INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.

Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Derecho de información: preliminares.

El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su  distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).

La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades  señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.

Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).

Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la  impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.

Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos.  Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.

Derecho de información: sentencia del TS.

Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 5 de octubre de 2021, en el recurso  5547/2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Hechos de la sentencia.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:

— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;

— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;

— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;

— nombramiento de administrador social.

En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.

Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.

Impugnación de acuerdos.

Dos socios  formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.

La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.

Primera instancia.

En primera instancia se estima en parte la demanda porque  (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).

Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.

 La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.

Sentencia de la Audiencia.

La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.

Casación.

La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.

Derecho de información: se denuncia la infracción del art. 204.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en relación con el art. 197.1 LSC.

Se fundamenta en que la información solicitada carece  de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”.  El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.

A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.

Decisión de la Sala:

1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene  en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en  este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y  el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.

2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.

3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del  derecho de información  “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

4.- Sobre ello dice  que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de  un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».

5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.

6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.

7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.

9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.

Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho:  Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.

A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.

Conclusiones.

Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:

Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.

Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.

Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.

Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.

Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.

Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.

Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.

Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).

Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen las doce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.

— La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.

Ir al archivo especial, con esquema, resumen y enlaces.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que  se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

— La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

— La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo  del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota  marginal de expedición de certificación dominio y cargas.

— La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT,  alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es  susceptible  de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.

— La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a  un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los  requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.

— La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.

— La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

— La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad  reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

— La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

— La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.

— La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat

— La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.

— La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

— La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.

— La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

— La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

— La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.

— La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

— 365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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