EL CASO CASTOR O CÓMO ENTERRAR EN EL FONDO DEL MAR MIL CUATROCIENTOS MILLONES

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR

El B.O.E. del 25 de febrero de 2022 publica la Ley 2/2022, de 24 de febrero, de medidas financieras de apoyo social y económico y de cumplimiento de la ejecución de sentencias cuyo artículo 2, dice, en lo que aquí interesa:

Artículo 2. Concesión de una ampliación de crédito destinada al Ministerio de Hacienda y Función Pública.

1. La ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo 1404/2020, de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, se llevará a cabo por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, atribuyéndose la competencia para su ejecución y la autorización para la aprobación del correspondiente expediente de gasto a la persona titular de la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública.

2. Al objeto de proceder al pago de la ejecución de la citada sentencia, se concede una ampliación de crédito por importe de 638.000.000 de euros en la aplicación presupuestaria 15.01. 923 M.471 «Para pago ejecución Sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/2013 y otras sentencias de responsabilidad patrimonial del Estado legislador», que tiene carácter de ampliable.

3. Esta ampliación de crédito se financiará con cargo a deuda pública, de conformidad con lo señalado en el artículo 46 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

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Que haya que aprobar una Ley para ejecutar una sentencia llama la atención, obviamente. Se explica muy bien en sus fundamentos jurídicos y en los de su antecedente obligado, que es la STC. 152/2017.

Lo fundamental es que el Estado tiene que pagar a tres bancos, en distinta proporción, la friolera de 1.350.729.000 euros, más intereses legales y por eso hay que ampliar crédito con cargo a la deuda pública.

¿Por qué?

LA CONCESIÓN DE CASTOR

Tras una larga tramitación administrativa que se remonta a 1996 y, se supone, con los informes técnicos y de seguridad más que contrastados, en 2008 se otorga a ESCAL, mediante el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo. la concesión para la construcción, desarrollo y explotación de un almacenamiento básico de gas natural, 21 kilómetros mar adentro, entre Castellón y Tarragona, ocupando más de 6.500 hectáreas. Entre otras condiciones se prevé en el decreto que, en caso de renuncia por la concesionaria, las instalaciones revertirán al Estado, pero con la especialidad, respecto del régimen ordinario de la Ley de Hidrocarburos, de que también en caso de renuncia se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas.

En esas condiciones se construyeron las instalaciones, lo que ocupó cuatro años, pero cuando, en 2012, se inyecta la primera fase del gas comienzan a notarse en la costa más próxima movimientos sísmicos cada vez más frecuentes e intensos, lo que genera una notable alarma social. El nerviosismo de la población obliga a actuar al Gobierno y, al final, se suspende temporalmente el almacenamiento.

Al mantenerse la suspensión porque no se podía «emitir una conclusión definitiva sobre las eventuales consecuencias de una vuelta a la operación», en 2014, ESCAL ejerce su derecho de renuncia anticipada de la concesión, solicitando que, de acuerdo con lo que preveía el pliego de condiciones, se le compensara por la inversión efectuada, cuantificando la indemnización procedente en 1.350.729.000 euros.

REAL DECRETO LEY 13/2014

El Gobierno acuerda por decreto ley hibernar las instalaciones, extinguir la concesión, con lo que revierten al Estado y que ENAGAS, asuma la administración de las instalaciones y el pago a ESCAL de la compensación solicitada de una sola vez y plazo máximo de 35 días, lo que fue cumplido. ENAGAS sería resarcida con cargo a la facturación por peajes de acceso y cánones del sistema gasista durante 30 años, pudiendo ceder dicho derecho en la forma que tuviera por conveniente sin requerirse autorización administrativa ni más formalidad que hacerlo por escrito con comunicación al pagador, que era la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

CESIÓN DEL DERECHO DE COBRO

ENAGAS cede a tres bancos el derecho de cobro el mismo día que entra en vigor el decreto ley por el nominal del crédito que recibe íntegro, excluyendo expresamente en la escritura toda responsabilidad en caso de impago por la CNMC, cualquiera que fuera su causa.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL

El 21 de diciembre de 2017 el Tribunal Constitucional declara (Sentencia 152/2017 (B.O.E. 17 de enero de 2018), cuyo ponente fue Don Juan Antonio Xiol Rios) parcialmente inconstitucional el decreto ley de 2014.

El F.D. 3 de la sentencia conceptúa el decreto ley sometido a su consideración como una ley singular, y, dentro de las leyes singulares, la sitúa entre las leyes autoaplicativas, que se definen, según la jurisprudencia constitucional que cita, como “las que contienen una actividad, típicamente ejecutiva, de aplicación de la norma al caso concreto” o también como “aquellas que no requieren del dictado de un acto administrativo de aplicación”, por lo que los interesados “sólo pueden solicitar del Juez el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional”.

A partir de dicha conceptuación, el Tribunal resuelve:

-que se justifica el decreto ley en cuanto acuerda la hibernación de la instalación, por tratarse de una figura no prevista en la regulación general de estas instalaciones.

– que también se justifica en cuanto regula la extinción de la concesión de una forma que no estaría amparada por las previsiones ordinarias, es decir, no se trata de una simple renuncia, imponiendo determinadas obligaciones al nuevo administrador de las instalaciones, lo que está directamente relacionado con la hibernación.

– por el contrario, dice la sentencia, no parecen justificada la utilización del decreto ley respecto de la compensación a la concesionaria renunciante por la mercantil a la que se asigna la administración de las instalaciones y el reconocimiento, en favor de esta, de unos concretos derechos de cobro frente al sistema gasista: “Nada se dice sobre la necesidad de abonar la suma de 1.350.729 miles de euros en ese plazo de 35 días hábiles a contar desde la entrada en vigor del Decreto-ley. En particular, no se explica qué función cumpla ese plazo en relación con el presupuesto habilitante de la norma de urgencia: la necesidad de garantizar la seguridad de personas, bienes y el medio ambiente en el entorno de la instalación” (F.D. 6 b).

IMPAGO

Como los artículos del decreto ley que fundamentaban la existencia del crédito cedido por ENAGAS a los bancos, habían sido anulados por la sentencia constitucional, la CNMC dejó de pagarles la compensación acordada y, además, reclamó y obtuvo de ellos la devolución de lo que habían percibido hasta ese momento.

DEMANDA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO LEGISLATIVO

No pudiendo reclamar nada a ENAGAS, dados los términos del contrato de cesión, los bancos consideran que es el Estado el que debe hacer frente a las consecuencias de haber dictado un decreto ley sin observar las exigencias constitucionales devolviéndoles las cantidades que cada uno había entregado a cambio de la cesión de derechos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sentencia núm. 1404/2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta de 27 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3324, cuyo ponente fue Don Wenceslao Francisco Olea Godoy, da la razón a los bancos.

Aunque reconoce que no concurre en el caso el requisito previsto en el artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, señala que esto es consecuencia de las circunstancias concurrentes.

Dicho artículo dice, en lo que aquí interesa:

“ 3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”.

La ley parte aquí del supuesto usual que voy a explicar con un ejemplo. Supongamos que un contribuyente a quien se ha notificado una liquidación de la plusvalía municipal girada por aplicación del Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre considera que dicha norma es inconstitucional por regular materia impositiva mediante ese instrumento. En ese caso el artículo trascrito de la Ley del Sector Público le obliga a impugnar la liquidación por la vía judicial ordinaria, invocando la inconstitucionalidad. Solo cuando recaiga una sentencia firme desestimatoria y, además, el Tribunal Constitucional anule dicho Decreto ley, podrá solicitar indemnización.

Pero, en el caso de CASTOR, el decreto ley parcialmente inconstitucional no solo no perjudicaba a los bancos, sino que constituía precisamente el fundamento de su derecho, por lo que no cabía en este caso exigirles, como requisito concurrente con la declaración de inconstitucionalidad, el de que lo hubieran impugnado infructuosamente.

Como se ve, todo es especial en este caso. La sentencia fundamenta la responsabilidad estatal en que el decreto ley es, como dice la sentencia constitucional, una norma singular de carácter autoaplicativo que se aplica directamente sin actividad administrativa intermedia que pudiera ser impugnada en caso de resultar perjuicio para alguien. En definitiva, dice el T.S., que “cuando el daño sea imputable a una norma con rango de ley autoaplicativa, es de imposible cumplimiento la exigencia de su previa impugnación y obtención de sentencia desestimatoria, en cuyo proceso debiera invocarse previamente la inconstitucionalidad, como exige el artículo 32.4º”.

El T.S. incluye la reflexión de que podría no haberse originado el problema de haberse seguido el procedimiento ordinario y hubiera habido una actuación administrativa intermedia, dice en ese sentido el FD. SÉPTIMO: “…Porque, de existir actividad administrativa interpuesta entre la norma y el reconocimiento concreto del derecho, la firmeza de dicha actuación purgaría los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, a salvo de que esa actividad administrativa fuera revisada de oficio, que comporta límites significativos y permitiría a los interesados salvaguardar sus derechos. Nada de eso es posible en el caso de la ley autoaplicativa.

Es decir, si seguimos tomando el ejemplo de autos, ninguna de estas dificultades que examinamos se habría producido de haberse aplicado la ley con una concreta actividad administrativa. Si el derecho de cobro, en vez de haber sido establecido directamente en la ley, lo hubiera sido por concretos actos administrativos y estos, con toda evidencia, hubieran adquirido firmeza, la ulterior declaración de inconstitucionalidad no habría tenido más efectos que los que hubiera fijado, de manera expresa, la propia sentencia del Tribunal Constitucional, sin que sea necesario examinar ahora la jurisprudencia establecida por el Alto Tribunal en orden a la incidencia de sus declaraciones de inconstitucionalidad sobre situaciones que han causado estado.”

Tienen también interés las consideraciones que hace la sentencia del Tribunal Supremo en el F.D. CUARTO sobre la evolución de la legislación sobre responsabilidad patrimonial de los poderes públicos y sobre la necesidad de moderar las muy restrictivas previsiones de la Ley del Sector Público respecto de la derivada de la actividad legislativa, para no incurrir en inconstitucionalidad a que se refiere el en el F.D. QUINTO.

Como reflexión final, creo que estaba claro, desde que empezaron a sucederse los temblores de tierra enfrente de donde se estaban empezando a llenar los enormes depósitos de gas de CASTOR que la presión popular, mediática y política no iba a permitir que siguiera la operación sin unas garantías que, al parecer, nadie podía dar ni había previsto que fueran necesarias cuando se aprobó la obra, pese a lo prolongado de los estudios previos que se habían iniciado en 1996 en que se concede el primer permiso de investigación de hidrocarburos en la zona.

Semejante despropósito se intentó paliar, mediante el Real Decreto-ley 13/2014, con cargo a los usuarios del gas, vía tarifas y peajes. Aquello fracasó por la sentencia constitucional. Ahora, de acuerdo a la del Tribunal Supremo lo pagaremos todos, usuarios o no, vía deuda pública. Porque lo que recibimos a cambio, las obras ejecutadas que han revertido al Estado, dudo mucho que puedan servir para algo.

28 de febrero de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia