LA VOLUNTAD UNILATERAL DEL ACREEDOR COMO FUENTE DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES O EL NINGUNEO DEL DEUDOR EN LA HIPOTECA

Breve comentario de la resolución DGSJyFP de 22 diciembre 2021

Carlos Ballugera Gómez

Voy a comentar una resolución que confirma la suspensión de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento del banco, sobre si lo que se quiere es una nueva y segunda hipoteca o una ampliación única y homogénea de la primera.

En esta ocasión, se trata de un caso parecido al de la resolución de 15 de noviembre 2021, ambas son hipotecas en contratos por adhesión con condiciones generales, y por eso, muy parecidas. De hecho la contratación con condiciones generales es un modo propio de contrato, que se distingue del contrato por negociación en que frente a éste, tiene un supuesto causal propio y un régimen específico, tal como indica el Tribunal Supremo y asume la propia Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

A la hora de proceder en el recurso, sin embargo, se margina ese régimen propio basada en la identidad del contenido contractual de los diversos contratos con condiciones generales y, al contrario, se insiste en aplicar al recurso gubernativo el tratamiento procesal que corresponde al contrato por negociación.

Pero para evitar la indefensión de las partes, la resolución tiene que dar argumentos, lo que hace, no asumiendo la diversidad del caso, sino copiando literalmente los argumentos de otro caso, el de la resolución de 15 de noviembre, como si fuera un caso idéntico, es decir –repárese en la contradicción- como si fuera un caso de condiciones generales, cláusulas idénticas en una pluralidad de contratos.

No me parece lo más adecuado recurrir al corta y pega para responder a la nota de la imposición “para una pluralidad de contratos” de las condiciones generales, por el contrario creemos que las peculiaridades sustantivas de la contratación con condiciones generales deben traducirse, en el ámbito del recurso gubernativo, por medio del efecto «ultra partes» de las resoluciones de la DGSJyFP: resuelto y firme un caso de esta modalidad contractual, la solución debe ser la misma y extenderse, mediante la invocación por parte del adherente, al que se debe dar oportunidad para manifestar su voluntad, a los casos que son iguales o parecidos, sin necesidad de repetir hasta el aburrimiento los argumentos de la primera resolución.

También llama la atención que, ante la oscuridad del consentimiento denunciado por la DGSJyFP, que impide averiguar la intención o voluntad de las partes; en lugar de optar por la nulidad del contrato conforme al párrafo tercero del art. 1289 CC, “se impone una aclaración de la escritura por parte del acreedor”, es decir, se permite al predisponente, unilateralmente, por su sola voluntad, que aclare la escritura.

Es difícil aceptar que más que un lapsus esta sea la opinión de la DGSJyFP sobre la subsanación de la oscuridad documental denunciada en la nota, pero la resolución parece insistir en la viabilidad de la subsanación unilateral del defecto al decir que “Esta voluntad contractual podría deducirse de la propia interposición del recurso contra la calificación registral por parte de la entidad acreedora, pero, en este caso, al haberse interpuesto el recurso por el notario autorizante en términos jurídicos no es posible extraer esa conclusión”.

Si la oscuridad documental fuera subsanable unilateralmente por el banco, la resolución habría liberado al predisponente de las restricciones formales que limitan su poder y se le reconocería el de interpretar, modificar o alterar unilateralmente el contrato, cosa que, sin una cláusula que lo autorice, no puede hacerse sin contradecir el art. 85.3 TRLGDCU.

No he encontrado la cláusula que autoriza al acreedor para modificar unilateralmente el contrato en los extremos para los que se necesita su consentimiento, por lo que no parece posible que una subsanación consistente al menos en la interpretación del contrato financiero, pueda hacerse de manera unilateral por una sola de las partes, antes bien parece necesario el concurso de ambas, aunque una de ellas, el deudor persona consumidora, tenga que estar, no confiado en la protección de las autoridades sino siempre pendiente del riesgo de verse despojado, en todo o en parte, de su poder contractual.