Resumen elaborado por Jorge López Navarro (en lo concerniente a la reforma del Código Civil) y por José Félix Merino Escartín (el resto)
Protección jurídica de menores. Ley Orgánica.
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Con el mismo título, se publican dos leyes: ésta presente, orgánica, y una ley ordinaria. Se publican los dos resúmenes seguidos, aunque ha habido una diferencia de una semana en el BOE.
La Ley desarrolla el artículo 39 de la Constitución que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
La protección del menor estaba regulada, como normativa de mayor rango, por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que no se deroga, sólo se modifica. Desde entonces, ha sido aprobada profusa normativa estatal y de las CCAA, se han firmado convenios internacionales y se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores, lo que exige la reforma, como se constata en diversos informes.
Por ello, esta ley tiene como objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas. Cuenta con dos artículos que afectan respectivamente a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor;
1. Interés superior del menor. Este principio fundamental estaba bastante indeterminado, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por ello, el art. 2 lo define desde un contenido triple:
– Como derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución.
– Su carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor.
– Y como norma de procedimiento.
El precepto dice expresamente que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.
2. Término discapacidad. Se sustituye el término deficiencia por el de discapacidad, incluyendo el art. 3 referencia a la Convención de Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.
3. Derecho a ser oído y escuchado. El artículo 9 desarrolla, de forma más detallada este derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense. Se establece expresamente que no puede existir ningún tipo de discriminación en el ejercicio de este derecho por razón de su discapacidad, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté directamente implicado. Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.
4. Quejas y asistencia. El art. 10 facilita a los menores el acceso a mecanismos adecuados y adaptados a sus necesidades para plantear sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas. Además se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial, pudiendo actuar, en todo caso, el Ministerio Fiscal en defensa de los derechos de los menores.
5. Ingreso en centros. Hay un nuevo capítulo dedicado al ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, lo cual exige una normativa en la que se determinen los límites de la intervención y se regulen, entre otras cuestiones, las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento o los registros personales y materiales, administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones, en cada caso.
El ingreso se produce a instancia de la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda de un menor o del Ministerio Fiscal, quienes habrán de solicitar la autorización judicial. Esta solicitud de ingreso estará motivada y fundamentada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores.
Estos centros –que serán utilizados sólo cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección- deben proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existan o hayan fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad.
El artículo segundo la modifica para introducir las reformas procesales que garanticen la efectividad de las novedades sustantivas que se han expuesto y para reforzar la tutela efectiva de los derechos e intereses de los menores.
1. Procedimiento para ingresar a un menor. Se encuentra en el nuevo artículo 778 bis (ojo, porque hay dos arts. 778 bis). Se utilizará para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta, a fin de legitimar las restricciones a su libertad y derechos fundamentales que la medida pueda comportar. Es competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública, salvo en los supuestos de urgencia, en los que el ingreso será ratificado con posterioridad, con intervención del Ministerio Fiscal y del menor (petición en 24 horas, respuesta en 72).
2. Procedimiento para entrar en domicilio Se encuentra en el nuevo artículo 778 ter (ojo, porque hay dos arts. 778 ter). Se introducen modificaciones en la regulación de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecución forzosa de medidas de protección de un menor. La competencia pasa de la jurisdicción contencioso-administrativa al Juzgado de Primera Instancia, siendo competente el del lugar donde radique el domicilio de la Entidad Pública solicitante.
Leyes que modifican las disposiciones finales:
1ª. Ley Orgánica del Poder Judicial. Sólo retoca la competencia para otorgar la autorización judicial para la entrada en el domicilio en armonía con la reforma vista en la LEC.
2ª.- Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Afecta al art. 59.2 para la protección de personas extranjeras en situación irregular y sus hijos, que hayan sido víctima de trata de seres humanos.
3ª. Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Se reconoce a los menores, relacionados con la mujer afectada, como posibles víctimas de la violencia de género, al incluirlos en el art. 1.2. En consecuencia, los Jueces habrán de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. También se mejora la regulación del régimen de visitas.
Entró en vigor el 12 de agosto de 2015
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Protección jurídica de menores. Ley Ordinaria. Reforma Código Civil.
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Ver cuadro comparativo de 30 artículos Código Civil
Acuerdos internacionales. La Exposición de Motivos de la Ley ordinaria tiene un contenido en buena medida común al de la Ley Orgánica, que no repetiremos, explicitando, adicionalmente una serie de acuerdos e instrumentos internacionales de especial importancia en la materia:
– La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989
– la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.
– El Convenio de La Haya para la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993
– el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010
– el Convenio del Consejo de Europa sobre la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008,
– el Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007
– el Convenio del Consejo de Europa sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996
– y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Objeto y estructura. La presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Con reciprocidad, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por normas autonómicas estos años atrás.
La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, siete adicionales, cinco transitorias y una derogatoria.
Los cuatro artículos afectan a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al Código Civil, a la Ley de Adopción Internacional y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
1. Nuevas necesidades. Las modificaciones introducidas en esta Ley, complementarias de las ya vistas, se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes, adaptándose a los compromisos internacionales asumidos. También se revisan en profundidad las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
2. Deberes del menor. Se introduce un nuevo capítulo III en el título I con la rúbrica «Deberes del menor», con cuatro nuevos artículos en los que se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular.
3. Menores extranjeros. El art. 10 establece un marco regulador para ellos, reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales.
También tienen derecho a obtener la documentación de residencia si están tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.
4. Violencia contra el menor. Un principio rector de la actuación administrativa es el de protegerlos contra cualquier forma de violencia, sea en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos o la mutilación genital femenina, entre otras. Se garantiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica puedan permanecer con la misma. Y se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.
5. Prioridad de medidas. Han de ser preferidas las medidas estables frente a las temporales; las familiares frente a las residenciales, y las consensuadas frente a las impuestas. Las Entidades Públicas están obligadas a revisar, en plazos concretos, las medidas de protección adoptadas y a hacer un seguimiento personal de cada niño, niña o adolescente.
6. Delitos. Respecto a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores:
– Se establece el deber de los que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito de este tipo, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
– Como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, estará el de no haber sido condenado por estos delitos.
– Se crea, dentro del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados por estos delitos, con su perfil genético.
7.- Riesgo. Se establece una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo de las mismas, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años.
– El artículo 14 regula la institución de la guarda provisional dentro de las medidas de atención inmediata, que posteriormente se desarrollará en el artículo 172 del código Civil.
– El art. 17, dedicado a la situación de riesgo, desarrolla de forma integral esta figura y su procedimiento, con vocación de actuar antes de que la situación se agrave y de consensuarlo con los progenitores. En su defecto, se declarará la situación de riesgo mediante resolución administrativa.
– Se atiende especialmente al riesgo prenatal y a la atención sanitaria necesaria para el menor, no consentida por sus progenitores u otros responsables legales, que conlleva también la modificación de la Ley de la Autonomía del Paciente.
8. Desamparo. En el artículo 18 se completa la definición de la situación de desamparo regulada en el artículo 172 del código Civil, estableciendo, por primera vez en una norma de carácter estatal, las circunstancias que la determinan.
– Se regula por vez primera la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra.
– La duración máxima de la guarda de menores solicitada por los progenitores se fija en dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje excepcionalmente la prórroga.
– Se aplica el principio de la prioridad de la familia de origen, tanto a través de la regulación de la situación de riesgo, como a la hora de diseñar un programa de reintegración familiar. También se prevé la reagrupación familiar de los menores extranjeros no acompañados.
9. Acogimiento familiar. Se simplifica su constitución, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo.
– Se traslada al artículo 20 lo establecido hasta ahora en el artículo 173 del código Civil sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que debe acompañar al mismo
– Se ha de valorar la adecuación de los acogedores, según criterios que se expresan.
– Se distingue entre acogimiento en la propia familia extensa del menor o en familia ajena.
– Se regula el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes y los derechos de los menores acogidos.
10. Acogimiento residencial. Es subsidiario del familiar respecto al residencial, y de manera particular, para los menores de seis años.
– Para los servicios de acogimiento residencial, se concretan sus características básicas, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter preferente de las soluciones familiares.
– Deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública.
– El Ministerio Fiscal deberá ejercer la vigilancia sobre las decisiones de acogimiento residencial que se adopten
11. Sistema de información estatal El artículo 22 ter lo prevé y versará sobre protección de menores a realizar por las CCAA y la Administración del Estado, con efectos, no solo estadísticos sino también de seguimiento concreto de las medidas de protección adoptadas respecto de cada menor, así como de las personas que se ofrecen para el acogimiento y la adopción. También se desarrollará el Registro Unificado de Maltrato Infantil.
Código Civil. Este apartado ha sido resumido por Jorge López Navarro, Notario de Alicante.
Las principales modificaciones del código Civil están referidas al sistema español de protección de menores y, por tanto, se encuentran en estrecha relación con la reforma que acabamos de ver de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
A) Modificaciones en Derecho Internacional privado. Se modifican los apartados 4, 6, y 7 del artículo 9 del c.c. en cuanto a las normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, protección de menores y mayores y obligaciones de alimentos, además se introduce un apartado nuevo 19 para prever el reconocimiento por el Ordenamiento Español de la doble nacionalidad, en supuestos de adopción internacional en los que la legislación de origen del menor adoptado, prevé la conservación de la nacionalidad de origen.
Concretamente, la determinación y carácter de la filiación por naturaleza se regirá por la ley de residencia habitual del hijo en el momento de establecerse la filiación, a falta de ella o si la ley no le permite o careciere de residencia habitual, se aplica la ley española y en cuanto al contenido de la filiación por naturaleza o adoptiva y ejercicio de la responsabilidad parental se determina conforme al Convenio de La Haya de 19 octubre de 1996.
La ley aplicable a la protección de menores se determina conforme al acuerdo anterior y la protección de los mayores de edad se determina por la ley de su residencia habitual, siendo la ley española la aplicable para la adopción de medidas provisionales o urgentes. La ley aplicable a los alimentos entre parientes se determina por el Protocolo de La Haya de 23 noviembre de 2007.
Finalmente si conforme a la ley del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida en España. Art. 19.
B) Modificaciones de las normas sobre acciones de filiación. Se modifica el párrafo primero del artículo 133 c.c., que ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado (sentencias TC 273/2005 de 27 de octubre y 52/2006 de 16 febrero). Se determina ahora que la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falta la posesión de estado, corresponde al hijo durante su vida. Y en caso de fallecimiento después de cuatro años de ser mayor o recobrar la capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas, la acción corresponderá a sus herederos en el tiempo que falte para completar los plazos, y también corresponde a los progenitores en el plazo de 1 año desde que conozcan los hechos en que basen la reclamación.
Se modifica también el art 137 según el cual la paternidad puede ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de filiación y si fuere menor o tuviera capacidad modificada, el plazo contará desde que sea mayor o recobre la capacidad. Pese a todo si el hijo desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como progenitor, en este caso el plazo se comienza a contar desde que conozca tal hecho, y en otro caso corresponderá a sus herederos, durante tales plazos.
Según el art 138 los actos jurídicos que determinen la filiación matrimonial o no matrimonial, podrán ser impugnados por vicio en el consentimiento
C) Relaciones familiares, medidas cautelares: Establece el art 158 que el juez puede adoptar las medidas oportunas para evitar que los progenitores, tutores, otros parientes o terceros, puedan aproximarse al menor o acercarse a su domicilio o centro educativo o lugares que aquel frecuente, así como establecer la prohibición de comunicación con el menor con el que no podrán establecer contacto escrito, verbal, o por cualquier otro medio y las medidas se pueden tomar incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria.
En cuanto a las relaciones familiares, el art 160 reconoce a los hijos menores el dcho. a relacionarse con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, y en caso de privación de libertad y siempre que el interés del menor lo recomiende, les concede la comunicación con éstos, debidamente acompañados, al Centro Penitenciario en que se encuentren, así como a los menores adoptados, el relacionarse con su familia de origen. El artículo 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos.
En relación con la regulación del régimen de visitas y comunicaciones, con la modificación efectuada en el artículo 161, se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.
D) Desamparo y Acogimiento: El artículo 172 del código Civil se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.
El primero de ellos, tras determinar que la Entidad de cada Territorio es la encargada de la protección de tales menores y que además tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, adoptando las necesarias medidas de guarda y poniéndolo en conocimiento del Mº Fiscal. La situación de desamparo se define como “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.
En relación con la guarda voluntaria, en estrecha conexión con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 172 bis se establece que la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo de dos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido el cual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o ser dictada una nueva medida de protección permanente.
En el artículo 172 ter se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento y se establece la posibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda a petición de los progenitores, la Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por los progenitores o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor.
E) Modalidades de acogimiento: El artículo 173 bis redefine las modalidades de acogimiento familiar en función de su duración y se suprime el acogimiento provisional y el preadoptivo. Con ello se introduce claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar, que quedarán concretados en acogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple), con una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje una prórroga, y acogimiento permanente. El precepto indica que el acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
1.- Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
2.- Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
3.- Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.
F) Adopción: idoneidad para la adopción: El artículo 176 da una definición de la idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica.
Dice el precepto 1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.
Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.
No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.
3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.
4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.
- Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.
El art 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. Por otra parte, con el fin de dar coherencia al sistema, se señala que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas.
G) Relación del adoptado con la familia de procedencia:
En el artículo 178 se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, incluso entre los hermanos biológicos, lo que podría denominarse como adopción abierta. Para ello será necesario que en la resolución de constitución de la adopción así se acuerde por el Juez, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años.
Derecho de información: El artículo 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes biológicos de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.
H) Tutela de entidad pública. El artículo 216 contiene la limitación de la legitimación activa para solicitar las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de los menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, del Ministerio Fiscal o del propio menor.
Parte del contenido del art. 239 pasa al nuevo 239 bis. En su nueva redacción, se determina la legitimación para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo.
El nuevo art. 239 bis encomienda a la Entidad Pública competente por razón del territorio la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, la cual será designada como tutora subsidiariamente. También asumirá su tutela cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.
I) La tutela del guardador de hecho: El artículo 303 establece la posibilidad de conceder judicialmente facultades tutelares a los guardados de hecho.
Dice el precepto: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.
J) Consentimiento de los menores no emancipados: El art 1263 determina las facultades de los menores no emancipados. Dice así:
No pueden prestar consentimiento:
1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.
La redacción anterior no permitía prestar consentimiento ni a los menores no emancipados ni a los discapacitados y punto. Ahora se hacen las necesarias matizaciones, pues la capacidad para actuar debe de adaptarse a la situación de la persona en concreto.
Se realiza también una reforma en la redacción del art. 1264, íntimamente relacionado con el anterior.
A) Ámbito de aplicación. Se desarrolla respecto a la versión previa: La presente ley regula la intervención de la Administración General del Estado, de las Entidades Públicas y de los organismos acreditados para la adopción internacional, la capacidad y requisitos que deben reunir las personas que se ofrecen para adoptar, así como las normas de Derecho internacional privado relativas a la adopción y otras medidas de protección internacional de menores en los supuestos en que exista algún elemento extranjero.
B) Concepto. Se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España.
C) Competencias. Se deslindan las competencias de las diversas Administraciones Públicas. Por ejemplo, es competencia estatal la acreditación de las entidades colaboradoras, ahora organismos acreditados. Se mantiene la competencia autonómica para el control, inspección y seguimiento de estos organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en su territorio.
D) Interés superior del menor. También se considera como un principio fundamental en la adopción.
E) Mayores garantías. No se excluye expresamente actuar sin intermediarios, salvo que se prohíba para un país concreto. Pero si se utilizan, lo que es muy aconsejable, ha de ser a través de organismos debidamente acreditados, entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente. Se hace la reserva de que esta función de intermediación también podrá efectuarse por las entidades Públicas directamente con las autoridades centrales en los países de origen de los menores que hayan ratificado el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales.
F) Obligaciones de los adoptantes. El 11 las detalla, tanto las preadoptivas, como las posteriores, estableciendo consecuencias jurídicas, incluso sanciones administrativas, por el incumplimiento de las obligaciones postadoptivas a las que los progenitores y las Administraciones Públicas están obligadas respecto de los países de origen de los menores y que, en ocasiones, ha supuesto que “se cerraran” determinados países a la adopción.
G) Orígenes biológicos. Las personas adoptadas tendrán derecho a conocer los datos que sobre sus orígenes obren en poder de las Entidades Públicas, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse de la legislación de los países de procedencia de los menores.
H) Derecho internacional privado. Principales apartados:
– La Ley aplicable a la constitución de la adopción, por la autoridad competente española será la ley material española cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción o cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España. Art. 18.
– Suprimir las referencias a la modificación y revisión de la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro Derecho (artículo 15);
– Mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública (artículo 17);
– establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba o no las contemple, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública, para evitar la existencia de adopciones claudicantes (artículo 19.4);
– Modificar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras. Se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español.
– La ley aplicable a la conversión de la adopción no plena en plena y a la nulidad de la adopción será la aplicada para su constitución. Art. 22
– Y se modifica el artículo 24 para regular la cooperación internacional en los casos de adopciones realizadas por adoptante español y residente en el país de origen del adoptado.
I) Equiparación de situaciones. La D. Ad. 6ª equipara la situación de acogimiento familiar temporal con acogimiento familiar simple, y la situación de guarda con fines de adopción con el acogimiento preadoptivo.
Se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores, introduciendo mejoras y aclaraciones en los procedimientos ya existentes.
A) Acumulación. Se introducen disposiciones para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor. Será preferido el proceso más antiguo.
B) Ejecución provisional. Se introduce en el 525 la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, con el fin de evitar los perjuicios que para el menor de edad supondría la revocación de una sentencia de esta naturaleza que se estuviera ejecutando provisionalmente.
C) Plazo para oponerse. El plazo para formular oposición se unifica a dos meses respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, incluso desamparo. El procedimiento será único, con independencia de su contenido o de las personas afectadas, ampliándose la legitimación activa.
D) Asentimiento en adopción. Y, finalmente, con la reforma del artículo 781 se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción.
Leyes modificadas en las disposiciones finales.
1ª.- Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa. Se modifica, porque la competencia para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores corresponde ahora al Juzgado de Primera Instancia y no a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
2ª.- Ley de la Autonomía del Paciente.
– En caso de intervenciones con riesgo que afecten a menores, se introduce, cara a la prestación de consentimiento, el criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad.
– Para menores emancipados o mayores de 16 años, no cabe otorgar el consentimiento por representación, salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud.
– En caso de que haya de adoptarse la decisión por otra persona, ha de hacerse siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. De no ser así, ha de decidir el Juez.
3ª y 4ª.- Estatuto de los Trabajadores. En el art. 37, se equipara a las familias adoptantes o acogedoras a las biológicas a los efectos de poder ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.
Igual previsión se hace para los funcionarios públicos en el art. 48 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
5ª.- Ley de Protección a las Familias Numerosas. Reforma las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa para evitar que cuando los hermanos mayores vayan saliendo del título por edad, ello no perjudique a los hermanos menores que precisamente son los que han generado para la familia el derecho al título. Se dispone que los menores que, habiendo estado en alguna de estas situaciones, alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la ley (que es el que determina las condiciones para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa). Estos hijos mayores computan pero pierden los beneficios. Arts. 2 y 6.
Nota: Aunque se habla de pasar a la mayoría de edad, una mínima interpretación integradora traslada esa edad a los 21 años (que es la general del art 3), ampliable hasta los 25 por estudios o preparación para un trabajo.
6ª y 7ª.- Educación. Afectan a la Ley Orgánica de Educación, y a la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, para revisar los criterios de asignación de plaza escolar con vistas a tener en cuenta la condición legal de familia numerosa y situación de acogimiento familiar del alumno o la alumna, así como incrementar la reserva de plazas en los centros educativos para casos del inicio de una medida de acogimiento familiar en el alumno o la alumna.
8ª.- Ley para la mejora del crecimiento y del empleo. Para favorecer a las personas que hayan sido víctimas de trata de seres humanos, se reforma el art. 2 con el fin de conceder a los empleadores que contraten indefinidamente a víctimas de trata de seres humanos que, en su caso, hayan obtenido la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, sin que sea necesaria la condición de estar en desempleo, una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 125 euros/mes durante 2 años. Para los contratos temporales, 50 euros/mes.
9ª.- Ley de dependencia. Se añade un párrafo al art. 14 para que las prestaciones económicas no puedan ser embargadas salvo en el caso del pago de alimentos, en los que será el tribunal el que fijará la cantidad que pueda ser objeto de embargo.
10ª a 14ª.- Homicidio doloso. Se regulan sus consecuencias para ayudar a proteger a colectivos sensibles como víctimas de violencia de género o menores, con medidas como la pérdida de la pensión de viudedad. Afecta a la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Clases Pasivas del Estado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. No tiene efectos retroactivos.
Otras Disposiciones adicionales:
4ª.- Establece el régimen jurídico de los centros específicos de protección de menores con problemas de conducta de entidades privadas colaboradoras de las entidades públicas competentes.
5ª.- Determina un mecanismo interterritorial de asignaciones de familias para acogimiento, o, en su caso, adopción;
Disposiciones transitorias:
1ª.- Determina la normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados a la fecha de su entrada en vigor
2.- Cese de los acogimientos constituidos judicialmente.
Entrada en vigor: el 18 de agosto de 2015 (JLN) (JFME)
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