CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 27

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Resolución de permuta de suelo por vuelo con cargas posteriores
• Un despido toreado por tres jurisdicciones
• No es posible la simulación fiscal por negligencia o ignorancia
• Hipoteca constituida con poder anulado
• Responsabilidad civil del registrador
• Enlaces

 

1.- RESOLUCIÓN DE PERMUTA DE SUELO POR VUELO CON CARGAS POSTERIORES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 616/2021, de 21 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3425, casa las sentencias del Juzgado y de la Audiencia y considera ajustada a derecho la resolución de un contrato de permuta de suelo por vuelo a instancia de las dueñas del suelo con cancelación de cargas posteriores.

En 2003 se escrituró e inscribió una permuta de suelo por vuelo por la que las cedentes deberían recibir determinados pisos y garajes en el edificio a construir en un plazo determinado, garantizándose la entrega con condición resolutoria de forma que, incumplida la prestación, recuperarían las transmitentes el solar y todo lo que se hubiera construido sobre él como pena convencional.

Las vicisitudes de la obra obligaron a las cedentes a conceder dos prórrogas del plazo mediante documentos privados que no se inscribieron. Pese a ello, la promotora no cumplió, por lo que en 2013 las cedentes ejercitaron la acción resolutoria contra ella y contra todos los titulares de hipotecas y embargos posteriores.

La resolución fue concedida, ordenando el juzgado la reinscripción de las fincas construidas sobre el solar que estuvieran inscritas a favor de la promotora, pero sin virtualidad cancelatoria respecto de hipotecas y embargos por entender que, al no haberse inscrito las prórrogas acordadas, sus titulares no podían resultar perjudicados por la condición y, como argumento de refuerzo, que dado el tiempo transcurrido desde el incumplimiento, las cedentes habían creado frente a los titulares de dichos derechos la fundada convicción de que no iban a ejercer contra ellos dicha facultad.

El Tribunal Supremo, en una sentencia que examina minuciosamente la figura de la permuta de suelo por vuelo (F.D. Tercero.2) y la transcendencia frente a terceros de la condición resolutoria, que se equipara a estos efectos a la del contrato de compraventa (F.D. Tercero.3), recoge en el F.D. Tercero. 4 y 5 los derechos de dichos terceros, en este caso, acreedores hipotecarios y embargantes:

4.1. “En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros), interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda). Por otro lado, los efectos de oponibilidad y legitimación de los derechos inscritos se delimitan en su alcance por los términos en que consten en el Registro”.

4.2.”(…) si se pacta como condición resolutoria el incumplimiento de la obligación de entrega del cesionario deberá especificarse claramente en el título inscribible y en la inscripción, como garantía básica de los titulares de derechos posteriores, los concretos inmuebles (viviendas, locales, etc) que han de entregarse al cedente, con sus características esenciales(superficie, ubicación – planta, linderos -, anejos, etc) que permita su identificación indubitada”.

5.1. “Del mismo modo la inscripción de la condición resolutoria deberá especificar el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de los inmuebles” …5.3. Así se hizo en el presente caso, reflejando explícitamente en el Registro el plazo de dos años a contar desde la obtención de la licencia pactado en la escritura pública de permuta de 2003. Este plazo se modificó posteriormente en el sentido de ampliarlo en los términos ya señalados, cuyo resultado fue que desde el 29 de julio de 2009, en caso de no haberse cumplido entonces la obligación de la cesionaria, las cedentes demandantes podrían «optar entre conceder nueva prórroga de seis meses, en los que se mantendría la penalización fijada de trescientos euros diarios, o acogerse a la Condición Resolutoria establecida en la escritura de permuta mencionada en la exposición primera del presente acuerdo”.

5.3 “ Como acertadamente explicó la sentencia de primera instancia, «este pacto no significa que, en caso de que opten por la prórroga, pierdan el derecho a resolver el contrato si el incumplimiento persiste. Lo único que implica es que si optan por la prórroga habrán de esperar seis meses más a pedir la resolución contractual”…”Por ello la misma sentencia aclaraba más tarde que: «la condición resolutoria inscrita solo podía ser oponible frente a terceros en la medida que se hubiese ejercitado en el plazo conferido al respecto: transcurridos dos años desde la obtención de la licencia de obras. Ese era el plazo que la entidad demandada tenía para cumplir sus obligaciones conforme la escritura pública que accedió al Registro de la Propiedad«.

Pero la aplicación de dicha doctrina al caso obliga a resolver en sentido diametralmente opuesto al de las sentencias de instancia:

5.4. “Este razonamiento es correcto. Sin embargo, yerra la sentencia de primera instancia, y después la de apelación, al no extraer rectamente las consecuencias que del mismo se derivan, pues el hecho de que posteriormente el plazo de cumplimiento de la obligación se ampliase, sin que esta prórroga se hiciese constar en el Registro, lo que determina es que tal ampliación no afectaba ni podía perjudicar a los terceros inscritos, para los cuales sólo resultaba oponible la condición resolutoria en los términos en que constaba inscrita al tiempo en que inscribieron o anotaron sus respectivos derechos. Lo que significa que la resolución que les podía perjudicar era la concretada en la inscripción registral de la condición resolutoria, y en concreto en cuanto al plazo, la eventual acción resolutoria nunca les podría afectar antes del término pactado para el cumplimiento de la obligación que constaba en el Registro (dos años desde la obtención de la licencia de obras”).

5.5. “Como consecuencia de la ampliación del plazo pactado, las cedentes del suelo no podían ejercer la acción resolutoria antes del vencimiento del nuevo plazo pactado. Pero esto no afectaba a los terceros, que ni veían menoscabado su derecho por ello (al contrario, se reducía el riesgo del incumplimiento de la obligación y, por tanto, de la pérdida de sus derechos por resolución del derecho del cesionario), ni entre sus derechos figuraba el de no verse afectados por el ejercicio de un derecho resolutorio no prescrito ni caducado (tomando en consideración como término inicial del cómputo el día en que la acción pudo ejercitarse conforme al Registro).

Además, como reconoce la Audiencia, los contratos privados de 2005 y 2006 constituyeron novaciones meramente modificativas, no extintivas, de la obligación garantizada. Y en todo caso, frente a terceros, la condición resolutoria resultaba oponible en los concretos términos que constaban en el Registro, que eran los inicialmente pactados”.

Tampoco considera la sentencia que se haya producido un retraso desleal en el ejercicio de la facultad resolutoria en este caso:

F.D. CUARTO.

“…en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

«Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«.

“2.º) Los pactos novatorios del plazo fijado para cumplir la obligación de entrega formalizados en 2005 y 2006 lo que ponen de manifiesto es el interés y la voluntad de las cedentes de mantener la relación contractual y obtener los inmuebles acordados como contraprestación. Se trata de unas actuaciones que se enmarcan en el principio de conservación del negocio jurídico, facilitando el cumplimiento de la prestación de la cesionaria (en el primer caso por derivarse de la licencia de obras concedida la obligación de solicitar permisos municipales para ocupar parte del espacio público durante la ejecución de la obra, y en el segundo como consecuencia de las dificultades derivadas del cambio de empresa constructora). No hay en ello viso alguno de renuncia de derechos.

3.º) Tampoco se desprende de tales contratos privados ningún elemento en que se pudiera apoyar una confianza de la cesionaria sobre la renuncia al ejercicio de la facultad resolutoria del contrato por parte de las cedentes.

5.º) Especialmente relevante es el hecho de que el derecho de cuyo ejercicio se trata era un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente a la fecha del inicio del procedimiento, lo que comporta una presunción legal de existencia del propio derecho, en la forma determinada por el asiento, hasta su cancelación”…………” Cancelación para la que hubiera resultado necesaria, como señala la doctrina, o bien el consentimiento de las titulares de la condición o resolución judicial firme acordando la cancelación, al no resultar de aplicación al presente caso el sistema de cancelación del art. 82.5º LH (previsto tan solo para las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de una compraventa – y para hipotecas -), ni haber transcurrido el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la garantía, ni haberse pactado otro más breve en el título de su constitución (RDGRN 25 de marzo de 2014). Tampoco habían transcurrido los plazos previstos en el art. 210.1, regla octava, LH”.

4.3. No se trata ahora de valorar la concurrencia de los presupuestos de la resolución, que ha sido declarada en las sentencias de instancia y a cuyo pronunciamiento se han aquietado las demandadas, sino de apreciar que el hecho de que una vez nacido el derecho y la acción resolutoria por el incumplimiento del contrato, el diferimiento durante un tiempo de su ejercicio lejos de constituir una actuación contraria al principio de la buena fe, puede ser interpretado en sentido contrario, como una manifestación de la voluntad de mantener el contrato con la aspiración de obtener las prestaciones convenidas. Como dijimos en aquella sentencia 198/2014, aplicable al caso por razón de las fechas de los hechos que conforman el factum: «la realidad social de la crisis económica impone a los tribunales la búsqueda de soluciones equilibradas que, ante contratos de compraventa de vivienda celebrados antes de manifestarse la crisis pero que deban consumarse después, tengan en cuenta las circunstancias sobrevenidas que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones por el comprador pero, también, eviten pretensiones meramente oportunistas de este de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor”.

Concluye este F.D. CUARTO estimando el recurso y acordando: “ 5. “la estimación de la demanda, incluida la pretensión de cancelación registral de las inscripciones y anotaciones posteriores a la condición resolutoria, en cuanto a las fincas inscritas a favor de Parque la Granja, quedando vigentes las inscripciones referidas a la obra nueva y división horizontal, y las que pudieran ser anteriores o preferentes a la inscripción de la condición”.

Es ésta una sentencia en la que resalta la importancia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las garantías reales pactadas cuando se incumple la obligación. En la relación entre las partes se había acordado por los tribunales de instancia la resolución, incluso se había dado efectividad a la cláusula penal que atribuía a las cedentes la totalidad de lo ejecutado sobre el solar, pero sin cancelar los derechos inscritos con posterioridad. Aquí es donde el Tribunal Supremo sienta doctrina: demandados los titulares de dichos derechos y estando vigente y sin cancelar la condición resolutoria no hay razón para denegar la cancelación, sin que afecten las novaciones modificativas no inscritas del plazo, cuya razón de ser era, precisamente, facilitar el cumplimiento de la prestación.

Únicamente cabe advertir que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que tan bien conoce el ponente de la sentencia, es conforme con esta jurisprudencia, tanto al pedir que, en defecto de su consentimiento, sean demandados o emplazados los titulares de cargas posteriores que hayan de resultar canceladas (ver Res. 26 de mayo de 2021), como en cuanto considerar equiparable la condición resolutoria en garantía de la prestación del permutante de suelo por vuelo con la del comprador con precio aplazado de inmueble (ver Res. 16 de septiembre de 2020) respecto del ejercicio de la facultad resolutoria (no respecto de la cancelación por caducidad, como dijo la Resolución de 19 de mayo de 2021).

4 de octubre de 2021

Ver artículo crítico de José Antonio García Vila.

 

2.- UN DESPIDO TOREADO POR TRES JURISDICCIONES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 601/2021, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3311, confirma la de la Audiencia Provincial que había declarado a un Ayuntamiento único obligado al pago de unas indemnizaciones por despido a las que había sido condenado solidariamente con una empresa.

El Ayuntamiento, que tenía contratado con una sociedad limitada el servicio de grúa por un plazo de ocho años, acordó, casi llegado el término, la reversión del servicio. Aceptada la reversión, la empresa devolvió los medios materiales (vehículos, maquinas, etc) que estaba utilizando y el Ayuntamiento se subrogó en sus relaciones laborales. El problema es que, pese a ello, despidió a todos los trabajadores y, después, adjudicó parte del servicio a otra empresa por un año.

Jurisdicción social.

Los trabajadores demandaron por despido al Ayuntamiento y a la nueva concesionaria obteniendo sentencia del TSJ competente declarando improcedentes los despidos y responsables solidarios al Ayuntamiento y a la nueva sociedad mercantil adjudicataria, entendiéndose producida sucesión de empresa. La sentencia precisó que la condena solidaria lo era «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados».

Jurisdicción Contencioso-administrativa

Firme dicha sentencia el Ayuntamiento dictó un decreto en el que fijó su propia responsabilidad y la de la nueva concesionaria en el cincuenta por ciento cada uno de la indemnización acordada, requirió a la codeudora a que le explicara cómo pensaba cumplir su parte, pagó la totalidad de la indemnización a los trabajadores despedidos y giró una liquidación por parte de lo que, según el decreto, correspondía pagar a la mercantil.

El decreto no fue recurrido por la nueva concesionaria que, sin embargo, recurrió esa primera liquidación. El Ayuntamiento giró una nueva liquidación por otra parte de la deuda que fue satisfecha en su totalidad mediante ingresos bancarios y por compensación.

El Juzgado Contencioso-administrativo que entendió del recurso contra la liquidación declaró firme el decreto por no haber sido recurrido en su momento sin que procediera anular la liquidación, por ser mero acto de ejecución.

Jurisdicción Civil

Así las cosas, la concesionaria demanda en vía civil al Ayuntamiento para que se lo declare único responsable del pago de las indemnizaciones por despido con condena a devolver las cantidades satisfechas por dicho concepto.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por ser firme el decreto que imponía la participación al cincuenta por ciento y haber sido satisfecha la deuda, por lo que no podía la concesionaria ir contra sus propios actos, pero la Audiencia estimó la apelación y dio la razón a la concesionaria, argumentando que “(i) la actora no contrató en momento alguno a los trabajadores de la anterior empresa ni se subrogó en sus obligaciones, al contrario que el Ayuntamiento, que lo hizo expresamente; (ii) la demandante tampoco despidió, ni expresa ni tácitamente, a los trabajadores, cuyo cese, de manera tácita, se produjo por el Ayuntamiento con anterioridad a la celebración del contrato con la actora; y (iii) en esta contrata, a diferencia del pliego de condiciones de otra anterior que quedó desierta, no se imponía obligación alguna a la empresa concesionaria respecto del personal anterior”.

Interpuesto recurso por infracción procesal y de casación el Tribunal Supremo rechaza ambos.

Cosa Juzgada.

Respecto de la infracción procesal consistente en no haber apreciado la Audiencia la existencia de cosa juzgada al haber resuelto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que no procedía anular las liquidaciones impugnadas, dice el F.D. TERCERO. 2: “ el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto”.

Por ello, dice el F.D. TERCERO. 5: “la sentencia de la Audiencia Provincial no incurre en la vulneración del art. 222.4 LEC que se denuncia en el recurso. En su fundamentación destaca que las cuestiones sustantivas que se debatieron en los anteriores procedimientos social y contencioso administrativo son diferentes a las que se dilucidan en éste civil: (i) en el social se trataba de la responsabilidad derivada del cese de unos trabajadores y de la sucesión de empresa, declarándose, por el carácter tuitivo que caracteriza a dicha jurisdicción, la responsabilidad solidaria de los demandados (el Ayuntamiento y la empresa ahora demandante), «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados»; y (ii) en el contencioso-administrativo, la sentencia recaída se limitó a mantener una cuota de reparto de la responsabilidad para cada uno de los obligados que había sido fijada unilateralmente por uno de ellos, el Ayuntamiento; manteniéndola «por no haberse recurrido en forma el Decreto municipal en la que se establecía inicialmente, sino la primera de las liquidaciones, que ya se consideraba como un acto de ejecución del anterior firme». Como acertadamente apreció la Audiencia, en aquellos procedimientos no se decidió sobre la cuestión de fondo que ahora se plantea en el pleito civil”.

“Partiendo de los distintos criterios rectores de las distintas jurisdicciones y de la diversidad de las normativas que de manera principal se aplican por unas y otras, advertimos en la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , «unos mismos hechos pueden dar lugar a que una persona pueda ser considerada responsable solidaria del pago de determinada cantidad por la jurisdicción social pero no por la jurisdicción civil […]».

Actos Propios

La Sentencia aborda el recurso de casación por no haber considerado la Audiencia que la concesionaria al no recurrir el decreto municipal y haber pagado las liquidaciones giradas, pese a impugnarlas no podía ahora demandar la devolución recordando la jurisprudencia sobre esta figura:

F.D. QUINTO.

1.- “La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire ) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:

«El principio de los actos propios implica una actuación «con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción…» así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que «la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica«. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que «no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe». «Significa, en definitiva – concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 – que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real«……………” La sentencia 529/2011, de 1 de julio , insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados”

2.- “En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima”.

3.– “A la luz de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios al presente caso. Como acertadamente razona la Audiencia, la relación de hechos probados en la instancia no permite inferir que en el caso concurran los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de la parte actora como concluyente e indubitada en orden a asumir de modo voluntario el reparto por mitad de la responsabilidad solidaria fijada en la jurisdicción social”……..” No cabe confundir la pérdida del derecho al recurso por expiración del plazo para interponerlo con la aceptación voluntaria del acto no recurrido. La prueba de la disconformidad del demandante resulta manifiesta a la vista de su recurso de reposición contra la primera liquidación”.

4.– “En cuanto a los pagos realizados al Ayuntamiento por la actora de las tres liquidaciones, mediante ingresos bancarios o mediante operaciones de compensación”—–“ sin perjuicio de la posible devolución como ingresos indebidos en caso de prosperar alguno de los recursos interpuestos contra las liquidaciones, éstas constituían actos administrativos ejecutables, a pesar de su impugnación a través del recurso de reposición, pues los actos administrativos son, como regla general, ejecutivos y producen efectos desde su fecha ( arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y cuya suspensión requiere, entre otros requisitos, la prestación de las correspondientes garantías (v.gr. art. 14.1.i del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), con sus consiguientes gastos.”

Hasta aquí la sentencia. Visto desde fuera parece un despropósito que hayan tenido intervención órganos de tres jurisdicciones distintas para resolver un asunto como éste. La jurisdicción social, aún presidida por el carácter tuitivo de los trabajadores que dice la Audiencia, bien podría haber dejado sentadas las bases del reparto interno de la indemnización sin limitarse a establecer la solidaridad; la contencioso-administrativa tal vez debería haber reaccionado de otra manera ante la utilización manifiestamente abusiva de la autotutela administrativa que realiza el Ayuntamiento, a modo de Juan Palomo, que decide, por él y ante él cómo se reparte la indemnización, por las mismas podía haber dicho que la proporción debía ser del uno por ciento municipal y el resto de la empresa. Y la jurisdicción civil cuando establece que la participación de la concesionaria es cero  está revocando de facto la sentencia firme de la jurisdicción social que declara solidaria la responsabilidad de Ayuntamiento y empresa. Aun admitiendo la competencia de la jurisdicción civil para dilucidar el reparto, parece incompatible con la sentencia social que, en definitiva, se está ejecutando, que se atribuya en exclusiva a uno de los condenados la total responsabilidad.

5 de octubre de 2021

 

3.- NO ES POSIBLE LA SIMULACIÓN FISCAL POR NEGLIGENCIA O IGNORANCIA

La Sentencia núm. 1137/2021 de 16 septiembre de Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2021:3475 casa la del T.S.J. impugnada resolviendo ajustada a derecho la sanción impuesta por la A.E.A.T. al apreciar simulación.

Se trata de la última, por ahora, sentencia derivada de la inspección girada a una sociedad profesional de abogados de la que resultaron un importante número de liquidaciones por I.R.P.F, I.V.A. e Impuesto de Sociedades tanto para los socios y sus sociedades pantalla como para la sociedad profesional.

Aunque las liquidaciones fueron objeto de procedimientos de impugnación independientes y, por tanto, dieron lugar a reclamaciones económico-administrativas y contencioso-administrativas independientes, la doctrina del Tribunal Supremo es la misma y se aplica en todos los casos.

Estructura para la simulación.

El mecanismo utilizado en los ejercicios inspeccionados (2006-2009) consistía en que los abogados-socios y miembros del consejo de administración de la sociedad profesional habían constituido sociedades limitadas carentes de infraestructura o medios personales que facturaban a la sociedad profesional servicios que, en realidad, prestaban ellos como personas físicas.

Así lo describe la sentencia recurrida del TSJ Cataluña 372/2019 de 8 Abr. 2019, Rec. 806/2016:

“QUINTO. – Sobre las liquidaciones tributarias (III): simulación y no economía de opción

Sentado lo anterior, y por relación ya sin mayor dilación con los motivos de fondo de la impugnación de las liquidaciones tributarias combatidas por la parte recurrente en este proceso -IRPF, ejercicios 2006 y 2007 a 2009-, que como ya antes se apuntara resultaron de las regularizaciones de sus respectivas situaciones tributarias que se practicaron, paralelamente, a las sociedades facturante y facturada y al letrado prestador de los servicios profesionales facturados y aquí recurrente, a partir de la conclusión inspectora, confirmada por los acuerdos de liquidación de la administración tributaria y asimismo por los posteriores acuerdos económico administrativos desestimatorios traídos a revisión jurisdiccional en esta sede impugnatoria, de que en el caso considerado tuvo lugar mera simulación negocial, en cuanto que los servicios profesionales facturados por la sociedad mercantil XXXXXX SL -de la que era titular del 98% la cónyuge del letrado recurrente …..y del resto el recurrente, asimismo administrador social de la entidad- al despacho de abogados YYYY SLP -de la que era socio fundador y miembro de su consejo de administración el actor– se correspondían, en realidad, con servicios profesionales prestados, directamente, por el propio letrado recurrente Sr. Apolonio a dicho despacho.

Procede la liquidación complementaria.

………..el acuerdo de liquidación, presenta diversas consideraciones relativas a los requisitos para que la normativa tributaria ampare a las sociedades profesionales en las que tenga una presencia prácticamente total el socio profesional; y parte de la base de que es necesario que ello responda a razones económicamente válidas, es decir que la causa no sea falsa sino verdadera y lícita, de forma que no podrá aceptarse la utilización de sociedades cuando su fundamento fuere exclusiva o fundamentalmente de índole fiscal, – disminución del tipo marginal del IRPF al IS; desdoblamiento de la retribución del profesional en una fase de facturación de la sociedad interpuesta y una segunda de retribución por ésta a la persona física lo que permite no ajustar al verdadero valor del mercado la retribución del profesional; compensación sin límite de todas las rentas en la base imponible; aplicación de las deducciones existentes en el IS; y evitar practicar retenciones con el consiguiente ahorro financiero temporal al percibirse íntegras y no netas después de retención. Concurre simulación, añade, porque ninguna de las sociedades interpuestas contaba con un inmueble que sirviera de sede social ni un local afecto a la actividad, según resultaba del análisis de la contabilidad, las declaraciones tributarias (en particular el IAE y los extractos bancarios; no disponían de elementos patrimoniales que representaran grandes inversiones en orden a justificar el recurso a la forma societaria (según los casos, sólo equipos para procesos de información con valor en conjunto de alrededor de los mil euros, un vehículo, una participación indivisa en un local no afecto a la actividad y un equipo para la información adquirido por 1.170 euros, un inmueble destinado a vivienda, ordenadores de valor aproximado de 2.000 euros, un ordenador de 1.600 euros; en un caso no se contabilizaron sueldos y salarios ni gastos por profesionales ni se efectuó retenciones; en todos los casos, los diversos profesionales eran socios o estaban integrados en XXXXX, anterior denominación de XXXX, que era el cliente principal o único de las sociedades; existía identidad en la descripción de los servicios facturados por la persona física y la sociedad interpuesta; por último, carecían de medios personales o eran insuficientes al estar limitados a la persona del socio”.

Pero se anula la sanción.

Como consecuencia el T.S.J de Cataluña confirmó la liquidación complementaria girada en este caso al socio por la AEAT por el concepto de IRPF, pero anuló la sanción impuesta, de importante cuantía, al entender que, pese a existir simulación, cabía apreciar error consistente en creer el contribuyente lícita la estructura creada:

«[…] QUINTO.- No obstante considera la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública.

Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado«.

Incompatibilidad de simulación con interpretación razonable.

Frente a ello, dice el Tribunal Supremo, que, si se aprecia la existencia de simulación conforme al art. 16 de la Ley General Tributaria, no cabe excluir la aplicación de la sanción con base en el art. 179.2.d. de la misma Ley, que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes con relación a operaciones similares.

F.D. SEGUNDO (reproduce F.D. Tercero de la STS. 3 de junio de 2021):

“A lo que se refiere el artículo 16 de la LGT es a la calificación de los actos o negocios. En cambio, a lo que se refiere el artículo 179.2.d) es a la interpretación de las normas.

La calificación se realiza en el marco de un procedimiento de aplicación de los tributos, en este caso en el seno de un procedimiento de inspección, mientras que la determinación de la culpabilidad del contribuyente se lleva a cabo en el marco del procedimiento sancionador. Si se considera, como es el caso, acreditada la existencia de simulación, es ilógico concluir que la interpretación razonable de la norma excluye la sanción impuesta, puesto que la simulación, como conducta dolosa, lleva aparejada tras la apertura del correspondiente procedimiento sancionador que, en esta ocasión, ha concluido con la imposición de dicha sanción. No es, desde luego, este uno de esos casos en los que prima la interpretación razonable; las circunstancias concurrentes, plasmadas en el expediente administrativo, y la valoración de la prueba obrante en el mismo, hecha suya por el Tribunal de Instancia, revelan, y ello es tan fundamental como que no puede faltar, ocultación de los «actos o negocios» relevantes llevados a cabo por el interesado. Ese proceder del interesado está guiado por la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería.

Se ha producido, pues, una ocultación fáctica, ocultación que ha sido consciente y deliberada, con la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería pagar al interesado.

Si por la sentencia impugnada se ha asumido que nos hallamos ante una simulación relativa, es contradictorio sostener, al mismo tiempo, que su conducta, puede ampararse en el artículo 179.2, d) LGT . La simulación, por su propia naturaleza, es siempre dolosa”.

Tampoco cabe alegar error invencible de prohibición.

Dice el F.D. TERCERO:

“Peculiaridad que presenta en este caso, en tanto la sentencia impugnada declara la simulación que indubitadamente aprecia con la existencia de un error invencible de prohibición, excluyente de la sanción”.

“1) La simulación, sea objetiva o subjetiva, sea absoluta o relativa, al incorporar el dolo o intención entre sus elementos constitutivos -tal como esta Sala ha declarado de modo constante y reiterado, desde hace muchos años-, excluye la comisión culposa o negligente y, desde luego, el error invencible de prohibición (inconciliable con la simulación).

En la reunión de ambas afirmaciones antagónicas, la Sala sentenciadora incurre, a nuestro juicio, en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación -cuya presencia no es negada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el TEAR de Cataluña- o, de haberla, no puede ser indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito”.

2)……… “no es posible invocar la interpretación razonable de la norma prevista en el artículo 179.2.d) de la LGT para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación”.

3)………”Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, nos parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de un despacho de abogados de importante estructura profesional y de amplios medios materiales y personales, muy conocido en el sector jurídico y que cuenta entre los servicios que ofrece a sus clientes con una cualificada división de Derecho fiscal, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al despacho -lo que, aun afirmado por la Sala juzgadora, tampoco es cierto, así expresado sin incluir en ese hábito o tolerancia importantes matizaciones y salvedades- se obraba en la creencia totalmente excusable de obrar lícitamente. De haber error, que solo podemos considerar concurrente al caso a los exclusivos efectos dialécticos, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias a que nos hemos referido”.

Los medios vienen informando últimamente de casos similares al de esta sentencia que afectan a personas muy conocidas como profesionales o artistas. Generalmente se excusan en que tenían encomendadas sus declaraciones fiscales a despachos muy solventes, o que ellos creían muy solventes que eran los que les asesoraban.

En este caso es precisamente uno de esos despachos el inspeccionado. Con mal pronóstico, por cierto.

13 de octubre de 2021

 

4.- HIPOTECA CONSTITUIDA CON PODER ANULADO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 503/2021, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2021:2783, confirma la de la Audiencia que había declarado nula una escritura de constitución de hipoteca y fianza en garantía de deuda ajena.

El padre dio amplios poderes al hijo en enero de 2012 para disponer de una finca. El hijo otorgó en febrero de 2012 ante otro notario una escritura de préstamo hipotecario en la que representaba a una sociedad, que era la prestataria, y en la que se hizo figurar como compareciente al padre en calidad de hipotecante no deudor y fiador solidario. En junio de 2013 el notario corrige mediante acta la escritura en el sentido de que el padre no compareció al otorgamiento personalmente sino representado por el hijo; al día siguiente un juzgado declara la incapacidad total del padre, que fallece poco después. Se ejecuta la hipoteca en 2015 sin que el juzgado atienda la oposición de una hija y heredera del padre por la naturaleza sumaria del procedimiento. La hija demanda en 2016 la nulidad de la escritura de poder incluyendo en su demanda al banco acreedor de la hipoteca. El Juzgado declara  y la Audiencia  confirma  en sentencia firme de 2017 la nulidad radical y absoluta de la escritura de poder por falta de consentimiento válido excluyendo de la condena al banco por ser ajeno a su otorgamiento del poder.

Con ello llegamos al pleito que resuelve el pleno del Tribunal Supremo, dirigido ahora a que se declare la nulidad radical de la hipoteca en garantía de deuda ajena y de la fianza solidaria y en el que es el banco el principal demandado e interesado.

La demanda, presentada en 2017, se desestima en primera instancia al resolver el Juez que, una vez rectificada la escritura y apreciado por el notario facultades suficientes en el apoderado para su otorgamiento, no se podía exigir al banco que investigara la legalidad del poder. Apelada la sentencia por la hija, el banco pidió la confirmación por ser tercero de buena fe que otorgó el préstamo hipotecario con base en una representación que constaba en escritura pública y que fue calificada como suficiente por el notario interviniente, sin que la declaración de nulidad posterior del poder le fuera imputable.

Sin embargo, la Audiencia revocó la sentencia y declaró nula la constitución de hipoteca por falta de consentimiento del poderdante, al haber sido declarado nulo el poder, lo que obligó al banco a presentar recurso de casación.

El pleno del Tribunal Supremo no considera correcta la sentencia de la Audiencia porque no entró a valorar si “en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación”.

No obstante, confirma la nulidad, al considerar que el banco no reúne esos requisitos:

F.D. TERCERO.

“5. En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala”.

Se trata de un caso con perfiles muy singulares porque no es normal que un notario autorice una escritura de poder estando el otorgante en una situación tan claramente deteriorada como describe la sentencia que lo anuló al decir que “carecía de las facultades volitivas e intelectivas necesarias y mínimas para contratar y para otorgar el poder de contratación amplísimo a favor de su hijo” y que, por tanto, quedaba desvirtuada la presunción iuris tantum que ampara el juicio de capacidad notarial. Pero, si ya es infrecuente esto, porque siempre cabe que se oculte al notario la situación personal del compareciente, mucho más lo es que otro notario dijera en la escritura de hipoteca y fianza que comparecía el padre sin ser verdad.

Todavía nos falta por saber si la ejecución de la hipoteca en 2015 concluyó transmitiendo la finca a algún postor. Si así fuera no habrá terminado el calvario de la heredera.

25 de octubre de 2021

 

5.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL REGISTRADOR

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 751/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:3968, declara la responsabilidad civil del registrador de la propiedad por haber omitido inscribir una de las fincas comprendidas en el título presentado.

El 29 de julio de 1999 una sociedad mercantil compra una vivienda y dos plazas de garaje, pero el registrador, por error, inscribe solo la vivienda y una plaza, dejando la otra inscrita a favor del vendedor.

El vendedor tuvo problemas con Hacienda que embargó la plaza y la adjudicó mediante subasta en 2013. En enero de 2014 el administrador de la comunidad de propietarios informa a la sociedad del cambio de titularidad de la plaza, que le había sido comunicada por el adquirente, ante lo que reacciona dirigiendo reclamación al Registro (febrero de 2014) y al Colegio de Registradores (el 28 de julio de 2014). Este mismo día presenta demanda de conciliación contra el registrador que no inscribió el garaje.

La sociedad mercantil hubo de satisfacer 20.250 euros para recuperar la plaza cuyo reintegro interesó del registrador y de la gestoría que había tramitado el documento. En el pleito el registrador reconoció el error padecido, si bien adujo haber prescrito la acción del perjudicado, lo que fue aceptado tanto en primera instancia como en apelación, por lo que la mercantil recurre ante el Tribunal Supremo al no satisfacerle la condena de la Gestoría por importe de 10.125 euros que había acordado la Audiencia Provincial en pronunciamiento que quedó firme.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender no prescrita la acción del recurrente, al haberse presentado la papeleta de conciliación dentro de los quince años siguientes a la inscripción del documento (no consta cuando tuvo lugar) y dentro del año siguiente a tener conocimiento del error y de sus consecuencias.

Plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

CUARTO.

“Conforme al art. 311 de la Ley Hipotecaria:

«La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida».

El precitado precepto establece sendos plazos.

Uno, de prescripción de un año, para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde que el perjudicado tuvo conocimiento de los perjuicios causados por la conducta negligente del registrador de la propiedad, lo que guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1968.2 del CC.

Y otro, que limita o condiciona al anterior, al establecer la ley que, en ningún caso, el plazo para la exigencia de responsabilidad civil a los registradores de la propiedad durará más del señalado para la prescripción de las acciones personales que, al tiempo de tramitarse el proceso, era el de 15 años del art. 1964 del CC, por aplicación del art. 1939 del CC, y no el de cinco años establecido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que ni tan siquiera se hallaba en vigor al presentarse la demanda, el cual se computará desde que la negligencia -la falta dice la ley- se haya cometido.

En definitiva, no ofrece duda que producidos los daños dentro del plazo máximo de quince años (ahora cinco, tras la reforma del art. 1964 CC), pero conocidos por el perjudicado con posterioridad, la acción ya no puede ser ejercitada. Tampoco cuando los daños o perjuicios se manifiesten transcurrido dicho plazo máximo. También sería extemporáneo el ejercicio de la acción, cuando conocidos los perjuicios jurídicamente imputables al registrador de la propiedad dentro de dicho plazo, no se ejercita la acción en el año al que se refiere el primer inciso del art. 311 del CC.”

Interrupción de la prescripción por la demanda de conciliación

“Consta que el demandante tiene conocimiento del daño a través de la comunidad de propietarios del inmueble, que le comunica que su plaza de garaje había sido subastada y adquirida por un tercero de buena fe, el 23 de enero de 2014; por consiguiente, dentro del plazo de los 15 años entonces vigente.

A partir de ese momento, manifiesta su clara intención de ejercitar la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, dado que, primero, con fecha 7 de febrero de 2014, presenta una reclamación extrajudicial ante el Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella, cuando el demandado ya no estaba destinado en dicho registro; posteriormente, remite carta, el 28 de julio de 2014, al Colegio Nacional de Registradores. En relación con dichos actos jurídicos, al no haberse dirigido directamente contra el demandado, las sentencias de instancia no les otorgan valor.

No obstante, se presenta también demanda de conciliación directamente contra el registrador, el 28 de julio de 2014, esto es antes de haber transcurrido el plazo de los quince años, presentando la demanda correspondiente el 14 de enero de 2015. El registrador no podía desconocer que se le estaba reclamando el resarcimiento del daño dentro de los plazos del art. 311 LH.

Esta Sala ha establecido, en interpretación del art. 1973 del CC, que la solicitud de conciliación equivale a estos efectos al ejercicio de la acción ante los tribunales (sentencia 62/2018, de 5 de febrero), y la sentencia 1003/2002, de 28 octubre, mantiene la eficacia interruptiva respecto de «cualquier interpelación judicial», lo que hoy en día expresamente establece el art. 143 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .

El art. 311 de la LH no califica el plazo máximo como de caducidad, sino que se remite a los plazos de prescripción de las acciones personales. Ahora bien, en este caso, el demandante, formula reclamación contra el registrador dentro de los plazos fijados en el precitado precepto, tanto en largo de los quince años desde la comisión de la falta, como en el corto de un año desde que el daño fue conocido, en cuyo caso entraba dentro de las facultades dispositivas del registrador demandado proceder al resarcimiento del daño causado, máxime cuando reconoce expresamente su responsabilidad”.

De esta sentencia hay que retener que el registrador puede ser demandado, caso de error en su actuación profesional, dentro del plazo de cinco años (una vez en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre que sustituyó el de quince años a que se refiere la sentencia) siempre que no haya transcurrido un año desde que el perjudicado tuvo conocimiento del error. También interesa la declaración de tratarse de un plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible de ser interrumpida, como fue el caso, mediante demanda de conciliación, siempre que el interpelado sea el autor del error, no el titular del Registro en que se cometió ni el Colegio de Registradores.

Ahora bien, a mi juicio, no se ha esgrimido en este caso, posiblemente por entender que con la prescripción bastaba, un argumento que debería haberse invocado con posibilidades de éxito.

La demanda parte de la base de que la única alternativa de la mercantil despojada para recuperar su plaza de garaje era comprarla al adquirente en la subasta, al que considera inmune conforme  al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Pero eso no es verdad. El artículo 36 de la misma Ley Hipotecaria dice que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente……”.

Y el plazo necesario para la usucapión era en este caso el de diez años del artículo 1957 del Código Civil, que estaban más que cumplidos cuando adquiere el adjudicatario en la subasta, sin que, por otro lado, la falta de inscripción a favor del primer adquirente fuera óbice para que la usucapión contra tabulas se consumara, toda vez que es doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del pleno de la Sala Primera núm. 841/2013 de 21 enero, RJ 2014\531) que “el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas”……….. “Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del «tercero hipotecario», que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria”.

No debería ser difícil a la mercantil demandante demostrar que había venido poseyendo de buena fe y con justo título, precisamente el que no se inscribió por error, como también que el adquirente en la subasta podía perfectamente conocer, antes de pujar, que la plaza estaba ocupada desde 1999, bastaba para ello visitar el garaje, preguntar al portero, a los vecinos o al administrador de la finca (que fue quien informó del cambio de titular al primer propietario) de quién era el vehículo aparcado (suponiendo que lo hubiera, lo que es presumible). En definitiva, como también ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Supremo, una mínima diligencia exigible de quien compra un inmueble, es verlo antes.

En fin, todo esto es pura especulación por mi parte, pero me parece que lo lógico era demandar en primer lugar al adquirente, siendo en todo caso de cuenta del registrador los gastos ocasionados por el pleito.

27 de noviembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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