de subsistencia; ni siquiera que pueda el poderdante prolongar más allá de tres años (por ejemplo, a diez años) la vida de su poder. Y es que no parece dispositiva (sino imperativa) la regulación de la ausencia en el Cc, de suerte que una persona tampoco puede disponer (p.ej. en escritura pública a inscribir en el RC) que sea preciso el transcurso de más de tres años (por ejemplo, diez) para que se le considere en situación de ausencia legal cuando desaparezca. ¿Podemos imaginar que los notarios empezásemos atrevidamente a poner en los poderes cláusulas de subsistencia más allá de los tres primeros años de ausencia a poderdantes que se embarcan en navíos para travesías arriesgadas o que van a guerras en países remotos? Pues algo parecido es lo que hemos venido haciendo los notarios hasta el 3-9-2021 con las cláusulas de subsistencia más allá de la discapacidad de hecho, no declarada judicialmente.
Antaño la doctrina concebía al ausente declarado como un estado civil, es decir, como circunstancia modificativa de la capacidad de obrar de la persona en el sentido de suspenderla, quedando suplantado el ausente por su representante legal, de modo que la ausencia se emparentaba directamente con la incapacidad; pero desde Díez Picazo se separa la ausencia de la incapacidad y ya no se habla de estado civil sino de situación transitoria en que se hace preciso guardar los bienes del ausente, que no ve congelada su capacidad de obrar, que conserva intacta de modo que puede seguir obrando válidamente allí donde se encuentre (si es que aún vive), como parece desprenderse del 188.2 Cc (“si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” (lo que es aplicable tanto a las ventas que hizo el ausente antes como las realizadas durante su desaparición).
En realidad, con la evolución de la doctrina, la ausencia pasa a relacionarse más con la muerte que con la incapacidad. A diferencia de la mera desaparición, con la ausencia ya no sólo hay ignorancia de ubi sit (dónde está la persona desaparecida), sino de ubi sit et an sit (dónde está y si está), es decir, se empieza a sospechar que esté muerto el ausente, y la muerte extingue sin género de dudas todo poder. Aquí (en la sospecha de fallecimiento) se fundamenta la antedicha imperatividad del régimen de la ausencia, la razón por la que no le cabe al poderdante prolongar la vigencia de su poder (si fuese la ausencia una cuestión de falta de discernimiento, el régimen sería dispositivo, como vimos).
¿Y quid iuris, qué sucede en Derecho con el ausente no declarado judicialmente (han transcurrido ya tres años de la desaparición)? Con mayor razón que con el ausente declarado, si vive y conserva el discernimiento podrá –dondequiera que se encuentre- 1º, seguir actuando por sí (188.2); 2º, si tiene dado poder, podrá incluso revocarlo y enviarles copia de la escritura de revocación tanto al ex apoderado como a los terceros con los que éste pueda contratar, así como al Registro Civil que tiene inscrito un poder preventivo (art. 223 Cc, art. 46 ter LRC 1957 y art. 77 LRC 2011) y en caso de ser empresario individual, también al Registro Mercantil. Y, 3º, si prefiere conservar el poder ¿podrá seguir actuando por medio del apoderado? Con el 183 Cc podríamos pensar que a los tres años se suspende el poder, pero sólo declarada la ausencia por el Juez (o sólo inscrita la declaración) se le tiene por extinto. ¿Puede/debe un notario dar por bueno el poder general conferido por un desaparecido, haciendo más de tres años de la desaparición, incurso ya por ende en situación de ausencia legal, en caso de no haberse declarado judicialmente ésta o en caso de no haberse inscrito tal declaración? Creemos que sí: si nos atenemos al 183, no hay congelación ni extinción del poder a los tres años de la desaparición, sino que sigue en pie y activo, por más que se dude de si sigue vivo el poderdante (no debería caber un poder de efectos post mortem; todo poder decae con la muerte del poderdante sin que quede convertido en albaceazgo). Por ello, creemos que, con todo, el ausente no declarado puede continuar obrando válidamente por medio de su apoderado pese a que hayan pasado tres años de su desaparición, mientras no haya sido declarado ausente.
A diferencia del discapacitado no declarado, que ni puede actuar por sí (sin el debido apoyo), ni puede revocar el poder, ni actuar por medio de apoderado (el poder está congelado, a menos que haya cláusula anticongelante). Luego como vemos no existe en efecto, tanta analogía entre ausencia e incapacidad.
XIII. Excepciones a la congelación del poder.
1ª, No se congela no sólo si hay cláusula anticongelante (de subsistencia para tras la discapacidad), sino tampoco si, no habiéndola, el poder se confirió como irrevocable, a menos que el poderdante prevea, junto a la irrevocabilidad, la claudicación del poder por discapacidad, lo que no será frecuente. El TS en su antes aludida sentencia de 2018 que veremos se muestra generoso a la hora de apreciar la voluntad anticongelante del poderdante aunque no exista cláusula explícita al respecto, luego, formalismos aparte, parece que también puede inferirse de la cláusula expresa de la irrevocabilidad dicha voluntad de subsistencia del poder como activo pese a la discapacidad sobrevenida del poderdante tanto si suscitan la provisión de apoyos como si no. Da igual que el poderdante no pueda revocar el poder, ya sea por devenir discapacitado, ya por haber configurado el poder ab initio como irrevocable (renunciando a la facultad de revocarlo). Así que, siendo irrevocable el poder, el notario habrá de autorizar la escritura del acto representativo, aunque conozca de la discapacidad sobrevenida del poderdante y éste no haya establecido cláusula de subsistencia, tanto si se judicializa un apoyo como en caso contrario.
2ª, Otra posible excepción hasta la Ley 8/2021 venía por razón de la utilidad del acto representativo para el poderdante guardado de hecho, de modo que la actuación del apoderado guardador de hecho resultaba inatacable, ello, aunque existiera discapacidad sobrevenida del poderdante y no hubiese cláusula de subsistencia. Y es que el 304 Cc anterior disponía que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.
Pero por grande que fuese la apariencia de utilidad para el presunto discapacitado que presentase el acto que pretendía realizar ante notario el guardador de hecho, no creo que el notario pudiera juzgar la existencia de dicha utilidad (siempre sería un prejuicio, antes que un verdadero juicio) ni en consecuencia autorizar la escritura del acto, ni siquiera advirtiendo de la eventual impugnabilidad del acto en caso de prueba de su inutilidad.
Y no sólo quedaba impedida la actuación notarial para con el guardador de hecho, sino que también resultaban disuadidos los terceros que quisieran contratar con el guardado de hecho, porque, como señalan los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, “paradójicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori que beneficia al guardado puesto que impone que sólo surtan efectos en su esfera jurídica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque ¿quién se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?”. [12]
La Ley 26/2015 reformó el art. 303 del Cc estableciendo que “cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”, con lo que ya en 2015 se potenció la figura del guardador de hecho y dio juego ante notarios, porque éstos –dejando de lado la cuestión de la utilidad o no de la actuación del guardador de hecho- ya podíamos interactuar con éste por medio de la resolución judicial que le confería facultad representativa. Aunque en los cortos seis años de existencia de dicho precepto (fue derogado por la Ley 8/2021), no tuvo aplicación práctica, al menos permitía en Derecho positivo que el poder no preventivo congelado por la discapacidad sobrevenida del poderdante (por no haber cláusula de subsistencia) y conferido al guardador de hecho tuviese aplicabilidad notarial.
Y ésta es la línea en la que ha profundizado la Ley 8/2021 con el guardador de hecho, elevando aún más la potencia de esta figura: téngase en cuenta que tantas veces el apoderado no preventivo y sin cláusula de subsistencia es precisamente quien guarda de hecho al poderdante discapacitado. Pues bien, el vigente art. 264 Cc prevé que “cuando excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria…podrá comprender uno o varios actos… y no será necesaria cuando realice actos jurídicos sobre bienes…que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.
3ª, La otra excepción viene del 1738 Cc español, que protege al apoderado y al tercero cuando son ambos de buena fe, desconocedores de la discapacidad sobrevenida del poderdante; y aunque lo hace para el supuesto de acabarse el mandato, o sea, de extinción del poder, también, y con mayor razón, habrá de aplicarse cuando haya una mera congelación (suspensión) del poder.
El 1738 requiere en efecto de la doble buena fe, del apoderado y de los terceros, y así lo sanciona nuestro TS en sus últimas sentencias al respecto[13], a diferencia de otros ordenamientos que sólo exigen ora la buena fe de los terceros (art. 1967 CC argentino, en relación a terceros, cuando ignoren sin culpa la cesación del mandato, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvos sus derechos contra el mandatario si éste sabía de la cesación del mandato”), ora la buena fe del apoderado (art. 2008 Cc francés: lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido).
Habida cuenta de la cercanía para con el poderdante que suele mantener el apoderado, sea por razones familiares, sea de amistad, en Derecho Común español no les será difícil al poderdante o su curador o los causahabientes del poderdante probar la mala fe ya del apoderado ya del tercero; la buena fe de ambos parece que ha de presumirse, de modo que la carga de la prueba en contra recae sobre el poderdante. [14]Es por ello que la cuestión de si el poder continúa operativo tras la discapacidad no salvada mediante cláusula de subsistencia cobra una altísima importancia práctica en Derecho Común, pues será raro que venga mitigada la inoperancia del poder (si se sostiene que queda congelado) por esa norma de protección del tráfico que es el 1738 Cc español.
En todo caso, el 1738 Cc no da juego a notarios y registradores (plano extrajudicial), pues no pueden los primeros autorizar escrituras conociendo de la discapacidad sobrevenida del poderdante, basándose en la ignorancia de la misma por parte del apoderado y el tercero contratante. Obviamente, si el notario sabe que el poderdante ha perdido su facultad cognitiva, con mayor razón en la práctica estará al tanto el apoderado. La incumbencia del 1738 a nuestro caso se ciñe al mundo judicial.
XIV. La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo
Edurne, esposa de Abel, tiene poder notarial de éste, con facultad para segregar y donar (suponemos que era un poder general), conferido en 1971. El 9 de agosto de 2010, teniendo Abel anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, Edurne, en uso del poder, otorga escritura pública de segregación y donación de una finca de Córdoba a Federico, nieto de ambos (poderdante y apoderada). Abel fallece ese mismo día, posteriormente al otorgamiento de la escritura. Tres o cuatro semanas antes de fallecer, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su fallecimiento y expresó su voluntad de hacer dicha donación. Y, mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad, le pidió a su esposa que fuera al notario para el otorgamiento de la escritura. La demora en otorgar la escritura vino dada por la imposibilidad de realizar inmediatamente la segregación previa a la donación (barruntemos que no disponían aún del certificado de la licencia de parcelación). Covadonga (imaginemos, a falta de datos, que es hija de poderdante y apoderado, y heredera del poderdante) demanda la declaración de nulidad de la segregación-donación por, a su juicio, haberse extinguido el poder al encontrarse el poderdante en situación de incapacidad natural al tiempo del ejercicio del mismo. Obviamente, el poder, dado el año de su otorgamiento (1971), no estaba blindado con cláusula de subsistencia.
El juzgador de primera instancia desestima la demanda, de modo que da por válidas la segregación y donación realizadas por medio de apoderado, pero 1º, “no acude, como ratio decidendi de la sentencia, a exigir para la extinción del mandato la incapacitación judicial del mandante”, es decir, no excluye que la incapacidad natural del poderdante también puede hacer decaer el mandato-poder (como la incapacitación), sin entrar a plantearse ni concretar si la decadencia es por extinción o por suspensión; 2º, tácitamente entiende que el poder no decae, sin embargo, aunque sobrevenga la incapacidad natural, en caso de voluntad probada del poderdante hacia la subsistencia del poder; y deduce dicha voluntad de los citados hechos probados de que, de un lado, “tres o cuatro semanas antes de su fallecimiento, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su hipotético fallecimiento” y “expresó su voluntad positiva” de donar al nieto; y, de otro lado, “mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad le pidió a su esposa que fuera al Notario para el otorgamiento de las escrituras”.
Así que lo novedoso del caso es que se estima que dicha voluntad de subsistencia del poder puede resultar no sólo del tenor-texto del poder (cláusula expresa de subsistencia en la escritura de apoderamiento), sino también de cualesquiera medios intrínsecos o extrínsecos de prueba, e incluso de actos del poderdante posteriores al otorgamiento del poder (1971) y anteriores al acto representativo (2010), que evidencien que el poderdante quería la subsistencia del poder pese a la incapacidad. Yo creo que el juez más bien presume (praesumptio hominis) la voluntad (presunta) de Abel de subsistencia de su poder más allá de su capacidad de obrar, infiriéndolo de la voluntad de Abel de donar y de donar por medio de su esposa la apoderada. Como si el fin (donar) justificase –a toda costa- el medio (subsistencia del poder pese a la incapacidad del poderdante).
La sentencia de primera instancia afirma lo dicho “llevándose a cabo una interpretación sociológica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (1971), conforme al art. 3.1 CC”, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el 1732. Pero dicho tiempo no es 1971 sino 2010, un tiempo en que los poderes pueden ser inmunizados por el poderdante en el propio poder frente al riesgo de decadencia por incapacidad sobrevenida del poderdante, lo que no cabía en 1971. Con ello, el juzgador parece querer decir que, con los poderes anteriores al 20 de noviembre de 2003 (entrada en vigor de la Ley 41/2003 que permite la citada inmunización), el intérprete ha de ser más generoso que para con los otorgados desde entonces en punto a la apreciación de una eventual voluntad del poderdante de subsistencia del poder más allá de su incapacidad o incapacitación, porque los anteriores poderdantes y notarios no podían imaginar que el legislador permitiría a los primeros dicho blindaje del poder frente a la eventualidad referida, por lo que no pudo expresar su voluntad de subsistencia por medio de cláusula ad hoc en la propia escritura de poder. Lógicamente, dicha amplitud de miras sólo puede tenerla un Juez o Tribunal, que no un notario ni registrador, sobre todo si la voluntad antedicha se pretende probar por medios extrínsecos y/o posteriores a la escritura de apoderamiento.
La segunda instancia también desestima la demanda. Afirma que la sentencia de instancia (primera instancia) “viene a dar a este poder…el mismo tratamiento que nuestra legislación da a los denominados “poderes preventivos” introducidos tras la reforma operada por la Ley 41/2003, que, modificando el artículo 1732 del Código Civil, permite que la incapacitación sobrevenida del mandante no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor”. Acierta la Audiencia Provincial cuando afirma que el poder se tiene por subsistente tras la incapacidad igual que o análogamente a los poderes preventivos con efectos inmediatos que subsisten tras la incapacitación, como acierta, pero sólo a medias cuando dice que “tampoco cabe derivar del art. 1732 Cc la extinción del poder en cuanto que habla de incapacitación, no de incapacidad” (a mi juicio, la incapacidad no extingue el poder pero tampoco lo conserva intacto y activo, sino que lo congela).
El recurso de casación se basa en un único motivo: la vulneración del art. 1732.2 Cc y la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales: unas consideran (como la recurrente) que la incapacidad natural también (como la incapacitación) extingue el mandato, frente a otras que exigen la declaración judicial de la incapacidad para que se extinga el mandato (sólo la incapacitación extingue). El TS no se moja en favor de una u otra: rechaza la tesis de la AP de que la incapacidad mantiene incólume el poder (no lo extingue, porque sólo la incapacitación extingue) pero no por sí misma (no por falsa) sino porque perjudicaría a la actora-apelante (reformatio in peius) más todavía que la sentencia de primera instancia. Para defender la donación (el acto representativo) no necesita decir que la incapacidad conserva íntegro el poder: le basta con decir que, aunque lo extinguiese o suspendiese (el poder), habiendo voluntad de subsistencia, subsiste el poder (como dice la sentencia de la primera instancia). El Supremo desestima el recurso y con éste la demanda, que decae por ende tanto en las dos instancias como ante el Alto Tribunal.
Crítica merece para notarios y registradores la doctrina de esta sentencia si se trata de aplicarla en el plano extrajudicial: la voluntad de subsistencia (de no congelación) del poder ha de resultar (literosuficiencia) del propio tenor del poder (constancia intrínseca) dado en escritura pública, que no de medios extrínsecos, que sólo pueden apreciar con plena cognición Jueces y Tribunales en el plano judicial, cuando se ventile el asunto de la validez o nulidad del supuesto acto representativo. Y menos aún podemos los funcionarios encargados de la seguridad jurídica preventiva valorar la voluntad sobrevenida del poderdante –v.gr. 40 años después de otorgado el poder- de blindarlo frente a la discapacidad ulterior del mismo, sino que habría de dar un nuevo poder con dicha cláusula de inmunidad.
XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.
Vista la sentencia antedicha, ¿los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003, especialmente los generales en favor del cónyuge o pariente, subsisten pese a no contener –porque no había pie en el Cc de entonces para que existieran- cláusula de subsistencia o de no congelación? ¿Cabe y debemos presumir que el poderdante quiso la no congelación, al menos mientras no se pruebe una voluntad de claudicación por incapacidad sobrevenida?
Los hechos preteribles como los futuribles son complicados de afirmar.[15] ¿Cuántos poderdantes anteriores a 2003 habrían blindado sus poderes frente al riesgo de discapacidad de hecho sobrevenida de haber sabido que podían hacerlo legalmente? Mi experiencia como notario en activo es que casi ningún poderdante de poder general a favor de cónyuge o hijos rechaza prorrogarlo expresamente más allá de su discapacidad, por más que le advierta del riesgo inherente de no poder controlar entonces el buen uso que se haga del poder. Casi todos prefieren dar ese salto en la oscuridad, pero creo que lo hacen porque, igual que nadie piensa en morirse (se mueren los demás, no yo), nadie piensa que le va a suceder que pierda el uso de la cabeza realmente. Quizás por respeto a ese potencial poderdante que no habría deseado que el poder siguiera operativo tras la discapacidad, debemos equiparar los poderes anteriores a 2003 a los posteriores a 2003, de suerte que, si no se desprende del tenor del poder la voluntad de subsistencia, no deberán tenerse por operativos, al menos en el plano extrajudicial de notarios y registradores. Otra cosa es el plano judicial como hemos visto en la sentencia de 2018 del TS antes expuesta.
Conclusión:
La sobrevenencia de la discapacidad natural del poderdante en Derecho común –tanto el vigente como el anterior- no extingue, pero congela el poder, salvo que exista cláusula en contrario –anticongelante-, la cual, sin embargo, no ha de ser sacramental, sino que puede inferirse del tenor del apoderamiento.
Conforme al art. 1259.1 Cc “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”, y no está autorizado quien tiene poder congelado. Y art. 1259.2 Cc “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. El discapacitado sobrevenido podrá ratificar por sí si recupera el discernimiento. Parece que, si es provisto judicialmente de apoyo a su capacidad jurídica, puede ratificar por medio de su curador representativo o asistido por su curador asistencial. [16]
Por razón de dicha nulidad del 1259 (acto in fieri), lo cierto es que cuando al notario le consta que el poderdante ha perdido el discernimiento y no existe cláusula de subsistencia, debe abstenerse de autorizar o intervenir el documento del acto representativo (por ejemplo, el contrato). Y es que, por mucho que por razones formales el TS Sala 3ª, sección 6ª en sentencia de 20 de mayo de 2008 haya anulado la norma del art. 145 del Reglamento Notarial “el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio…3º.. la representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica…no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificación o sanación el notario podrá autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme al artículo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes: a) que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y b) que todos los comparecientes lo soliciten”. Ya que el mismo artículo 145 sigue en pie en su párrafo 1º cuando dispone que “la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que…el otorgamiento se adecua a la legalidad.”
Conviene que en la reseña de la representación ex art. 98 Ley 24/2001, el notario (y el registrador vele por ello) deje constancia de que el apoderado declara la persistencia del discernimiento del poderdante, además de que sigue vivo. Se trata sin más de retomar la sana tradición que hemos abandonado inconsciente y acaso interesadamente los notarios.
[1] Josef Hupka (1875-1944), Profesor de la Universidad de Viena, en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos”, página 364 de la edición española, editorial “Revista de Derecho Privado”.
[2] Hoy, por Ley 8/2021 española. el nº 4 del art. 1732 del Código Civil dispone que se acaba el mandato “por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición”.
[3] Y, art 1984 del Código Civil Argentino, la incapacidad del mandante…que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que…pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos. O el uruguayo, art. 2086.7º, el mandato se acaba por la incapacidad sobreviniente de uno u otro (mandante y mandatario). Otros Códigos hablan de interdicción del mandante como causa de acabarse el mandato (art.2163 del chileno; art. 2189 del colombiano; art. 2595 del mejicano), si bien la interdicción alude a la incapacitación antes que a la incapacidad.
[4] Rodrigo Tena Arregui, Notario, en su artículo “el juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”, página 52, de la Revista El Notario del Siglo XXI nº 99.
[5] Fernando Gomá Lanzón, Notario, en la Revista “el Notario del siglo XXI” nº 99 (septiembre-octubre 2021, “el poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”).
[6] Salvador García Guardiola, Notario en su colaboración (Tema 10, “el mandato”) a la obra colectiva Instituciones de Derecho Privado, promovida por el Consejo General del Notariado.
[7] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006 https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-6/3031-y-si-el-poderdante-deviene-incapaz-de-hecho-0-16408657949798422
[8] En el artículo citado en la nota 4 de pie de página.
[9] Uniform Power of Attorney Act de los EEUU, completada en 2006 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws y recomendado a los diversos Estados, pero aún no asumida ampliamente.
[10] El 258.2 Cc prevé otra causa de decaimiento de los poderes distinta de la sobrevenencia de falta de discernimiento: “cuando se hubieren otorgado” –los poderes preventivos o subsistentes- “a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste”. Y dicha causa de extinción rige también para los poderes y mandatos preventivos (y subsistentes) otorgados con anterioridad a la entrada en vigor” de la Ley 8/2021 (el 3 de septiembre de dicho año) ya que, por la transitoria tercera de la misma ley “quedarán sujetos a ésta”. Va en la línea del art. 102.2º Cc desde 1981, por el que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio”, “quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”; y “a estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”. La línea es parecida pero no igual, ya que, en punto a los poderes preventivos, al Cc le importa la separación de hecho (y no tanto la judicialización de la misma) y se aplica no sólo a parejas casadas sino también a las more uxorio. El caso es que hoy cuando una persona emparejada pretenda usar de un poder preventivo dado por su pareja, habremos de que recoger en el instrumento la declaración responsable del apoderado de que no ha cesado su convivencia con el poderdante. De modo semejante a cómo en los poderes no preventivos (sin cláusula de subsistencia) deberíamos los notarios continuar con la tradición de plasmar en el documento la manifestación bajo su responsabilidad del apoderado de que no ha perdido el discernimiento el poderdante, tal como reivindico en este artículo.
[11] si bien el 222-2.3 deja abierta la posibilidad de que “en interés de la persona protegida” llegue “a constituirse la tutela”, en cuyo caso “la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”. Es decir, con un “poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, que es el título de dicho art. 222-2, se hace innecesaria la tutela, pero no se prohíbe su constitución.
[12] los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, en su artículo “La guarda del hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021”, en el nº 99 de la Revista El Notario del Siglo XXI.
[13] SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).
[14] La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse, según la Resolución de 20 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
[15] La primera ley del divorcio de nuestra democracia, la de 7 de julio de 1981, en su disposición adicional décima (segunda regla), se refiere a “quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal”, es decir, al hombre y mujer unidos de hecho more uxorio que no pudieron divorciarse del matrimonio de uno o ambos convivientes, presumiendo sin posible prueba en contra que, de haber podido divorciarse, se habrían divorciado y casado de nuevo, por lo que “acaecido el fallecimiento de uno de ellos, el otro tendrá derechos a los beneficios de la Seguridad Social (la pensión de viudedad). El notario Rodrigo Tena, antes de la Ley de julio de 2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo, se planteaba si los homosexuales unidos more uxorio pudieran casarse, cuántos lo harían y cuántos seguirían en unión de hecho. ¿Cabe aplicar la disposición adicional décima antes vista a dichas uniones de hecho homosexuales con muerte de uno de ellos/ellas antes de entrar en vigor la Ley de 2005?
[16] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, en el citado artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006, he defendido que los contratos del discapacitado hechos por sí mismo son anulables, a menos que haya tal falta de intelección-volición en el discapacitado que no pueda hablarse en absoluto de consentimiento (ni viciado ni no viciado) en cuyo caso habría nulidad de pleno derecho. El Cc en su art. 1301.4º (por Ley 8/2021) sólo contempla la nulidad relativa: “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” son anulables en los cuatro años desde la celebración del contrato. Lo creo aplicable tanto al discapacitado provisto de apoyos de los que prescinde para contratar por sí, como al discapacitado desprovisto de apoyos que igualmente contrata por sí. Con todo, del 1261.1º Cc se sigue que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes.
ENLACES:
- Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad: resumen y enlaces.
- STS 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo
- La vuelta a la «in iure cessio»
- El reconocimiento de complacencia ante notario
- La gestación subrogada.
- La doble maternidad y el artículo 44.5 de la Ley del Registro Civil
MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021 – POR MATERIAS – LISTADO CRONOLÓGICO
Tarancón, Ayuntamiento, Palacio del Duque de Riánxares (Cuenca). Por Malopez 21
