NUEVO PROCEDIMIENTO DE SUBROGACION DE ACREEDOR HIPOTECARIO.
Miguel-Ángel Campo Güerri. Notario de Barcelona.
22 de febrero de 2008
- Oferta vinculante.
a) Créditos o préstamos hipotecarios.
b) Existencia de más de un crédito o préstamo hipotecario.
- Acta notarial de notificación y requerimiento.
a) Notificación de la voluntad de la nueva entidad a subrogarse.
Debe ser personalmente o ¿cabe por correo certificado con aviso de recibo?
Debe contener o no la oferta vinculante.
En cualquier oficina.
b) Requerimiento a la entidad acreedora para entregar la certificación.
La entrega de la certificación es ajena o no a la actividad notarial.
Debe realizarse a través de notario. Y conveniente ante el mismo notario.
En todo caso, siete días naturales.
- Derecho a enervar la subrogación.
Entrega de la certificación en siete días naturales.
Manifestación en quince días naturales, ante el mismo notario.
- Escritura de subrogación.
Que haya expirado el plazo de quince días naturales.
Que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar.
El pago de la deuda o depósito de su importe
- Contenido de las escrituras públicas de subrogación y modificación.
Escritura de subrogación.
Escritura de modificación.
Alteración o pérdida del rango de la hipoteca.
La ley 41/2007 de 7 de diciembre ha modificado, entre otras, la ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. A continuación nos vamos a ocupar del análisis de la reforma en cuanto a la nueva redacción que se ha dado a los artículos 2 y 4 de la ley.
El procedimiento a seguir a partir de ahora está regulado en el artículo 2, mucho más detallado que en el texto anterior, pero no exento de dudas que pasamos a plantear al tiempo que fijamos el esquema básico de la operación.
Con estas líneas pretendemos perfilar los sucesivos hitos a seguir en el procedimiento subrogatorio, con la mayor simplicidad posible, pero, dada la novedad de la ley y los numerosos interrogantes que se abren, vamos a distinguir aquellos aspectos que no deben plantear duda alguna de aquellos otros que por su complejidad merecen una reflexión especial.
La finalidad que perseguimos hoy es de índole eminentemente práctica y por eso nos vamos a centrar en el caso básico, por regla general el más frecuente, sin perjuicio de permitirnos algunas cavilaciones concretas para casos especiales. Pero en todo caso ya anunciamos nuestra tendencia a optar por la solución menos conflictiva.
- Oferta vinculante.
El segundo párrafo del artículo 2 establece que La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.
La oferta vinculante deberá reunir los mismos requisitos que se venían cumpliendo hasta ahora.
Las novedades del precepto están en la segunda parte del párrafo:
a) Créditos o préstamos hipotecarios.
En cuanto al ámbito de aplicación de la ley se plantea la cuestión de si el procedimiento subrogatorio sólo es aplicable a los préstamos o también a los créditos hipotecarios.
Esta segunda posibilidad era hasta ahora muy dudosa y la opinión imperante en la práctica era la que la negaba dada la dicción literal de la ley 2/94, referida únicamente a préstamos hipotecarios.
Con la entrada en vigor de la reforma, la referencia del nuevo artículo 2 a créditos y préstamos hipotecarios da un nuevo argumento a los partidarios de admitir la posibilidad de la subrogación en los casos de créditos hipotecarios. Se sostiene que, teniendo en cuenta la finalidad pro debitoris de la reforma, no debe haber inconveniente alguno para que la subrogación alcance también a los créditos, ya que la situación fáctica es muy similar, y, aunque configurados como créditos, lo cierto es que la mayoría de los mismos operan de hecho como préstamos.
Nosotros, desde un punto de vista teórico, compartimos esta opinión; pero, sin embargo, no creemos que la cuestión sea todavía pacífica. Y en la práctica habrá que ver que opción asumen las asesorías de las entidades financieras hasta que exista alguna resolución definitiva por parte de la Dirección General. Y ello es así porque, a los argumentos tradicionalmente sostenidos para negar la posibilidad, se añadirán los siguientes:
a) El artículo 1 de la ley 2/94, que determina su propio ámbito de aplicación, no ha sido modificado y continúa por tanto refiriéndose en sus dos únicos párrafos tan sólo a préstamos hipotecarios.
b) La reforma sólo se refiere al crédito en dos puntos de la ley: el que acabamos de ver y en el nuevo artículo 8. Ni en el resto del extenso artículo 2, ni tampoco en el 4, únicos modificados, vuelve a aparecer referencia alguna a créditos hipotecarios, sino tan sólo a préstamos.
Se dirá que el artículo 8 es completamente nuevo, y sólo se refiere a los aranceles notariales y registrales, con un ámbito de aplicación, por ende, mucho mayor. Y que la única referencia contenida en el párrafo segundo del artículo 2 no es argumento para admitir la subrogación en los créditos con carácter general sino sólo cuando sea imperativa por ser consecuencia directa de la subrogación de un préstamo de la misma entidad y de la necesidad de subrogación conjunta de todos los préstamos o créditos.
A nuestro entender no tiene demasiado sentido rechazar la subrogación directa de créditos hipotecarios, y sí admitirla como consecuencia de una subrogación de un préstamo hipotecario. Pero en este aspecto no queremos detenernos más tiempo y habrá que esperar la evolución doctrinal y práctica durante los próximos meses.
b) Existencia de más de un crédito o préstamo hipotecario.
Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.
En estos casos no cabe, como hasta ahora, la posibilidad de subrogarse sólo en uno de ellos. Por tanto, la entidad que pretenda subrogarse deberá estudiar los distintos préstamos y créditos, y valorar si la subrogación le interesa partiendo de la base de que o se subroga en todos o en ninguno. La entidad que reciba la notificación deberá valorar si está en condiciones de mejorar y/o igualar las condiciones de todos y cada uno de los préstamos y créditos, y obrar en consecuencia.
En este punto se abren también numerosos interrogantes.
Esta exigencia puede justificar la no necesidad de, al formalizar una segunda hipoteca, imponer al prestatario la igualación de rango con la anterior, cuya finalidad principal es evitar una posible subrogación en el primer préstamo y no en el segundo, con lo que la primera entidad pueda quedar en una situación claramente desfavorable. Pero para que esto sea así es necesario que se cumpla el requisito que pasamos a examinar con más detenimiento.
Para que la subrogación conjunta sea preceptiva, es necesario que coincidan todos los elementos definitorios de los préstamos que la ley cita o presupone, a saber: entidad acreedora, finca y parte deudora. Creemos que la coincidencia ha de ser total de manera que, si ésta falta, la nueva entidad no puede estar obligada a la subrogación conjunta, (por ejemplo: 1º préstamo en que el deudor es una única persona física, y 2º préstamo en que los deudores son aquélla y su cónyuge; o una sociedad unipersonal).
Cuando proceda la subrogación conjunta, cabrá dar tratamiento unitario a la oferta y la notificación, pero distinguiendo cada uno de los préstamos o créditos. Y también deberá ser única la certificación de deuda que, en su caso, expida la primera entidad, sin perjuicio de que proceda el desglose por cada préstamo o crédito.
También creemos que debe ser única la respuesta de la primera entidad y no podría admitirse que sólo desee igualar las condiciones de uno de los préstamos y o créditos, y no las de los demás. En este caso la segunda entidad podrá proceder como si la contestación no se hubiere realizado.
Acta notarial de notificación y requerimiento.
El tercer párrafo del artículo 2 dice que La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.
Esta acta notarial es una de las principales novedades de la ley y debe estructurarse sobre la base de una doble actuación notarial: la notificación de la voluntad de la nueva entidad a subrogarse en la posición de la entidad acreedora y el requerimiento a ésta para que le entregue la certificación del importe del débito del deudor.
a) Notificación de la voluntad de la nueva entidad a subrogarse.
La primera cuestión dudosa que ya se ha planteado en este punto es si la notificación por parte del notario debe ser personalmente o si cabe el acta notarial de notificación por correo certificado con aviso de recibo.
A favor de esta última posibilidad se arguye la redacción literal del nuevo precepto que no exige específicamente la actuación personal del notario, por lo que es de aplicación el criterio general establecido por el artículo 202 del Reglamento Notarial en su párrafo segundo.
Sin embargo, a nuestro entender, la notificación deber ser personal pues jalona un hito inicial y fundamento de todo el procedimiento, cual es el cómputo inicial de los plazos de siete y quince días para la entrega de la certificación del débito y del ejercicio del derecho a enervar la subrogación por parte de la entidad acreedora. Y nos inclinamos por esta opción aunque sólo sea por meras razones de índole práctica pues si la notificación se verifica por correo puede no existir certeza inmediata sobre si la notificación ha llegado o no a su destinatario, o de cuándo la ha recibido. Y no hay que olvidar que estamos ante plazos muy breves.
Otra cuestión que ya ha generado diversas opiniones es si la notificación notarial debe contener o no la oferta vinculante firmada por la nueva entidad y el deudor. A nuestro juicio la cuestión no deber ser problemática por dos cuestiones:
a) La ley no exige que se acredite al notario la aceptación de la oferta por parte del deudor, por lo que bastará la manifestación de la nueva entidad oferente.
b) Pero es necesario permitir que la entidad acreedora conozca cuáles son las condiciones que debe igualar o mejorar para poder ejercitar su derecho a enervar la subrogación, por lo que o se reseñan las nuevas condiciones financieras o se acompaña dicha oferta, (solución ésta mucho más cómoda).
Finalmente creemos que no debe haber duda en que la notificación pueda hacerse en cualquier oficina de la primera entidad, aunque no sea aquella en que el préstamo esté centralizado, ya que la personalidad de la entidad es única y la conexión informática entre sus oficinas permite que la comunicación sea inmediata.
b) Requerimiento a la entidad acreedora para que le entregue la certificación del importe del débito del deudor.
La segunda parte del acta notarial supone un requerimiento a la entidad acreedora para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios que hayan de ser objeto de la subrogación.
La redacción del precepto en este punto no es, notarialmente, muy adecuada y ya ha suscitado la discusión sobre si la entrega de la certificación es ajena o no a la actividad notarial. Según la literalidad del artículo ( para que la oferente notifique a la entidad acreedora y le requiera para que le entregue ), parece que la primera entidad cumple con entregar la certificación directamente a la segunda.
Sin embargo, para nosotros la entrega del certificado debe verificarse, siempre, por conducto notarial y, convenientemente, ante el mismo notario por el que se recibió el requerimiento.
Debe realizarse a través de notario pues entendemos que la entrega de la certificación por parte de la entidad acreedora es requisito sine qua non para que ésta pueda ejercer su derecho a enervar la subrogación. Así resulta del primer inciso del párrafo cuarto cuando dice que Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación. Luego analizaremos este derecho, pero en todo caso queremos destacar que, según nuestro criterio, el notario no deberá aceptar su ejercicio si la entidad acreedora no le acredita fehacientemente haber entregado la certificación.
Y, además, pensamos que es conveniente que se entregue ante el mismo notario de quien se recibió el requerimiento pues debe ser ante él ante quien se ejercite el derecho de enervar la subrogación en el brevísimo plazo de quince días naturales.
En todo caso la entrega de la certificación debe verificarse en el plazo máximo de siete días naturales a contar desde la notificación del requerimiento. Si el séptimo día fuera inhábil, (y el sábado lo es según el artículo 204 del Reglamento Notarial), cabrá entregarla el primer día hábil siguiente.
¿Podría admitirse la entrega de la certificación requerida por parte de la primera entidad una vez transcurrido el plazo de siete días establecido? A nuestro entender no hay obstáculo para ello, pero su eficacia se limitará a facilitar a la nueva entidad el cálculo de la cantidad adeudada, y su pago, pero ya se habrá perdido el derecho a enervar la subrogación que pasamos a examinar.
- Derecho a enervar la subrogación.
Simultáneamente con este primer plazo, es decir, desde la práctica de la notificación, se abre otro, de quince días naturales, para que la primera entidad ejerza su derecho de enervar la subrogación, igualando o mejorando la oferta vinculante. Aquí también existe una novedad importante respecto al sistema anterior pues en éste el plazo para enervar se computaba desde la entrega de la certificación.
Para su ejercicio bastará que la entidad acreedora, debidamente representada por apoderado con facultades para ello, dentro de dicho plazo y, ahora sí, ante el mismo notario que le haya efectuado el requerimiento, manifieste con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. El precepto, en este cuarto párrafo, concluye que de esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación. La expresión no es muy precisa en técnica notarial pero no debe haber duda alguna sobre que la manifestación del derecho a enervar se contenga en la misma acta notarial de notificación y requerimiento, dada la exigencia establecida en la segunda parte del párrafo quinto del precepto que a continuación examinaremos.
Resumiendo lo hasta aquí dicho podemos sistematizar los requisitos que debe cumplir la entidad acreedora original para poder enervar la subrogación:
a) Que haya entregado la certificación del importe del débito del deudor en el plazo máximo de los siete días naturales. Incumplida esta obligación, o haciéndolo fuera de plazo, el notario no podrá recoger la manifestación del derecho a enervar la subrogación.
Ya hemos dicho que como la entrega de la certificación por parte de la entidad acreedora es requisito sine qua non para que ésta pueda ejercer su derecho a enervar la subrogación, el notario no deberá aceptar el ejercicio de este derecho si la entidad acreedora no le acredita fehacientemente haber entregado la certificación.
En contra de este criterio existen opiniones que ya se han expuesto tras la reforma sosteniéndose que el derecho de enervar existe en todo caso, haya o no certificación. Se basan en que la expedición de la certificación en ningún momento se configura de manera expresa como una obligación de la primera entidad (no se trata más que de una posible respuesta a un requerimiento notarial) y en el hecho de que haya cambiado el día de cómputo inicial del plazo para enervar que, como se dijo, ya no es el de la fecha de la certificación sino el de la notificación.
Sin embargo, para nosotros la literalidad de la primera parte del párrafo cuarto del artículo 2 no ofrece duda sobre la exigencia de la certificación para poder enervar la subrogación.
b) Que comparezca ante el mismo notario que le haya efectuado la notificación en el plazo de quince días naturales a contar desde la notificación del requerimiento. Si el decimoquinto día fuera inhábil, (y el sábado lo es según el artículo 204 del Reglamento Notarial), cabrá comparecer el primer día hábil siguiente.
c) Que ante él manifieste, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De aquí se deduce que, en puridad, el plazo de quince días no lo es propiamente para enervar, sino sólo para manifestar la voluntad de enervar.
Cumplidas estas exigencias, la nueva entidad no podrá otorgar la subrogación proyectada porque cualquiera que fuera el notario que debiere autorizar la escritura correspondiente deberá exigirle la copia del acta notarial de notificación de la que resultara el ejercicio del derecho de enervación.
Lo que la ley no regula es la forma, el plazo ni el cómo la entidad acreedora original debe cumplir con su obligación de formalizar la modificación del préstamo cuya subrogación ha enervado. En este sentido podemos plantear dos dudas:
– ¿Qué puede ocurrir si la entidad realiza esa manifestación y luego no la cumple?
– ¿Qué debe entenderse por igualar o mejorar la oferta vinculante? La expresión igualar no debería plantear problema alguna si efectivamente la entidad acreedora se limita a equipararla de manera estricta. Pero ¿y si se condiciona a determinadas vinculaciones con la entidad? ¿Y si utiliza la expresión mejorar con otros índices básicos o tipos de referencia?
A nuestro entender ambas cuestiones escapan del control notarial y, al no pronunciarse la ley sobre ellas, sólo quedara el recurso a la autoridad judicial, ante la cual creemos que el deudor siempre podría exigir que se apliquen a su préstamo al menos las condiciones financieras que figuran en la oferta vinculante y que su entidad primera admitió al menos igualar, y ello desde que se manifestó en el acta notarial dicho propósito, ya que dicha manifestación tiene carácter vinculante para la primera entidad.
En todo caso, cabe destacar que el deudor deviene en una situación difícil de abordar y de resolver, porque no puede dejar de seguir cumpliendo lo pactado originariamente pues el acreedor dispone de un título ejecutivo (art. 517.4º L.E.C.) que abre un procedimiento frente al cual no podrá esgrimirse como oposición aquel incumplimiento de modificar el préstamo por razón de haber enervado la subrogación (art. 695 L.E.C.).
Además no sería vía adecuada el que el deudor ofreciera el pago y consignase judicialmente de conformidad con la oferta notificada porque sobre la misma no hay pleno consentimiento; solo el de igualar o mejorar, con toda la indefinición que estos términos implican.
Parece que lo más oportuno sería la demanda en un juicio ordinario solicitando bien la condena a modificar el préstamo en el sentido de igualar o bien que se decrete la extinción del derecho a enervar por haberlo incumplido; pero esto último debería contar con la segunda entidad bancaria, no fuera ésta a desistir por el plazo indefinido que se hubiera creado. En todo caso se podría pedir como medida cautelar, su anotación preventiva para conjurar las consecuencias de una cesión del crédito hipotecario.
Vemos pues que el deudor quedará desamparado, razón sobre la cual debe promoverse por las entidades de crédito y ante el legislador, dos medidas:
a) Llevar el tema al ámbito de la disciplina financiera, aunque esta solución podrá funcionar sin modificación legislativa.
b) Completar el texto legal con una solución de derecho positivo cual podría ser: señalar plazo, y constatado éste, tener por caducado el derecho a enervar.
- Escritura de subrogación.
Para la autorización de esta escritura la ley no determina qué notario es el competente, por lo que entendemos que el deudor (o en su defecto la nueva entidad acreedora) podrá elegir libremente, sea el mismo notario que autorizó el acta de notificación o cualquiera otro.
Para que se pueda proceder al otorgamiento de la escritura de subrogación será menester que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que hayaexpirado el plazo de quince días naturales, salvo, claro está, que la primera entidad renuncie por apoderado con facultades suficientes al efecto, y anticipadamente, al derecho de enervar.
A nuestro juicio no es admisible la práctica de otorgar escrituras de subrogación sin esperar al transcurso del plazo de enervación de quince días, basándose en que si el deudor manifiesta inequívocamente su voluntad de no formalizar la novación con la primera entidad, no podría ser compelido a firmar contra su voluntad.
Dado el carácter excepcional de esta normativa, (no hay que olvidar que entraña para la entidad acreedora original la pérdida de su derecho de hipoteca sin su consentimiento) es ineludible esperar el transcurso del plazo de quince días. La escritura de subrogación sólo se puede otorgar si la primera entidad no ejercite su derecho de enervar en el plazo previsto.
b) Que la nueva entidad presentecopia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación. Así se garantiza que sólo se otorgue la escritura de subrogación si la entidad acreedora no ha hecho uso de su derecho de enervar.
c)El pago de la deuda o depósito de su importe. Aquí debe distinguirse según la entidad acreedora hubiera o no entregado la certificación:
– Pago de la deuda. Si se entregó la certificación, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas debiéndose incorporar a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, lo cual deberá ser verificado por el notario autorizante de la escritura de subrogación.
– Depósito de la deuda y notificación notarial. Si no se entregó la certificación o la entidad acreedora se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.
No hubiera estado de más que la ley se hubiera pronunciado de forma más tajante sobre que a falta de certificación la única posibilidad que cabe es la del depósito notarial, pero lo cierto es que de ella se infiere que sólo cabe esta opción. Por tanto debe rechazarse la práctica de la transferencia bancaria en los casos en que no haya certificación, aunque lo sea bajo el pretexto de ahorrar al deudor los gastos ocasionados por el depósito.
Ahora bien, para que pueda verificarse el pago directamente y no sea necesario el depósito notarial, ¿se debe acreditar al notario la entrega de la certificación por parte de la entidad inicial? ¿Basta con que se exhiba dicha certificación por la nueva entidad? ¿Debe reunir algún requisito especial?
A nuestro juicio no será necesario más que la simple manifestación de la nueva entidad de haber recibido el certificado correspondiente el cual podrá acompañarse para su incorporación a la escritura de subrogación con el fin de acreditar la coincidencia entre la cantidad efectivamente pagada y la adeudada a la primitiva entidad según dicho certificado. Pero, dada la finalidad de la reforma de beneficiar al deudor no creemos exigible ningún requisito más.
Finalmente cabe destacar el último párrafo del artículo 2 de la ley referido al supuesto en que exista desacuerdo entre la entidad acreedora y la entidad subrogada sobre el importe de la deuda, en cuyo caso el Juez citará a ambas entidades a una comparecencia después de la cual acordará lo que estime procedente, sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos y sin que la nueva entidad pueda repercutir en el deudor las consecuencias de su error.
- Contenido de las escrituras públicas de subrogación y modificación de préstamos.
Aunque existen opiniones que consideran que ambos contenidos pueden ser refundidos en la misma escritura, a nuestro entender la literalidad del artículo 4 de la ley, tras la reforma, exige dos escrituras independientes: la de subrogación y la de modificación.
Así, el artículo 4.1 dice que en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.
El contenido de esta escritura queda taxativamente determinado y no cabrá más contenido que el señalado en este artículo. De ahí cabe entender que si se pretende modificar el resto de condiciones financieras deberá hacerse en la escritura de modificación a que se refiere el apartado siguiente.
Por el contrario, según el artículo 4.2, las escrituras de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:
i) la ampliación o reducción del capital;
ii) la alteración del plazo;
iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
v) La prestación o modificación de las garantías personales.
Finalmente, no queremos concluir este breve estudio sin hacer una referencia al párrafo tercero de este artículo 4 el cual contiene, en su primera parte, una innovación que, sin duda, va a generar ríos de tinta en la doctrina. Dice el precepto que las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen una incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación.
Sólo nos vamos a centrar en una cuestión fundamental cual es la posibilidad, introducida por la norma, de que una ampliación de capital del préstamo hipotecario, sin alterar la cifra de responsabilidad, no suponga una alteración o pérdida del rango hipotecario. Como la ampliación de capital y el aumento de la responsabilidad hipotecaria no son términos sinónimos, cabrá aumentar el capital y no variar la cifra de responsabilidad. Ahora bien, esta novedad colisiona con la concepción tradicional de la hipoteca y del principio de especialidad; y se acerca a figuras desconocidas en nuestro derecho como la hipoteca de propietario. El conflicto está servido y se constata de inmediato viendo tres ejemplos de ampliación del préstamo que copiamos del estudio de Javier Micó.
Ejemplo base: Se concedió un préstamo por importe principal de 50.000 euros y en su garantía se constituyó una hipoteca con la siguiente responsabilidad: 50.000 por capital; 20.000 por intereses ordinarios; 20.000 por intereses de demora, y 10.000 por costas y gastos.
A día de hoy la deuda actual asciende a 25.000 euros.
Ejemplo 1. Se amplía el capital desde la deuda actual a una cifra que sumada a ésta es inferior al capital inicialmente concedido. Imaginemos que ampliamos en 20.000 euros.
La nueva situación es: capital debido más nuevo capital concedido 25.000 + 20.000 = 45.000 euros. Los 45.000 es inferior al capital inicialmente garantizado que es 50.000.
¿Se mantiene el rango?
Es decir, un titular de segunda hipoteca se puede encontrar que la concedió porque el inmueble valía 50.000, la deuda era de 25.000 y creía que quedaba garantía y ahora resulta que al recargar la primera hipoteca ve esfumarse su garantía.
Ejemplo 2. Se amplía el capital desde la deuda actual a una cifra que sumada a la deuda actual es inferior a la responsabilidad inicialmente establecida. Imaginemos que ampliamos en 30.000 euros pero para no sobrepasar la responsabilidad inicial, ajustamos el resto de conceptos.
La nueva situación es: capital debido más nuevo capital concedido 25.000 + 30.000 = 55.000. Pero reajustamos el resto: por intereses ordinarios, 20.000; por demora, 20.000; y por costas 5.000. Total responsabilidad, 100.000 euros, iguales a la responsabilidad garantizada que era 100.000.
¿Realmente se puede mantener el rango?
Es decir, un titular de segunda hipoteca se puede encontrar que la concedió porque el inmueble valía 50.000, la deuda era de 25.000 y creía que quedaba garantía y ahora resulta que al recargar la primera hipoteca ve esfumarse su garantía y que incluso la deuda por principal es superior.
Ejemplo 3. Se amplía el capital desde la deuda actual a una cifra que sumada la deuda actual es superior a la responsabilidad inicialmente establecida. Imaginemos que ampliamos en 30.000 euros.
La nueva situación es: capital debido más nuevo capital concedido 25.000 + 30.000 = 55.000. Pero no reajustamos el resto: por intereses ordinarios, 20.000; por demora, 20.000; y por costas 10.000. Total responsabilidad, 105.000 euros.
Los 105.000 son superiores a la responsabilidad garantizada que era 100.000.
Aquí se altera el rango por esta modificación, pero ¿hasta dónde se altera el rango?
Como vemos la situación es realmente confusa pues están en juego principios civiles e hipotecarios básicos en nuestro sistema, así como toda la normativa sobre preferencias credituales en sede concursal. Por tanto, habrá que estar a la espera para ir conociendo las opiniones doctrinales y jurisprudenciales.
Miguel-Ángel Campo Güerri. Notario.
Barcelona, febrero de 2008.
