BREVES NOTAS SOBRE LA EFICACIA RESPECTO DE TERCEROS DE LA OPCIÓN POR LA CONDICIÓN RESOLUTORIA INSCRITA

José Antonio García Vila, notario de Barcelona

El propósito de estas notas es la realización de un breve comentario crítico sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2021 (S. 616/2021).

Se tratarán, por tanto, solamente los problemas que se plantean en la sentencia, con referencia a la doctrina jurisprudencial, huyendo, por tanto, en la medida de lo posible, de la crítica de la doctrina que en esta materia sostiene la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

En el caso enjuiciado, y que da lugar a la sentencia, se trata del ejercicio de una condición resolutoria pactada en un contrato de permuta de suelo por obra futura. La demanda se plantea inicialmente contra el constructor, y posteriormente se amplía contra los titulares de créditos garantizados con hipoteca y contra los titulares de créditos que habían provocado anotaciones preventivas de embargo. Lo que se discute en el recurso es la procedencia o no de la cancelación de las inscripciones y anotaciones de las cargas (hipotecas y embargos) practicadas a favor de los codemandados con posterioridad a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la condición resolutoria explícita pactada a favor de las demandantes en la escritura de permuta, teniendo en cuenta que el contrato inicial fue objeto de dos modificaciones en documento privado (en 2005 y 2006) con objeto de prorrogar el plazo inicialmente pactado para la entrega de las viviendas, locales y garajes, sin que estas modificaciones hubieran accedido al Registro.

La sentencia aborda el problema de la eficacia frente a terceros de la condición resolutoria pactada en un contrato de permuta de suelo por obra futura en garantía de los derechos del cedente en su fundamento de Derecho Tercero, apartado 3.

El apartado 3.1 recoge la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en esta materia, si bien refiriéndola directamente a los problemas que se derivan de la constancia registral de la condición resolutoria pactada, cuando dice que “es doctrina pacífica y reiterada que el cumplimiento de una condición resolutoria inscrita tiene efecto retroactivo y virtualidad para fundamentar, además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación de los asientos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares. Y ello porque los terceros adquirentes, incluso con derecho inscrito o anotado, están afectados por la previa inscripción de la condición resolutoria, en el sentido de quedar subordinados sus derechos a las resultas del eventual incumplimiento de la obligación de satisfacer la contraprestación que corresponde al adquirente en virtud del contrato en que se estableció la condición resolutoria. La resolución produce sus efectos ex tunc y no ex nunc (sentencias de 17 de junio de 1986 y 638/2002, de 21 de junio), de forma que la resolución del dominio o derecho real adquirido por el comprador o adquirente determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traigan causa de ese dominio o derecho resuelto ( arts. 513, n.º 6, 529 y 1124 CC, y 11 y 107 LH; RRDGRN 1 de abril de 2011 y 24 de julio de 2014), incluidos los embargos trabados sobre la finca. Como afirmó esta sala en la sentencia de 11 de octubre de 1995: «la resolución contractual produce efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efecto ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiera concluido. Quiere decirse con cuanto antecede que a la fecha del embargo los fines [bienes] no eran del deudor y que el embargante sabía que su derecho quedaba supeditado a las vicisitudes de la condición resolutoria inscrita, bien para consolidar el embargo, bien para que se levantase, precisamente por la publicidad registral».

En estas breves frases se condensa acertadamente la doctrina que se reconoce pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo sobre la eficacia de la condición resolutoria inscrita. Es cierto que no se abordan, porque se entiende que no procede en el caso de autos, todos los problemas que se plantean cuando en una compraventa se inserta una condición resolutoria o un pacto comisorio, singularmente los de su relación con la facultad resolutoria del artículo 1124 Código Civil y los peculiares derivados del artículo 1504 del mismo cuerpo legal.

En la sentencia se abordan y se da solución a tres problemas.

El primero es si el ejercicio de la facultad resolutoria o la opción por el ejercicio de la condición resolutoria pactada (supuesto, naturalmente, el incumplimiento por el comprador o, en este caso, el constructor) produce su eficacia resolutoria desde el momento en que se notifica al comprador la opción por la resolución contractual pactada o desde el momento de la celebración del contrato.

Como se indica claramente en el texto, la posición del Tribunal Supremo ha sido siempre la de entender que la eficacia de la resolución en estos casos se produce desde el momento en que el contrato se celebró. Su eficacia es ex tunc; estamos, pues, ante una resolución retroactiva.

El segundo de los problemas es si la resolución alcanza solamente al contrato o también a la propiedad que se transmitió al comprador (en nuestro caso, al constructor que se obliga a construir, aunque, para simplificar vamos a referirnos siempre a partir de ahora al comprador).

En el primer caso se habla de resolución obligacional, personal o ex causa obligationis. Lo que se destruye es el contrato de compraventa, pero no sus efectos, porque la transmisión del dominio requiere un acto o negocio jurídico complementario, que es la tradición. Aducen los defensores de esta tesis que, si el contrato no basta por sí solo para transmitir la propiedad, carece de sentido que la resolución del contrato pueda provocar por sí sola la retransmisión del dominio. Pero este dominio, que se transmitió, queda ahora carente de causa negocial que pueda justificarlo porque ha decaído el título del transmitente; en consecuencia, el comprador se convierte en un poseedor sin título, sujeto a la pretensión del vendedor de que le entregue la posesión de la cosa, a fin de poder readquirir el dominio (acción personal restitutoria). Se denomina obligatoria porque coloca al comprador en la obligación de colocar al vendedor en la misma posición que tenía antes de celebrar el contrato.

Para los partidarios de la segunda posición, que se denomina tradicionalmente de la resolución o revocación real, directa o in rem, la destrucción provocada por la condición resolutoria afecta no sólo al título (al contrato) sino también a los efectos producidos, es decir, a la transmisión del dominio que se había producido. La retroacción de efectos (estamos hablando de la resolución retroactiva, pero hay que indicar que cabe pensar en una resolución no retroactiva con efectos reales) lo es en todos los sentidos, colocando a las partes en la misma posición que tenían antes de celebrarlo.

Pues bien, como dice la sentencia de 1995 citada en el texto, la resolución “supone volver al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiera concluido”.

Como se ha indicado en el texto, se produce la readquisición automática del dominio por el vendedor, y desde la fecha de celebración del negocio inicial de compraventa, de forma que se entiende que nunca dejó de ser dueño. Otra cosa es que deba reclamar la posesión, que había perdido, y que la readquisición no le hace recuperar y que queden pendientes otros temas como frutos o mejoras.

El tercero de los problemas abordados, que está claramente relacionado con el anterior, pero no se confunde con él, es si tal resolución supone o no (retroactividad real absoluta versus relativa) la destrucción de todos los efectos producidos por negocios jurídicos llevados a cabo por el adquirente en el período de tiempo entre la adquisición del dominio y la resolución contractual por mor de una condición resolutoria pactada.

La solución es afirmativa. Como dice la sentencia que se comenta, “la resolución del dominio o derecho real adquirido por el comprador o adquirente determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traigan causa de ese dominio o derecho resuelto (..) incluidos los embargos trabados sobre la finca”, y eso permite fundamentar, “además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación de los asientos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares”.

Es a partir de aquí cuando la sentencia desarrolla una doctrina a mi juicio novedosa, pues no se encuentra en sentencias anteriores, pero creo que errónea, falta de argumentación y contradictoria con lo que se ha dicho antes.

Comienza el apartado 3.2 del fundamento Tercero diciendo que “la inscripción de la condición resolutoria explícita atribuye eficacia real a la acción resolutoria del contrato”.

En realidad, esta afirmación es solo parcialmente cierta.

La condición resolutoria tiene eficacia real en todo caso; no otra cosa quiere decir que la resolución de la compraventa “determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traigan causa de ese dominio o derecho resuelto”. Lo que ocurre es que su juego resolutorio se paraliza ante los terceros que reúnan los requisitos que el ordenamiento establece para la protección del tráfico jurídico (adquisición de buena fe y a título oneroso más inscripción en los inmuebles o más posesión en los bienes muebles) de forma que éstos conservarán el dominio (o los derechos reales) adquirido en el caso de que se pretenda hacer valer la resolución contractual pactada. Uso los términos en este sentido porque la condición resolutoria si bien es usual en las compraventas de inmuebles, no lo es menos en las compraventas mobiliarias o de valores o participaciones sociales.

Centrándonos ahora en los bienes inmuebles, la eficacia real despliega todos sus efectos retroactivos y destructivos en el caso de los inmuebles no inmatriculados. Y precisamente porque los bienes no están inmatriculados nunca surge un tercero protegido, salvo que el comprador inmatricule y transmita a tercero que reúna las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Y ello es así incluso en el caso de los inmuebles inmatriculados si el adquirente del dominio o del derecho real (no de hipoteca, obviamente) no lo ha inscrito en el Registro de la Propiedad.

La afirmación es cierta, sin embargo, en el sentido de que frente a los titulares del dominio o de derechos reales inscritos la condición resolutoria o el pacto comisorio precisa de la inscripción para tener eficacia frente a ellos.

Nótese que no me he referido a los acreedores que han obtenido una anotación preventiva de embargo, y ello porque, según una reiteradísima jurisprudencia, el anotante de embargo no tiene la condición de tercero hipotecario. Si esto es así, no está nunca protegido frente al ejercicio de la condición resolutoria. Otra cosa es cómo se puede hacer efectiva la resolución del dominio frente al embargante (a mi juicio, mediante la tercería de dominio) y cómo y en qué casos podría resultar protegido el adquirente resultante de la ejecución del crédito al que el embargo se refiere.

Continúa señalando la sentencia que con la inscripción de la condición resolutoria se “evita la ineficacia de dicha condición al impedir que aparezcan terceros inmunes o no afectados por la misma por reunir los requisitos del art. 34 LH (la cognoscibilidad legal de lo inscrito impide la alegación de su ignorancia)”.

La primera parte de la proposición es cierta, y se repite por la sentencia más adelante (apartado 3.4) cuando dice que la inscripción de la condición resolutoria en el Registro provoca “su plena oponibilidad frente a terceros adquirentes”.

La segunda, lo indicado entre paréntesis, es falsa (entiéndase “falsa” en el sentido de incorrecta, inexacta o no adecuada a la realidad). Recoge el Tribunal Supremo la tesis de la cognoscibilidad legal defendida por eminentes juristas (registradores de la Propiedad en su mayor número) y que ha encontrado acogida en alguna resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en la época en que era de los Registros y del Notariado). Poco importa ahora que la afirmación tenga claro carácter obiter dicta, ya que no afecta para nada a la decisión del pleito.

Si bien el denominado principio de cognoscibilidad legal suele definirse como una presunción de conocimiento del contenido del Registro, la sentencia lo define como la imposibilidad de alegar ignorancia del contenido inscrito.

Al tema le he dedicado algunas páginas, y siempre recuerdo una frase de una de las mentes más esclarecidas del fenecido siglo XX: Richard P. Feynman, quien dijo que una excepción no confirma la regla, sino que confirma que la regla es falsa.

Si esto es cierto en el ámbito de las leyes físicas, también puede serlo en el ámbito jurídico, al menos mientras queramos que el discurrir jurídico se siga guiando por la lógica.

Frente a la afirmación de que no se puede alegar (imagino que frente al titular registral) la ignorancia del contenido inscrito, y para demostrar la falsedad de la proposición, basta con demostrar la existencia de un supuesto en que sí se puede alegar ignorancia de dicho contenido.

Y el ejemplo paradigmático lo encontramos en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, al contemplar la usucapión contra el titular registral en su párrafo tercero. Establece dicho párrafo que “en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”.

Hay una copiosa jurisprudencia sobre el tema, que, en realidad se despliega desde el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1869, cuyo apartado final establecía, después de referirse en los tres primeros párrafos a la usucapión contra tercero, que “en cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común”.

Esta jurisprudencia admite reiteradamente que el apartado tercero del artículo 36 de la Ley Hipotecaria supone que cabe comenzar a usucapir contra el titular registral y que cabe tanto la usucapión ordinaria como la extraordinaria. Que cabe la usucapión ordinaria resulta de la referencia a la calificación del título ya que sólo se precisa de título en la usucapión ordinaria (en este sentido, y aunque se trate de otro órgano, la reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de octubre de 2021 contiene un patente reconocimiento de su virtualidad); en la usucapión extraordinaria la cuestión del título carece de toda trascendencia, porque o es usucapión sin título o usucapión con título pero con mala fe, sin que en este caso importe nada la calificación del título.

Y si cabe la usucapión ordinaria es porque cabe la buena fe.

Y sólo hay buena fe si el usucapiente creía que el transmitente era dueño y podía transmitir el dominio o que ignoraba que en el título o modo de adquirir había un vicio que lo invalidaba, de forma que los asientos del Registro carecen de trascendencia para calificar la existencia de buena o mala fe, salvo, lógicamente, el supuesto de que se pruebe positivamente, y sin inferencias derivadas de presunciones de conocimiento que no han sido establecidas, que el usucapiente conocía que el bien estaba intitulado registralmente a favor de persona distinta de su transmitente (y aun cuando pudiera darse el caso de que pudiera pensar lícitamente que su transmitente había adquirido, directa o indirectamente, de él, como acaban reconociendo los autores que afirman que no cabe buena fe contra los pronunciamientos registrales).

La conclusión, pues, ha de ser que en tanto la jurisprudencia admita que cabe la usucapión ordinaria contra tabulas, no puede defenderse simultáneamente que no cabe buena fe contra los pronunciamientos del Registro.

Continúa la sentencia con una frase enigmática, por cuanto dice que la ausencia de constancia registral de la condición resolutoria podría hacer inoperante el efecto pretendido, “pues el efecto retroactivo de la resolución, sea por condición resolutoria expresa, sea por incumplimiento de las obligaciones bilaterales, no alcanza a terceros adquirentes de buena fe”. Y digo enigmática pues si bien es cierta, y reconoce la retroactividad en el caso de la resolución ex artículo 1124 CC, se desarrolla en planos diferentes. En el caso de la condición resolutoria, si se trata de propiedad inscrita, la resolución, aunque retroactiva y con carácter real, pues provoca la readquisición automática, solamente perjudica a tercero la condición explícita; si no estuviera inscrita la condición, cabría readquisición del dominio con subsistencia de cargas y gravámenes (lógicamente, no habría readquisición si hubiera habido transmisión del dominio a un tercero hipotecario). Cuando se trata del supuesto del artículo 1124 del Código Civil, el ejercicio de la facultad resolutoria, aunque retroactivo (así lo reconoce la sentencia), no surte nunca efectos contra terceros de buena fe, ya se trate de tercero hipotecario, ya se trate de alguno de los terceros adquirentes que no hubieran inscrito, pero que sean de buena fe y a título oneroso, como resulta del párrafo final del propio artículo 1124.

Pero todo lo anterior, más o menos acertado, carece de trascendencia frente a las afirmaciones que se hacen en el apartado 3.2 final y en el apartado 4.1.

Se establece en la sentencia que “la eficacia frente a terceros de la condición inscrita exige también que, en caso de que no se haya practicado anotación preventiva de la demanda presentada para obtener la declaración judicial de resolución y la cancelación de los asientos posteriores, los titulares de los correspondientes derechos inscritos o anotados hayan tenido ocasión de intervenir en el procedimiento judicial para alegar cuanto interese a sus derechos, especialmente sobre los presupuestos y procedencia de la resolución”.

Como reconoce la sentencia, en el caso de autos tal demanda se había realizado por la vía de la ampliación. Esto parece que da a la afirmación del Tribunal un carácter de obiter dicta, pero la insistencia más adelante en esta afirmación hace suponer que se pretende sentar doctrina.

En el apartado 4 se afirma que “todo lo señalado anteriormente, debe entenderse sin perjuicio de las cautelas previstas por el ordenamiento en garantía de los terceros inscritos o anotados posteriores. En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros), interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda)”.

Se acoge así la tesis que al respecto mantiene la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública), y de la que el Magistrado ponente había sido Letrado. Es bastante al respecto la resolución de 26 de mayo de 2021, la cual contiene una copiosísima relación de resoluciones en el mismo sentido, de la que son especialmente interesantes las de 10 de octubre de 2008 y de 11 de julio de 2013, porque en ellas se había dictado sentencia aceptando que se había resuelto el negocio jurídico que había provocado la transmisión (una renta vitalicia en el primer caso y una compraventa en el segundo) o la más reciente de 22 de diciembre de 2021 (relativa a una transacción entre comprador y vendedor homologada judicialmente).

La doctrina de la sentencia que comentamos es contradictoria con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la propia sentencia reconoce, y, curiosamente, está huérfana de argumentos, a diferencia de lo que ocurre con la doctrina de la Dirección General.

La sentencia carece de argumentación para afirmar lo que afirma. De modo a mi juicio sorprendente la sentencia hace referencia a “las cautelas previstas por el ordenamiento en garantía de los terceros inscritos o anotados posteriores”; y cuando digo que carece de argumentación es porque esta afirmación se realiza con esta simplicidad sorprendente. Y es que ¿cuáles son las cautelas que prevé el ordenamiento? La afirmación de que los terceros posteriores tienen derecho a intervenir en el procedimiento no es propiamente una “cautela” sino la consecuencia de alguna norma o principio; y falta toda referencia normativa en la sentencia más allá de una proclamación de que “la eficacia frente a terceros de la condición inscrita exige también” que esos terceros posteriores hayan tenido ocasión de intervenir en el procedimiento judicial. Al menos, la Dirección General señala (resolución de 26 de mayo de 2021) que “en los casos de ejecución judicial de la condición resolutoria ha señalado este Centro Directivo que una cosa es dar publicidad a la condición, y otra al desenvolvimiento de la misma mediante la oportuna demanda judicial, momento en el que se pone en juego un nuevo derecho, el de tutela judicial efectiva, que no resulta suficientemente protegido mediante la simple constancia registral de la condición, sino que requiere, además, que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda, y en todo caso antes de que se dicte la sentencia y con posibilidad efectiva de intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos. Por todo ello, el ejercicio de la facultad de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión”.

Como hemos visto, el Centro Directivo se refiere a una interpretación del derecho a la tutela judicial; en otras, a la interdicción de la arbitrariedad, buscando en ambas el amparo constitucional; en otras ocasiones, se ha intentado aplicar analógicamente la normativa que en sede de ejecución del crédito garantizado con hipoteca se establece para el tercer poseedor de la finca hipotecada, y, con carácter general, en la intervención en el procedimiento ejecutivo de los titulares de cargas y gravámenes posteriores; y en otras, finalmente, se acude al argumento de la posibilidad de colusión entre el vendedor y el comprador para defraudar los derechos de los terceros.

Estos argumentos de la Dirección General podrán considerarse correctos o incorrectos, pero de lo que no cabe duda es de que son argumentos. En la sentencia lo que hay es una verdadera petición de principio: quiero que sea así y así declaro que es.

Pero esta doctrina que se sienta es, como he señalado antes, contradictoria con lo que la propia sentencia reconoce que es la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, y que la propia sentencia hace suya.

Creo que hay que diferenciar tres planos: la readquisición del dominio y sus consecuencias; la reinscripción del dominio a favor del vendedor y la cancelación de los asientos posteriores.

Como hemos venido viendo, en la condición resolutoria o en el pacto comisorio, la opción del vendedor por la resolución de la compraventa (pues, naturalmente, cabe que opte por reclamar el precio), notificada en forma legal, provoca automáticamente (ipso iure) la eficacia retroactiva y con efectos reales, es decir, la readquisición del dominio. A diferencia de lo que ocurre con la resolución por incumplimiento del artículo 1124 CC, en los casos de condición resolutoria la sentencia que se pueda dictar tiene una eficacia declarativa; no es la sentencia la que provoca la resolución, sino que la sentencia declara que la resolución realizada por el vendedor fue correctamente realizada, y sus efectos se retrotraen a la fecha de celebración del contrato, y borran los efectos de los negocios jurídicos celebrados por el comprador.

Pero en un pleito entre el vendedor que resuelve y el comprador la cuestión se termina con esta sentencia. A partir de este momento el vendedor es un propietario que no tiene la posesión de la cosa, y podrá reclamarla del comprador si es que éste la tiene en su poder (si no reclamó su entrega en el mismo pleito), o podrá reclamarla del tercero que la haya adquirido. Examinemos sólo la posición de un subadquirente, de ese tercero. Si ese comprador se niega a la devolución de la cosa, el vendedor dispone de la acción reivindicatoria, ya que ese adquirente carece de título hábil que oponer; con esto quiero decir que en el ejercicio de su pretensión recuperatoria de la posesión de la cosa no tiene que impugnar el título adquisitivo del tercero, cuya validez no tiene por qué negar, porque en todo caso resulta claro que ese título no era apto para justificar la transmisión del dominio ya que su vendedor transmitente no era dueño de la cosa por efecto de la eficacia retroactiva.

Como consecuencia del carácter real de la resolución, el vendedor podrá, además, ejercitar contra la pretensión de los terceros de la existencia de un derecho real la acción negatoria, la confesoria o la declarativa de dominio contra cualquier titular de servidumbres o derechos reales limitados existentes sobre la cosa.

Y así ocurren las cosas en el ámbito extrarregistral; o al menos venían ocurriendo, según constante doctrina y jurisprudencia.

La pregunta que hay que hacerse es si el que se trate de condiciones resolutorias inscritas en el Registro supone o no una modificación en la relación derivada del negocio jurídico o un cambio en la posición procesal de vendedor y comprador; si hay una sustitución de la persona con la cual debe entablarse la relación procesal o si hay una acumulación de personas por haber surgido una especie de litisconsorcio pasivo necesario para que el vendedor pueda reclamar de los adquirentes. Si, en definitiva, la inscripción ha supuesto alguna alteración sustancial de las posiciones de todas las partes.

Creo que vale la pena incidir un poco más en el tema, pues resulta sustancial.

Cuando hay condición resolutoria, lo que provoca la readquisición del dominio es la opción del vendedor por la resolución, supuesto lógicamente el incumplimiento del comprador y la notificación de la voluntad resolutoria. En el plano extrarregistral, esta pretensión se desenvuelve solamente en una relación entre comprador y vendedor; primero la relación negocial derivada de una avenencia del comprador a la resolución por la que ha optado el vendedor; a falta de tal avenencia, una relación procesal entre ambos, la que nace de la pretensión de que se declare correctamente realizada la resolución; más adelante podrá venir la pretensión recuperatoria de la posesión frente al tercer adquirente; o el vendedor podrá acumular ambas pretensiones.

Pero si esto es así en el plano extrarregistral, lo que hay que preguntarse es si el hecho de que se trate de compraventa con condición resolutoria inscrita y un tercer adquirente inscrito va a suponer una alteración sustancial en el proceso de readquisición del dominio; habrá que preguntarse si a partir de ahora el vendedor ha de notificar al comprador su voluntad resolutoria (art. 1504 Código Civil) pero esta notificación no produce la readquisición, sino que se precisa algo más, el consentimiento de los terceros adquirentes (consentimiento que habría de tener carácter negocial) o la interposición de demanda contra los mismos.

Por lo tanto, parece que o bien ha nacido un litisconsorcio pasivo necesario o bien la resolución producida por la notificación al comprador y declarada correcta por la sentencia (o incluso con allanamiento del comprador) produce de pleno derecho la resolución del contrato. Y el vendedor readquiere. Pero, de seguirse la tesis de la sentencia, resultaría que o no readquiere (la sentencia liga la eficacia de la declaración de resolución a la demanda) o no readquiere del todo, porque tendría algo así como un dominio oponible a todos salvo a esos terceros; justo un dominio con eficacia inter partes y contra todos los demás, pero no contra algunos. Es decir, un dominio relativo, un no-dominio. Y eso sin olvidar que ha quedado fuera de juego todo el artículo 37 de la Ley Hipotecaria.

Pero todo esto (la entrada, por voluntad del comprador, de terceros en la relación jurídica derivada de la compraventa con condición resolutoria o pacto comisorio y la entrada en la relación procesal) implica un cambio sustancial en el devenir o funcionamiento de la condición resolutoria y se supone que habría de tener algún apoyo legal, y la sentencia no nos da ningún apoyo legal para su determinación.

Hasta ahora la sentencia no nos ha dado ningún argumento, más que la remisión que hemos visto a unas cautelas previstas por el ordenamiento, pero sin concreción de dónde se encuentra esta previsión por el ordenamiento.

El segundo plano al que hacíamos referencia era el de la reinscripción a favor del vendedor. En principio, conforme al artículo 59 del Reglamento Hipotecario, y siempre que esos terceros no lo sean de dominio, no debiera haber ningún inconveniente en que, pese a que no se hizo intervenir en el procedimiento a los titulares de derechos reales, tal reinscripción podría producirse con subsistencia de las cargas y gravámenes posteriores. La sentencia no aborda tampoco este problema, quizás porque siempre se solicita la cancelación de dichas cargas posteriores.

En el caso de que solamente haya una inscripción, la del comprador sujeto a la resolución, parece que no sería exigible la consignación del precio porque tal consignación sólo la exige la reglamentación hipotecaria cuando se trata de proteger los derechos de terceros cuyos asientos han de ser cancelados, como resulta paladinamente del artículo 175 regla 6 del Reglamento Hipotecario que solamente la exige para la cancelación de ventas o de derechos reales posteriores. No obstante, hemos de señalar cómo la Dirección General ha establecido (véase por todas la resolución de 19 de junio de 2007) que la consignación es un requisito exigido con carácter general para la reinscripción del dominio a favor del vendedor. Este requisito se justifica, según el Centro Directivo, porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de “restituirse de lo que hubiera percibido”, en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Sin que se pueda entrar en la crítica de esta posición, he de señalar que si la retrocesión del dominio se ha producido (ya que el efecto resolutorio depende del incumplimiento y la notificación, pero no del incumplimiento, la notificación y la devolución de lo percibido), y esto es un hecho que resulta del cumplimiento de los requisitos del artículo 59 del Reglamento, esta mutación jurídico real derivada de la retroacción dominical es lo que el Registro debería publicar, porque es ajeno al Registro si las partes han cumplido o no sus obligaciones de restituirse recíprocamente sus obligaciones, del mismo modo que el carácter aplazado del precio queda hoy al margen del Registro y porque en caso de condición resolutoria la restitución lo es de la cosa, de su posesión, porque el dominio no hay que restituirlo. Dejamos de lado el estudio del problema en Cataluña, dado el artículo 621-54 de su Código Civil.

El tercer plano al que hay que hacer referencia es el de la cancelación de las cargas posteriores.

La cancelación de los asientos posteriores a la compraventa con condición resolutoria se examina en el artículo 175 regla 6, párrafo segundo del Reglamento Hipotecario. Dice el párrafo primero de la regla sexta que “las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto”, y el párrafo segundo establece que “si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación”.

No hay en los textos legales referencia alguna a la hora de hablar de la cancelación a la necesidad de demandar (o citar o notificar o que conste anotación preventiva de demanda) a los titulares de asientos posteriores. Por otro lado, vale la pena destacar cómo el Reglamento se ocupa de un tema que habría de ser marginal: la consignación.

Pues bien, de ser cierta la tesis defendida por la sentencia resultaría que no habría ni readquisición del dominio, ni reinscripción, ni cancelación de los asientos posteriores sin consentimiento de los terceros.

Pero la propia sentencia, en su apartado 3.1, reconoce como doctrina pacífica que el cumplimiento de la condición resolutoria tiene virtualidad para fundamentar, “además de la reinscripción a favor del transmitente, la cancelación de los asientos posteriores, sin necesidad del consentimiento de sus titulares”. Fijémonos que dice expresamente “sin necesidad del consentimiento de sus titulares”. Hemos de preguntarnos cuál es la razón y qué significa que la cancelación de los asientos posteriores pueda hacerse sin ese consentimiento.

Y la razón es, precisamente, la propia publicidad registral. Los terceros adquirentes están afectados por la condición; frente a la posición de la Dirección General, que al menos es clara en afirmar que no satisface suficientemente el derecho a la tutela judicial efectiva del tercer adquirente la simple constancia registral de la condición, el Tribunal Supremo reconoce (y así lo afirma en su conocida sentencia de 11 de octubre de 1995, citada en esta sentencia) que el adquirente sabía que su derecho quedaba supeditado a las vicisitudes de la condición resolutoria inscrita, precisamente por la publicidad registral. Es decir, el Registro advierte a cualquier adquirente que el dominio de su transmitente puede ser resuelto por actos en los cuales él no tiene intervención (sin perjuicio de pagar la deuda ajena, del comprador antes de que la condición sea efectiva, o retener el importe) y en un proceso en el que, por ser relativo al cumplimiento de un contrato respecto al que es tercero, no va a tener intervención. Y esta advertencia no puede desconocerla el adquirente, precisamente porque inscribe y, aquí sí, hay un principio de oponibilidad de lo inscrito ya que cuando el artículo 13 de la Ley Hipotecaria nos dice que “los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan”, nos está diciendo que las cargas o limitaciones inscritas son oponibles a los terceros y entre ellos, sin duda, a los terceros adquirentes que inscriban.

En cuanto a qué significa que la cancelación de los asientos posteriores pueda hacerse sin ese consentimiento de sus titulares, creo que el Tribunal Supremo está manteniendo una doctrina que nos remite directamente a la regulación de las cancelaciones que se contiene en la propia legislación hipotecaria. El Tribunal no desconoce esta legislación y no se puede pronunciar contra ella.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria establece en su primer párrafo que “las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos”.

El párrafo tercero del mismo artículo dice que “si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario”.

Cualquier comentario a dicho artículo nos pone de manifiesto que la cancelación de una inscripción requiere o bien el consentimiento del titular registral afectado o bien una sentencia. Y esta sentencia es precisa solamente cuando se niega el consentimiento cancelatorio debido. Pero eso, que el consentimiento sea debido, requiere que el consentimiento del titular sea necesario.

La doctrina “pacífica y reiterada” del Tribunal Supremo es que no se precisa el consentimiento de esos titulares que van a ver cómo se cancelan sus inscripciones o anotaciones.

Y si no se precisa consentimiento, si ese consentimiento no es necesario, no se precisa demandar a los titulares de los asientos posteriores. Ni demandarles ni notificarles ni citarles al procedimiento en forma tal que puedan intervenir en el procedimiento para alegar cuanto a su derecho convenga.

Afirmar que hay que demandar a los terceros implica desconocer completamente el significado de aquella proposición que se reconoce como pacífica y reiterada y que, además, hace suya la sentencia que ahora se critica.

Afirmar, pues, que se precisa demandarles cuando se ha afirmado lo contrario supone incurrir en una grave contradicción. Ambas proposiciones no pueden ser ciertas al mismo tiempo.

En definitiva, en mi opinión, y con el máximo respeto para el Tribunal, la doctrina que se sienta en esta sentencia constituye un ejemplo de seguidismo acrítico de la doctrina de la Dirección General y es, en gran parte, errónea, y, en esta materia de especial trascendencia de la eficacia de la sentencia declarativa de resolución, de la reinscripción y de la cancelación de los asientos posteriores, carente de argumentación alguna y contradictoria con las propias afirmaciones.