SOBRE LA VEJEZ Y EL DERECHO

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 

 Dejó escrito CICERÓN hace más de dos mil años que “el fin óptimo de la vida es aquel en el que, con la cabeza en plenas facultades y los sentidos en funcionamiento, la propia naturaleza disuelve lo que ella misma ha unido“, sabias palabras que expresaban el desiderátum de que la vida concluya cuando corresponda según la naturaleza y en pleno uso de nuestros sentidos y de nuestro intelecto.

 Todos nos congratulamos del aumento espectacular de la esperanza de vida y, como señala STEVEN PINKER, no solo en los países desarrollados. La medicina y la educación sanitaria lo han facilitado.

 Claro que tampoco se trata sólo de vivir más años sino de vivir en mejores condiciones, no a modo del mito griego TITONO al que Zeus concedió el don de la inmortalidad y no el de la eterna juventud y cuya existencia postrera fue un suplicio. Vivir más y vivir mejor.

 Pero la prolongación de la vida plantea una problemática específica, por un lado, respecto de las necesidades, y por otro respecto de las “capacidades y aptitudes” específicas de las personas en esa situación.

 Todos sabemos que cada vez es más elevado el porcentaje de población mayor y que cada vez van a representar un sector más numeroso de nuestra sociedad. Tenemos una realidad social distinta a la de hace años y el derecho en todas sus ramas tiene, y debe, regular los problemas que ello plantea.

 Esta pequeña reflexión, al hilo por cierto del próximo congreso notarial sobre la materia en mayo del 2022 en Málaga, me surge al leer la recientemente publicada Ley 8/2021 sobre situación jurídica de las personas en situación de discapacidad que, como señala mi admirado colega y amigo CARLOS MARÍN, no está pensada específicamente para las personas mayores, pero, añado yo, se va a aplicar posiblemente mucho más a éstos últimos que a otros.

 La sociedad va progresando y así encontramos leyes que protegen a colectivos específicos como los menores (Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero) o los discapacitados (la citada Ley 8/2021) y, pregunto yo, ¿debería haber también una ley específica para los mayores?

 Debe quedar claro que las presentes reflexiones se circunscriben exclusivamente al ámbito civil y dentro del mismo me obligan a plantearme si los derechos civiles de este tipo de personas reciben la cobertura jurídica que merecen.

 Creo que dicha situación social específica plantea dos preguntas a las que no se si el derecho civil actual contesta adecuadamente: la primera es si las cuestiones de capacidad de dichas personas están correctamente atendidas con la aplicación de la citada Ley 8/2021 y, especialmente, si la voluntad de dichas personas mayores cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad es una voluntad libremente formada; la segunda cuestión es la de si las instituciones jurídicas que pueden aplicarse a dichas situaciones son suficientes o requerirían una revisión.

 No quiero cansarles, pero permítanme estas breves reflexiones.

 Sobre la capacidad de las personas mayores todos sabemos que, en líneas generales, la vejez supone una decadencia de todas las facultades, incluidas las mentales, al igual que sabemos que no se puede generalizar y señalar, por ejemplo, que cualquier persona por el hecho de alcanzar cierta edad tiene menos capacidad que un adulto de 40 años.

 No obstante, la experiencia nos demuestra que estadísticamente hay un porcentaje considerable de personas de avanzada edad con facultades disminuidas, aunque no incapaces.

 Al hilo de lo anterior, y como señalé antes, en personas de avanzada edad en situación vulnerable, o sea los que básicamente no pueden gestionar por sí mismos sus necesidades mínimas, se suele dar una situación de dependencia emocional que unida a la antes señalada disminución física y cognitiva puede empujar a pensar que, en algunos casos, sus decisiones no corresponden a una voluntad libremente formada. Nuestro ordenamiento recoge supuestos como el de la prohibición de suceder del sacerdote que haya atendido al testador en su última enfermedad (art 752 CC) o, tras la reforma de este año, la incapacidad para suceder del personal que haya asistido al testador salvo que haya testamento notarial abierto (art 753 CC).

 Por otro lado, respecto de las instituciones que regulan la situación específica de este grupo de población, más allá del contrato de alimentos de los arts. 142 y siguientes (obligación de claro contenido económico) y de figuras como el contrato vitalicio (de reciente inclusión en nuestro CC y que tiene su origen en la preocupación de los notarios por buscar soluciones jurídicas a situaciones sociales concretas) no encontramos mucho más. Realmente parece que nuestro texto civil contempla el caso de personas mayores que van a vivir poco tiempo, salvo excepciones, cuando la realidad actual demuestra que, afortunadamente, la gente vive muchos años, salvo excepciones.

 Se echa en falta, yo por lo menos, en nuestro texto civil el reconocimiento de la obligación de VELAR por los mayores, obligación que sí existe respecto de los menores de edad (artículo 154,1º CC) y que no puede confundirse con las de alimentos de los arts. 142 y siguientes a pesar de la opinión de algún compañero y de más de un profesor de universidad. Téngase en cuenta que VELAR no es sufragar gastos sino “cuidar solícitamente de algo” según el diccionario de la RAE.

 No se trata de pagar los gastos de las personas mayores, ni sus necesidades médicas o farmacéuticas, ni su vivienda, cuestiones que muchas veces no son importantes al tener aquellos recursos suficientes. Se trataría de gestionar las cuestiones de la vida cotidiana que para dichas personas son importantes como las citas médicas, la contratación del personal que los asiste, la vigilancia del mismo y, en general, comprobar que esas necesidades específicas están atendidas, aunque se paguen con el dinero de las mismas.

 ¿Contempla nuestro derecho civil esas cuestiones específicas?

 Yo creo que no. Opino que se ha avanzado mucho en otras cuestiones (menores, igualdad de sexos, etc…) pero no en estas materias que realmente son fruto de nuestros tiempos actuales en el que la esperanza de vida es tan alta.

 

 Figuras jurídicas para tener en cuenta:

 Opino por ello que tanto la especial situación de vulnerabilidad de los mayores como las necesidades propias de su situación debería llevarnos a reflexionar sobre la conveniencia de revisar algunas instituciones jurídicas.

 – Deberes familiares: en primer lugar, deberíamos plantearnos si nuestro código además de la obligación de alimentos del art. 142 CC que se reconoce a favor de descendientes y ascendientes debería también reconocer a cargo de aquellos una obligación específica de VELAR por éstos.

 Obsérvese que el art. 154 CC sí establece la obligación de los padres de velar por los hijos, pero en ningún sitio he encontrado la obligación de los hijos de hacerlo por los padres. Ese cuidado, como antes dije, implicaría vigilar que tanto ellos como sus asuntos son atendidos correctamente y con la dignidad que merecen, independientemente de quien los pague, que de serlo por los hijos por insuficiencia patrimonial de aquellos originaría otra obligación, que es la de alimentos, esta sí reconocida en nuestro código.

 – Desheredación e indignidad: Podríamos preguntarnos si, una vez establecido ese deber, debería ser causa de indignidad para suceder o de desheredación el no cumplimiento del mismo y en el primer caso sin necesidad de sentencia judicial que sí exige el art. 756 CC en muchos de los supuestos que contempla.

 – Legítima: En la línea del principio jurídico que inspira el art. 1041 CC podríamos plantear si podría computarse legalmente como crédito a favor del legitimario el que éste cumpla dicha obligación de velar frente a los coherederos legitimarios que no lo hicieran.

 – Vivienda familiar: Como hacen otros ordenamientos jurídicos el nuestro podría reconocer “ex lege” al viudo/a el usufructo vitalicio o el derecho de habitación de la vivienda familiar que, además, no se computaría en su legítima.

 – Pactos familiares, incluso sucesorios: También se podría plantear la posibilidad de establecer pactos familiares, que podrían tener en algunos casos carácter sucesorio, con la finalidad de regular por descendientes y ascendientes la forma específica de cumplir las obligaciones de velar y alimentar, como dos obligaciones diferentes, y su repercusión en la herencia/s de los últimos. Por supuesto que las citadas obligaciones variarían en función de las circunstancias económicas y de dependencia de dichos ascendientes.

 – Capacidad: Podríamos plantearnos si se debería reconocer como categoría especial la “captación de voluntad de persona vulnerable“ como un supuesto que podría dar lugar a un vicio del consentimiento. Reconozco que no es fácil su definición al igual que no es una categoría especifica de las personas mayores, pero creo que su regulación legal en el ámbito de este tipo de personas supondría un avance importante.

 – Fiscalidad: Desde luego no es cuestión menor, o lo que es lo mismo es cuestión mayor como dijo cierto político, el de la tributación de ciertas figuras. Ciertamente nuestra legislación fiscal establece algunas bonificaciones específicas para los mayores como la no sujeción de la ganancia patrimonial para los mayores de 65 años cuando transmiten su vivienda habitual o si invierten en renta vitalicia las ganancias obtenidas por la venta de cualquier bien, pero creo que es insuficiente. En principio las personas mayores no quieren transmitir su domicilio habitual por lo que prefieren vender otros activos para sufragar ellos mismos los gastos de manutención y asistencia, generando una ganancia patrimonial que, salvo el caso antes citado de reinversión en renta vitalicia, y con limitaciones, no tiene beneficio fiscal alguno. Lo mismo podría plantearse respecto del tratamiento fiscal de los pactos familiares tendentes a regular dichas situaciones y de las transferencias patrimoniales que puedan ocasionar.

 

Últimos apuntes:

 Les he hecho algunas reflexiones en voz alta que no pretender ser sino interrogantes a responder y no respuestas.

 Los notarios somos testigos privilegiados de la situación social y creo que tenemos una sensibilidad especial para captar qué necesidades sociales van surgiendo y proponer respuestas. Así surgió, por ejemplo, el contrato de vitalicio.

 Creo que es el momento de reflexionar todos, mirar alrededor nuestro y comprobar qué demanda esta sociedad del año 2021 respecto de las personas mayores, comprobar si las instituciones civiles responden a las exigencias sociales y proponer respuestas.

 Estoy totalmente seguro de que lo conseguiremos.

 A.B.V.

 

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