NUEVA EDICIÓN DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE SUCESIONES Y DE DERECHO DE FAMILIA
ISIDORO LORA TAMAYO
(adaptados a la Ley 8/2021, de 2 de junio)
Índice:
PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:
Cuando estudiaba los temas durante la oposición me parecía muchas veces que mi cabeza se llenaba de artículos del Código Civil, de la Ley Hipotecaria o Notarial, de leyes mercantiles y de doctrinas que interpretaban unas y otras, sin descender a la realidad que pretendían regular. Teoría y práctica estaban alejadas, necesitaba poner cara a las personas y vida a los hechos, actos y negocios jurídicos que iban apareciendo en los libros de Castán, Puig Brutau, Lacruz, Garrigues, Roca, Chico, etc. No recuerdo cómo cayó en mis manos los «Estudios Sobre la Jurisprudencia Civil» de Díez Picazo que, de manera pedagógica, exponía sentencias del Tribunal Supremo relatando con claridad y sencillez los antecedentes de hecho en los que se basaban los Fundamentos de Derecho. Pretendía este libro enseñar a discurrir sobre concretas situaciones jurídicas y no a memorizar los considerandos de las sentencias. A partir de ello, procuré estudiar los temas imaginándome las personas y las situaciones destinatarias de las diversas instituciones jurídicas. Mi mente se abrió mucho más, estudiaba comúnmente discurriendo y no sólo memorizando y además me pareció la oposición mucho más entretenida, incluso algunas veces hasta lo pasaba bien.
Esa forma de estudiar me fue de gran utilidad cuando me enfrenté a la preparación del dictamen. Comprobé que la esencia del dictamen era la de aprender a razonar jurídicamente sobre hechos y que este aprendizaje era un prius al encierro durante seis horas para formarse en su redacción. No digo que no sea necesario coger la técnica del dictamen y que para ello convenga hacer varios dictámenes, pero sí digo que difícilmente se hará bien un dictamen si previamente no se ejercitó la cabeza suficientemente en aplicar los conocimientos teóricos a sucesos concretos o singulares.
El encierro durante seis horas redactando dictámenes me agotaba y angustiaba, frente a lo gratificante y formador que me suponía el reflexionar y conjeturar sobre supuestos o casos reales. Me fue de gran utilidad las Resoluciones de la DGRN, en las que pensaba por mi cuenta sobre los antecedentes que las motivaban, leía la calificación del Registrador y la contrastaba con las conclusiones a las que yo había llegado previamente, igual hacía con los argumentos del Notario y con los recogidos con el auto del presidente de la Audiencia, para terminar con los considerandos; discutía en solitario con unos y otros. Enfrentar mi opinión particular, seguramente equivocada, con todas las anteriores me supuso un gran ejercicio intelectual y me dio agilidad mental. Ese fue otro descubrimiento: la importancia que para dictaminar tenía la agilidad mental.
Al ayudar a los opositores durante cerca de cincuenta años de preparador procuré transmitirles estas vivencias en la preparación del dictamen. Les decía que procuraran pasarlo bien en esta etapa, que no se angustiasen con el acopio de nuevos conocimientos, pues ya tenían bastantes, se trataba simplemente de verter esos conocimientos a las realidades o supuestos que fuéramos examinando y que ese ejercicio al hacerlo con cariño les daría seguridad y optimismo para abordar la redacción del examen práctico. Faltaría a la verdad si no reconociera los resultados positivos alcanzados y el buen ambiente conseguido con la preparación.
He pensado que una manera de expresar mi devoción por la profesión notarial, a la que tanto debo, era recopilar y actualizar el trabajo de tantos años dedicados a la preparación de casos prácticos. Deuda que es aún mayor desde que el Patronato de la Academia Matritense del Notariado me ha encargado la dirección de la Academia de Preparación a notarías. Mi intención era abordar todos los temas de Derecho Civil; hice ya un primer intento con los «Casos Prácticos. Derecho de Sucesiones (adaptados al programa de Notarías)», editado por Francis Lefebvre, en su colección de Memento Experto en el año 2015, del que se hizo una segunda edición en julio de 2019 y la tercera y cuarta en el presente año adaptadas todas ellas a los programas de Notarías y Registros, una vez que en la parte de civil se habían unificado ambos. El segundo libro fueron los Casos Prácticos en Obligaciones y Contratos, adaptado igualmente a ambos programas, también en 2019.
En el presente libro los casos planteados versan sobre Derecho de Familia. No obstante, hemos incluido los seis primeros capítulos, dedicados a temas de la parte general, que afectan a la persona física, como protagonista del Derecho de Familia. Hicimos una primera edición, adaptada al proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Este proyecto fue objeto de diversas enmiendas en el Congreso de los Diputados y en el Senado. En la edición que ahora presentamos los casos están ya adaptados a la Ley, de fecha 2 de junio de 2021, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021. Muchos de los temas abordados por la Ley suscitan dudas en su aplicación, por lo que siempre es un riesgo optar por alguna solución.
Se compone el libro de 19 capítulos y en la numeración de cada uno hemos puesto el tema correspondiente a ambos programas de notarías y registros para así facilitar su búsqueda. Creemos que este libro podrá también ayudar a los opositores a otros cuerpos de la Administración, en cuyos temarios se incluyan temas o lecciones de Derecho Civil, así como a estudiantes universitarios.
De lo expuesto anteriormente se verá que este libro, como los anteriores, pretende ayudar al estudiante a discurrir sobre hechos y a amenizar su estudio. No hace un estudio exhaustivo de las instituciones, ni siquiera analiza todos los casos o supuestos que pueden darse en ellas, lo que sería imposible, ni tampoco sentar doctrina que el opositor tenga que ir memorizando o añadiendo a sus temas. Nada de ello perseguimos; el autor da su opinión como una opinión más, que ayude al lector. El ideal sería que el opositor leyera el supuesto de hecho, pensara la solución que considera adecuada, la contrastara con la expuesta en el libro y después la suya y la del libro, con la de la jurisprudencia o doctrina de la DGRN, hoy DGSJ y FP, recogida en el mismo.
Termino esta introducción agradeciendo la paciencia de María Luisa, mi mujer, que sigue respetando mis horas dedicadas al estudio y a la preparación de opositores, por los que siempre se ha interesado y acogido, a veces, hasta en nuestra propia casa.
Mi agradecimiento a la Editorial Francis Lefebvre por seguir confiando en mí, publicando estos casos prácticos de Derecho de Familia y muy especialmente a su director en España Juan Pujol.
Gracias a cuatro notarios, ingresados en la última oposición y que han sido alumnos míos en la Academia de Preparación a notarías de Madrid. Estos son, por orden alfabético: Luis Miguel Motos Aragón, María del Pilar Navarro Fraile, José Ignacio de Solas Rodríguez-Hermida y María Sánchez García. Me han revisado gran parte de los capítulos de esta obra y me han hecho importantes observaciones y aportaciones, algunas de las cuales las he recogido, citando a su autor.
Gracias al catedrático Alfonso Luis Calvo Caravaca que me ha revisado algunos casos de internacional privado. Gracias a las aportaciones hechas por los notarios, Íñigo Revilla Fernández, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos.
Gracias a nuestros opositores y alumnos de los que aprendemos constantemente, a los que dedico este libro.
Y por encima de todo, gracias a Dios.
En Madrid, diciembre de 2021.
ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ.
Notario Honorario del Colegio Notarial de Madrid
Director de la Academia de Preparación a Notarías del Colegio Notarial de Mad
DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:
PRIMER CASO: CASO LIBRO DE SUCESIONES.
Supuesto de hecho
El Sr. A fallece bajo testamento, otorgado en el año 2019, en el que instituye por su único y universal heredero, con el carácter de fiduciario, a su nieto B, para el caso de que judicialmente le sea modificada la capacidad, atribuyéndole la facultad de disponer de los bienes que reciba por actos intervivos, sustituyéndole como fideicomisarios de residuo por los tres hijos del testador C (que es el padre de B, que sobrevive al testador), D y E, a los que sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes. Al fallecer A y con posterioridad al otorgamiento de su testamento, a B se le modifica judicialmente su capacidad por sentencia firme, pero, al no ser muy profunda su discapacidad, quedó sometido a curatela. Se pregunta sobre la validez de la sustitución fideicomisaria ordenada.
Opinión
A) Opinión en base a la redacción del CC, anterior a la reforma llevada a cabo por la L 8/2021, para el apoyo a la persona con discapacidad: La posibilidad de gravar la legítima estricta de los hijos y descendientes, con una sustitución fideicomisaria, solo podrá hacerse a favor de un hijo o descendiente al que judicialmente se le haya modificado la capacidad, en los términos que resultaban de los artículos 782, 808 y 813 del CC. Surge la duda de sí esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima podrá establecerse a favor de un nieto con capacidad modificada judicialmente, viviendo su padre legitimario, como es el caso que nos ocupa. A nuestro juicio la respuesta debe ser afirmativa, pues en los tres artículos citados se habla de hijos o descendientes judicialmente incapacitados, a semejanza de lo que ocurre con el tercio de mejora que podrá dejarse a los nietos, viviendo sus padres, en base a que el CC art.808 y 823, hablan de hijos o descendientes, sin mayores precisiones.
No obstante nuestra opinión, importantes sectores doctrinales, como Ruiz-Rico o Espejo Lerdo de Tejada, consideraban que: «Todas las personas afectadas por la sustitución, tanto fiduciarios como fideicomisarios, tienen que pertenecer al grupo de legitimarios efectivos… (conclusión a la que se llega no solo por la expresión que utiliza el legislador), sino también porque, como ya se ha apuntado, el tercio de legítima tiene unos destinatarios predeterminados». Conforme a esta tesis en el supuesto planteado la sustitución fideicomisaria ordenada sería ineficaz, en cuanto al tercio de legítima estricta y válida respecto a los tercios de mejora y libre disposición, como ocurriría con cualquier nieto, tenga o no modificada su capacidad.
La declaración judicial modificando la capacidad del hijo o descendiente es esencial para la validez de esta sustitución fideicomisaria. Creemos que es indiferente que la persona esté sujeta a tutela o a curatela, pues lo esencial es la modificación judicial de la capacidad y, en uno y otro caso, estamos ante una persona con un grado tal de discapacidad que se hace necesario ponerla bajo la protección de otra. En el caso planteado la sentencia de modificación de la capacidad existe, por lo que era posible la sustitución fideicomisaria ordenada. Queremos, no obstante, hacer una matización. En el testamento se establece la sustitución fideicomisaria para el caso de que a B le sea modificada judicialmente su capacidad, lo que plantea la duda de si al fallecer el testador es necesario que el legitimario tenga esa limitación judicial de su capacidad. Espejo Lerdo de Tejada nos dice que «lo relevante debe ser que la pérdida de la capacidad de autogobierno opere ya en el momento de abrirse la sucesión, con independencia de que exista o no sentencia de incapacitación o se haya iniciado o, no con anterioridad este procedimiento. Por tanto, bastaría para entender que el fideicomiso es válido que el procedimiento de incapacitación, aun iniciado después de la apertura de la sucesión, acredite que en ese momento ya operaba la causa de incapacidad».
No estamos seguros de la opinión sostenida por este autor, pues la persona a la que judicialmente no se la haya modificado la capacidad, pero con pérdida de la capacidad de autogobierno, es un discapacitado pero su capacidad no está judicialmente modificada. La L 41/2003, de 18 de noviembre, que introduce la posibilidad de esta sustitución fideicomisaria, en muchos de sus preceptos se refiere al discapacitado sin más y en muy pocos, como ocurre en la sustitución fideicomisaria que contemplamos, al incapacitado judicialmente. Por ello, aunque pudiera ser de justicia, consideramos peligrosa dicha interpretación. A la dificultad de admitir dicha opinión, añadiríamos que para la calificar la capacidad del heredero hay que atender al momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate y que si la institución fuere condicional además al tiempo en que se cumpla la condición (CC art.759). Si se admitiera la opinión citada de Manuel Espejo, creo que deben hacerse dos consideraciones; la primera que para aceptar y adjudicar la herencia con el gravamen fideicomisario la declaración judicial sobre modificación de la capacidad tiene que existir y la segunda que consideramos casi seguro que no cabe pueda ordenarse la sustitución para el caso de que con posterioridad al fallecimiento del testador el hijo o descendiente perdiera la capacidad, pues estaríamos ante un gravamen excepcional a la legítima, establecido a favor de quien no tiene modificada judicialmente la capacidad. Más aún creemos que esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima se extingue, si por sentencia firme se deja sin efecto la incapacitación, por lo que si ello es así carece de fundamento imponerla para el hipotético caso de que un hijo o descendiente fuera judicialmente incapacitado.
La sustitución fideicomisaria ordenada por A es un fideicomiso de residuo. Creemos que la facultad de disponer de los bienes fideicomitidos debe quedar ineficaz en lo que grave la legítima estricta de los hijos legitimarios, pues consideramos que estamos ante un gravamen excepcional sobre la legítima, que solo es posible a través de la figura admitida expresamente por el CC, la sustitución fideicomisaria típica regulada en el propio Código. En otro caso, la legítima de los hijos podría quedar sin ningún contenido patrimonial. Por tanto, admitimos la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta, pero no la facultad de disponer.
Sin embargo, la facultad de disponer el fiduciario sí que la consideramos válida respecto de los tercios de mejora y libre disposición, pues si ambos tercios se pudieron dejar en pleno dominio al nieto B, con mayor razón podrá dejarse como fiduciario con facultad de disponer, siendo fideicomisarios los hijos del testador.
B) Opinión en base a la reforma del CC por la L 8/2021, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: Los artículos antes citados son redactados de nuevo en la forma siguiente:
CC art.782: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentre en una situación de discapacidad. Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»
CC art.808: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»
CC art.813, según se indica: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.»
De la nueva configuración de esta sustitución fideicomisaria, aplicándola a nuestro caso, creemos que puede sostenerse:
a) Debe establecerse a favor de un descendiente que sea legitimario. No cabe la posibilidad de establecer la sustitución a favor de nietos, que no sean legitimarios, por serlo sus padres. Por tanto, en el supuesto planteado, a diferencia de lo nosotros sostenido para antes de la reforma, no podrá gravarse la legítima con la sustitución fideicomisaria, al no ser el nieto legitimario; si la parte de mejora y desde luego la de libre disposición
b) La posibilidad de la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora y la parte de libre disposición, no constituye ninguna novedad; fiduciario lo es B, que es el nieto con discapacidad, fideicomisarios los tres hijos del testador sobre ambos tercios.
En contra de lo sostenido por nosotros, en el anterior planteamiento, no solo se admite el fideicomiso de residuo, sino que se dice por el CC que esta sustitución es la del fideicomiso de residuo, aunque se prohíbe al fiduciario disponer a título gratuito o por actos mortis causa; pero eso sí, siempre que el testador no haya dispuesto otra cosa. Es claro que la sustitución fideicomisaria permitida por la reforma es más amplia que la anterior. Nos preguntamos si la persona discapacitada a cuyo favor el testador ordenó la sustitución fideicomisaria, conforme a la legislación precedente, pero sin atribuirla el carácter de residuo, puede exigir que se cumpla conforme a la actual. A favor, podría aplicarse el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el fallecimiento del testador se haya producido antes o después de la entrada en vigor de la reforma.
No obstante, creemos que ello no es así; el CC art.808, ni antes ni ahora, concede derecho alguno al fiduciario discapacitado, no amplía su legítima, simplemente concede al testador la facultad, no la obligación, de disponer a su favor de la sustitución fideicomisaria, por lo que el favorecido no puede ir más allá de lo que aquél dispuso.
Cosa diferente es que el testador, como ocurre en nuestro caso, no ajustándose a la previsión anterior del CC art.808 hubiese ordenado que la sustitución a favor del descendiente con discapacidad fuera de residuo, en cuyo caso, si que consideramos posible aplicar el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el testador haya fallecido antes o después de fallecer el testador. Recordemos que esta disposición dice: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código».
SEGUNDO CASO. CASO LIBRO FAMILIA.
Primer supuesto de hecho. Complemento de capacidad en venta de inmuebles
En este supuesto vamos a contemplar dos escenarios: el primero, conforme a la legislación anterior; el segundo conforme a la legislación vigente.
A) Legislación anterior:
B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a la modificación judicial de su capacidad, y nombrándole curadora a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad B, va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario.
B) Legislación actual:
B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a nombrarle curadora, a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todos los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad, B va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario
Opinión
A) Legislación anterior:
En la resolución judicial, modificando la capacidad jurídica de B, se constituyó curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió la intervención de la curadora para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de los siguientes artículos del CC:
– CC art.287: «Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento».
– CC art.289: «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».
– CC art.290: «Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial».
Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.
Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.271 en la tutela que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación; todo ello sin perjuicio, que a la curadora se la hubiesen atribuido facultades representativas, lo que en este caso no se hizo. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19. Por ello lo pertinente será que se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación y se autorice entonces judicialmente la venta pretendida.
B) Legislación actual:
Se nos dice en el supuesto que se constituyó como medida de apoyo a B la curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió el complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de la institución de la curatela cuando al curador no se le atribuyó facultades representativas. El CC art.269 dispone: «La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos».
En el caso que estudiamos nos encontramos en presencia de una curatela asistencial y no representativa. Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.
Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.287, en la curatela representativa y no en la curatela asistencial, que son dos especies distintas del género curatela, pero creemos que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19, aunque razonando con la legislación vigente en aquél momento, en la que la figura del curador tenía un función diferente al actual. Por ello, lo pertinente será que, conforme al CC art.268, se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación. Efectivamente el CC art.268 prevé: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas».
Nos queda por plantear una última cuestión. Decimos en el supuesto que B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos; C, no solo era curadora de su padre, era quien cuidaba de él, en definitiva era de hecho su cuidadora. Pero una cosa es ser de hecho la cuidadora de una persona y otra ser jurídicamente una cuidadora de hecho, pues el CC art.250, define esta figura como «la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad, sin que existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». En el mismo sentido se manifiesta el CC art.263: “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”; es lógico que en los apoyos a la persona con discapacidad no deban solaparse las instituciones, cuando las medidas judiciales adoptadas se estén aplicando con eficacia. Pero, si una discapacidad es progresiva y la curadora que se encarga de todos sus asuntos es la misma persona, que si no existiese nombrada judicialmente curadora, sería jurídicamente considerada como su guardadora de hecho, nos preguntamos si a sus facultades como curadora, deberán sumarse las del guardador de hecho, máxime cuando las medidas judiciales adoptadas ya no son suficientes para la protección del discapacitado; dicho con algunas de las palabras del CC art.250, en nuestro caso las medidas judiciales adoptadas no se pueden aplicar ya con toda eficacia para proteger al discapacitado.
Caso de admitirse la acumulación de funciones, C podría para ejercer la representación en la venta del inmueble solicitar la autorización para vender como guardadora de hecho, como prevé el CC art.264: «Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287».
La ventaja de ello es que nos encontramos ante un expediente que sería más sencillo y rápido que el de la modificación de las medidas de apoyo (1). La acumulación de funciones puede ser incluso más importante en aquéllos supuestos en que la representación de la persona discapacitada no admita demora, por ejemplo por el vencimiento de un plazo, convocatoria junta general, convocatoria comunidad de propietarios etc. Reconocemos que esta acumulación de funciones que proponemos es arriesgada y el opositor debe tener cuidado en sostenerla, aunque lo que debe presidir siempre esta materia son los intereses de la persona discapacitada.
Jurisprudencia
DGRN Resol 28-6-19: Recordamos que esta resolución es anterior a la reforma llevada a cabo por el CC, en materia de discapacidad. Hemos procurado recoger solo aquéllos párrafos que, con las debidas adaptaciones, podrían aplicarse al supuesto estudiado, teniendo en cuenta que la resolución no contempla una curatela representativa: «Así pues, los rasgos que conforman la naturaleza jurídica de la curatela son que se trata de un órgano asistencial, o, en terminología del Código Civil, un órgano de protección (cfr. artículos 215 y 287), y que no sustituye, sino que complementa la capacidad del sujeto a ella. Esto significa que el curador va a operar sobre personas capaces, si bien con capacidad limitada, pero con un grado suficiente de discernimiento (cfr. art.286 y 287) que hace innecesaria su representación, pues obran siempre por sí mismos, aunque no siempre por sí solos… La otra nota característica de la naturaleza jurídica de la curatela, es la de ser una institución pensada para que el curador asista al sujeto a curatela en ciertos actos determinados y esporádicos. Con lo cual hay que rechazar de plano la idea de que el curador sea un administrador, a diferencia del cargo de tutor, que es representante y administrador de la persona y bienes, respectivamente, del pupilo (cfr. artículos 267 y 270). El Código Civil sanciona este rasgo distintivo de la curatela de manera decidida en varios preceptos, el ya citado artículo 289 y el 298 (la sentencia determinará los actos…), lo que demuestra la evidencia de que, frente al tutor, el curador no es representante ni administrador permanente; sus atribuciones son para casos concretos y completando la capacidad del sujeto a curatela… Pues bien, no hay que olvidar que el curador no actúa como representante del sujeto a curatela sino como complemento de su capacidad. Precisamente por esto, la registradora ha señalado que no basta el complemento de capacidad sin la intervención del llamado a la herencia…, siendo, como se ha fundamentado, que el curador no es un representante del sujeto a curatela, sino que completa su capacidad, hay que concluir en que, no es este el procedimiento de jurisdicción voluntaria que corresponde actuar para suplir el consentimiento del sujeto a curatela, sino otros recogidos por las leyes (incapacitación y designación de tutela, nombramiento de contador-partidor dativo…), por lo que debe confirmarse la calificación».
Esta resolución ignora la importante evolución jurisprudencial, en la adaptación a la Convención de Nueva York de nuestro CC, en materia de protección a la persona discapacitada. Así la TS 8-11-17, EDJ 232872 consideró que: «La doctrina del Código civil admite una curatela con funciones de representación y expresamente se reconoce esta posibilidad en otros Derechos civiles españoles, como el catalán (art.223-4 y 223-6 de su Código) y el aragonés (art.150.1 y 2 del Código de Derecho Foral de Aragón). Lo que importa, en esencia, es dotar al incapacitado de un sistema de guarda flexible adoptado a su concreta situación y necesidad de representación en unos casos y mera asistencia en otros, con independencia del nombre que se asigne al cargo, a la institución tutelar, en sentido amplio».
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ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:
- Sumario del libro Casos Prácticos de Derecho de Familia
- Sumario del libro Casos Prácticos de Derecho de Sucesiones
- Diez primeras páginas Derecho de Familia
- Diez primeras páginas Derecho de Sucesiones
- Archivo que anuncia la edición anterior y que incluye dos casos.
- Presentación de los dos primeros libros de casos prácticos.
OTROS ENLACES:
- Casos prácticos Opositores
- Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara
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- Rincón Literario
- Otras noticias
- Memento Experto Casos prácticos de Derecho de sucesiones
- Academia de Opositores del Colegio Notarial de Madrid
- Libro Guía rápida de la Reforma Civil y Procesal para el apoyo a Personas con Discapacidad. Isidoro Lora Tamayo
