95.** TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH SIN SOLICITUD EXPRESA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 21 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la rectificación superficial y descriptiva de una finca. 

Resumen: se entiende solicitado el inicio del procedimiento del artículo 199 LH cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

Hechos: En escritura de compraventa de una finca se recogía que, según la descripción registral, ésta ocupaba una extensión superficial de 46.536 metros cuadrados. Sin embargo, los comparecientes manifestaban en dicha escritura que, según reciente medición, su superficie era de 29.285 metros cuadrados, como resultaba de la certificación catastral que se acompañaba, solicitándose así, de forma tácita, la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora califica negativamente alegando que existen dudas fundadas acerca de la existencia de una posible segregación encubierta, que no ha tenido acceso al Registro, y la consiguiente invasión de una finca colindante inmatriculada. Se da la circunstancia de que concurre la oposición de un colindante.

El Centro Directivo confirma la calificación y analiza la cuestión si es posible entender tácitamente solicitada la iniciación de la tramitación del procedimiento del artículo 199 y así poder proceder a la inscripción del documento con la superficie de la finca resultante de la certificación catastral incorporada al título.

El procedimiento para la inscripción de la representación gráfica:

– Se inicia a instancia del titular registral en cumplimiento del principio de rogación y no de oficio por parte del registrador.

– Resulta esencial para poder iniciar su tramitación que dicho titular identifique la representación gráfica georreferenciada que se corresponde con la finca de la que es titular y cuya inscripción se pretende.

– En el caso de este recurso no resulta solicitud expresa relativa a la rectificación de descripción de la finca conforme a su representación gráfica georreferenciada, pero esta solicitud puede considerarse implícita en el documento, ya que según el criterio del apartado segundo, letra a), de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore, lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que en la escritura se incorpora la certificación registral y los comparecientes manifiestan que «existe identidad entre la realidad física y la certificación catastral (…)». (ER)

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96.** SERVIDUMBRE PERPETUA O DERECHO DE SUPERFICIE ENCUBIERTO.

Resolución de 21 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinadas servidumbres.

Resumen: No es posible constituir un derecho de superficie perpetuo, vinculado «ob rem» a una finca, que no comporte ni un interés presente, ni un interés futuro y sin que exista una razón que justifique adecuadamente la necesidad de dar carácter perpetuo a dicho gravamen.

Hechos: En virtud de escritura pública se constituyen unas servidumbres voluntarias prediales denominadas “Servidumbre perpetua de uso exclusivo sobre rasante de parte del predio sirviente” y “Servidumbre perpetua de uso de cuarto de motores de agua del aljibe”.

La registradora suspende la inscripción de la servidumbre de uso exclusivo sobre rasante del parte del predio sirviente por entender que no es posible crear al amparo del sistema de «numerus apertus» un derecho real en que los intereses de los particulares se pueden cubrir con un derecho real ya admitido, cual es el derecho de plantación del artículo 30.3.º del Reglamento Hipotecario, que exige la fijación de un plazo de duración.

Asimismo, suspende la servidumbre perpetua de uso de agua, por falta de la inscripción previa de declaración de obra del cuarto de motores y del aljibe.

El recurrente entiende que lo que satisface su utilidad es la creación de una servidumbre predial y no un derecho de vuelo; y que si se detallan los motores de agua y aljibe en el apartado de constitución de servidumbre de aguas no es para declarar una obra encubierta, sino para detallar el uso de la servidumbre que se pretende inscribir, que no se necesita de declaración previa de tales motores y aljibe como acto previo para constituir la servidumbre.

Resolución: La Dirección General confirma la nota de calificación y desestima el recurso respecto del primer defecto, y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del segundo defecto.

Doctrina: Comienza nuestro CD haciendo referencia a el sistema del «numerus apertus», que rige en nuestro derecho existiendo libertad entre los contratantes para crear derechos reales innominados o atípicos siempre que tengan las características esenciales del derecho real, que en muchas ocasiones serán combinaciones o variaciones sobre los existentes.

En base a ello, si los contratantes no quieren someterse a una figura de derecho real típica, se pueden apartar de ella, siempre que no contravengan una prohibición legal.

Pero para constituir un derecho real atípico, no basta la pura y simple voluntad del propietario o la voluntad del propietario de acuerdo con otra persona, sino que es preciso que “la función económico-social que se trate de conseguir con la constitución de aquel derecho exija la especial forma de afectación del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo impongan así la legítima utilidad que se trate de obtener y la naturaleza de esa utilidad, en relación con los bienes que de ella constituyan objeto”.

Asimismo, tal sistema no permite “que puedan conculcarse los límites y las exigencias estructurales del estatuto jurídico de los bienes que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vid. artículos 513, 529, 564, 1608 y 1655 del Código Civil), si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad”.

También expone su doctrina relativa a la inscripción de las servidumbres en las que como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente deben de expresar su extensión, límites y demás características configuradoras.

Para facilitar la descripción de las mismas se permite que “en la inscripción a practicar se recojan los elementos esenciales del derecho y la misma se complemente en cuanto a los detalles a través de un plano cuya copia se archive en el Registro y al que se remita el asiento”.

No se van a admitir indeterminaciones sobre datos esenciales que afectan a las facultades de inmediato uso material que las servidumbres confieren, con la consiguiente vinculación, sin límites temporales de la propiedad en una extensión superior a la exigida por la causa que justifica la existencia de la servidumbre.

Mediante el primer derecho se pretende constituir una servidumbre perpetua de uso exclusivo sobre rasante de parte del predio sirviente, en favor de otra finca como predio dominante, para jardín y plantación de árboles para uso exclusivo de este último predio.

Se considera discutible si se trata de un derecho real asimilable a una servidumbre o un gravamen a los que se refiere el artículo 1655 del Código Civil.

Este precepto, es aplicable en Mallorca, de conformidad con el artículo 55 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, en relación con la Ley de Bases, base 26, y el artículo 1.611, último párrafo, se refiere a aquellos derechos reales que implican una división del dominio.

Están referidos a los futuros derechos reales constituidos tras la promulgación del Código Civil, para prevenir nuevas figuras que con carácter perpetuo pretendan la división del dominio, y se someten a la regulación de la enfiteusis si fueran por tiempo indefinido o perpetuo (aplicándose los artículos relativos a la redención con lo que se evitará que se constituyan a perpetuidad) y a la del arrendamiento, si fueran temporales.

El derecho constituido presenta similitudes con un derecho de superficie vinculado a una finca sin que el dominio que se reserva el constituyente comporte un derecho de pensión, que se admitiría al amparo del «numerus apertus» de derechos reales.

Lo que no se admite es un derecho de superficie perpetuo y que, por la naturaleza de la finca, agote sus utilidades, ya que se “reduciría el dominio a un derecho nominal que no comporta ni un interés presente (no hay derecho de pensión o de prestación periódica) ni un interés futuro (no hay término para la extinción del derecho del superficiario) y sin que exista una razón que justifique adecuadamente la necesidad de dar carácter perpetuo a dicho gravamen”.

Concluyendo que más que una servidumbre perpetua, lo que parece haberse configurado es un derecho de superficie perpetuo vinculado «ob rem» a una finca, por lo que es defecto es confirmado.

En relación a la servidumbre de aguas, en el título se lleva a cabo la descripción del contenido de la servidumbre y de los predios dominante y sirviente cumpliéndose la doctrina de la DG relativa a la inscripción del derecho de servidumbre.

No considera necesario el cumplimiento de los requisitos de las declaraciones de obra nueva, al no ser objeto del título la constancia en el registro de la construcción del cuarto de motores ni del aljibe (construcciones no sometidas a la Ley de Ordenación de la Edificación) sino la de la servidumbre de uso del motor para la extracción de agua.

Considera suficientemente delimitada la ubicación de los motores y del aljibe, sin ver obstáculo desde la perspectiva del tracto sucesivo, a la inscripción pretendida.

Comentarios: Hay determinadas cuestiones sobre las que no se pronuncia nuestro CD por no haber sido objeto de calificación como pudiera ser la necesidad de autorización administrativa por la existencia de una segregación de dos porciones de la finca matriz, el hecho de no constar consta la cuantía del agua a extraer o el tiempo a que se refiere el riego pactado, o si por el hecho de tener como causa la saca/extracción de agua de la finca que constituye el predio sirviente en beneficio del predio dominante, quedaría sujeta a la correspondiente autorización administrativa(cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

En todo caso se ha de tener en cuenta que los derechos reales constituidos al amparo del sistema de “numerus apertus” deben acomodarse a la naturaleza jurídica que en realidad le corresponde, con independencia de cual fuere la denominación que se le haya dado. (MGV)

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98.** SUSTITUCIÓN VULGAR EN FAVOR DE LOS DESCENDIENTES POR ESTIRPES. RENUNCIA DEL SUSTITUIDO

Resolución de 22 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33 a inscribir una escritura de partición y adjudicación de herencia. 

Resumen: El llamamiento sucesivo de la sustitución vulgar no se limita al instituido sino que se extiende a los sucesivos sustitutos (cfr. artículo 780 el Código Civil), a no ser que del texto del testamento resulte lo contrario (cfr. artículos 667 y 675 del Código Civil).

Hechos: En la escritura de herencia cuya inscripción se cuestiona la causante había instituido herederos a diez personas por partes iguales y con sustitución vulgar por sus respectivos descendientes por estirpes. Uno de los herederos premuere al causante y tiene dos hijos que renuncian a la herencia, la cual resulta adjudicada a los restantes nueve herederos.

Registrador: Opone a la inscripción que deben intervenir en la escritura los herederos del renunciante salvo que declaren que no tienen descendientes.

Recurrentes: Alega que al tratarse de una sustitución vulgar a favor de descendientes por estirpes debe entenderse que si el instituido renuncia lo hace por si y por su estirpe, igual que ocurre en la sucesión intestada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

La sustitución vulgar “concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada”. (STS de 22 de octubre de 2004).

Por tanto, la sustitución vulgar debe prevalecer sobre el posible acrecimiento que se basa en la voluntad presunta del causante y supone un llamamiento solidario (arts. 982 y CC).

Conclusión: En el presente caso no existe llamamiento solidario porque el testador ordena la sustitución en favor de los descendientes de ulterior grado con preferencia al acrecimiento entre los sustitutos primeramente llamados, y tal sustitución alcanza no sólo a los descendientes del instituido sino a los descendientes de los sustitutos.

Por tanto, la porción vacante sólo acrecerá a los restantes instituidos si no existen descendientes o si los que existen no pueden o no quieren heredar,

 Caso distinto al presente es que el testador hubiera ordenado que si fueran todos los instituidos (y, por ende, también todos los sustitutos) los que no pudieran o no quisieran aceptar la herencia heredarían sus descendientes por estirpes, pues, siendo así, habría que concluir que la institución solidaria, fundamento del acrecimiento, prevalecería sobre la sustitución ordenada si lo que quedara vacante fuera la porción hereditaria de solo alguno o algunos de los instituidos. (JAR)

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99.() SUSTITUCIÓN VULGAR. RENUNCIAS

Resolución de 22 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 8 a inscribir una escritura de elevación a público de cuaderno particional respecto de una herencia. 

(Reitera la doctrina de la resolución número 98).

Resumen: La sustitución vulgar a favor de los descendientes comprende no sólo a los del heredero instituido sino a los sucesivos descendientes de los sustitutos renunciantes, salvo que del testamento resulte que fue otra la voluntad del testador.

Hechos: La herencia, que se escritura por el contador partidor, se rige por testamento en el que la causante instituye herederos al hermano y a una sobrina, que son sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes por estirpe (art. 774 CC), y en su defecto con derecho de acrecer.

La sobrina instituida heredera renuncia a la herencia y declara que no tiene descendencia. El hermano instituido heredero premurió a la testadora con dos hijos, que son sus herederos, uno de los cuales renuncia a la herencia de la testadora y declara en la escritura que tiene una hija menor.

El contador partidor adjudica todo el caudal relicto al otro hijo del hermano premuerto sin considerar la existencia del hijo menor del otro heredero renunciante.

Registrador: Suspende la inscripción por entender que el hijo menor del renunciante es llamado a la herencia por la sustitución ordenada genéricamente a favor de los descendientes.

Recurrente: Entiende que, renunciada la herencia por uno de los sustitutos, debe acrecer la porción renunciada al sustituto que ha aceptado, porque no debe operar una segunda sustitución a favor de los descendientes del sustituto renunciante.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La sustitución vulgar ordenada a favor de los descendientes se extiende no sólo a los del heredero instituido sino a los sucesivos descendientes de los sustitutos renunciantes y sin limitación de llamamientos, salvo que del testamento se derive que fue otra la voluntad del testador, lo que no sucede en este caso.

Comentario: El recurrente también alega la facultad de interpretar el testamento que tiene el contador partidor, sin embargo dicha facultad no puede amparar una interpretación que no tenga su origen en el texto del testamento (JAR)

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100.** COMPRA POR CASADA EN TRÁMITES DE SEPARACIÓN. CARÁCTER PRIVATIVO. RENUNCIA DEL CÓNYUGE. DOCUMENTO EXTRANJERO.

Resolución de 23 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad, debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa se otorgada el día 22 de noviembre de 2016, seguida de préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca comprada.

La compradora comparece como «casada en trámite de separación judicial» y en las estipulaciones afirma que compra y adquiere dicha finca «con carácter privativo», manifestando que «dicho carácter de adquisición viene atribuido por la renuncia de derecho efectuada por el marido de la compradora, en documento público”, que se incorpora a la escritura. El notario no emite juicio alguno sobre dicho documento. Ese documento, anterior a la escritura, está intervenido por notario de la República Dominicana y suscrito por el esposo de la compradora, en el que, aparte de hacer referencia a su separación de hecho, manifiesta que “renuncia y se desliga de cualquier bien que su esposa pueda adquirir “en el presente o en el futuro”.

El notario dominicano dice que la firma del otorgante y dos testigos fueron puestas a su presencia de forma libre y voluntaria aprobando su contenido; el documento tiene la apostilla de La Haya.

Seis meses después de la compra se dicta sentencia de divorcio expresando que, no existiendo bienes en común, no se realiza ningún pronunciamiento al respecto.

El registrador señala dos defectos:

a) que, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, la compradora estaba casada, por lo que la adquisición ha de ser para la comunidad de bienes (cita el artículo 1.347.3.º del Código Civil);

b) que la manifestación de que la adquisición es privativa con base en el documento de renuncia no puede tenerse en cuenta, ya que se trata de un documento privado, no público, con firmas legitimadas notarialmente, y dicho documento de renuncia no es admisible en la legislación española, pues para que los cónyuges pacten que a partir de cierto momento las adquisiciones hechas por un cónyuge sean privativas lo procedente serían unas capitulaciones matrimoniales pactando otro régimen como único (separación de bienes) o una confesión de privatividad para un caso concreto.

El recurrente alega lo siguiente:

-que el documento de renuncia es un documento público, con la apostilla de la Haya;

-que en el documento hay una confesión de privatividad en documento público que ha de producir efectos para la inscripción y una prueba de destrucción de la presunción de ganancialidad.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es precisar que la renuncia de derechos de la sociedad conyugal exige documento público (artículo 1280.4 del Código Civil).

Por consiguiente, debe analizarse si el documento acompañado tiene dicho carácter.

Se parte de la base de que “los documentos públicos extranjeros, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español y para su inscripción en el Registro de la Propiedad”.

Por ello es doctrina reiterada del CD que el título extranjero “ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y que dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento”.

Es decir que habrá que rechazar como públicos aquellos documentos extranjeros en los que no interviene un fedatario similar en su actuación al notario español, y en cambio admitir aquellos otros “en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos en ellos contenidos, a la que esencialmente responden aquellos documentos formalizados de acuerdo con los principios del notariado de tipo latino-germánico”.

Por consiguiente, “es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro”. Para ello es esencial la apostilla, pero su existencia no obsta a la verificación de que la autoridad extranjera actúa en forma equivalente, y ello será así “si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga”. Se trata de comprobar que no sólo existe equivalencia en las formas sino también en las funciones (cfr. Art. 60 de la Ley de Cooperación jurídica internacional).

Para acreditarlo bastaría el juicio de equivalencia del notario autorizante, juicio que si es puesto en duda por el registrador “deberá motivarlo expresa y adecuadamente”. Y si falta ese juicio se podrá acreditar por “documentación complementaria, ya sea expedida por notario español o extranjero, ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba”. Nada de eso se hace en la escritura calificada.

Supuesto lo anterior el primer defecto es confirmado, pues, aunque en la escritura nada se dice acerca del régimen matrimonial de la compradora, se da por sobreentendido que es el de comunidad, no resultando de la sentencia medida provisional alguna. Por ello la DG hace la salvedad que el defecto sólo existiría si el régimen económico matrimonial fuera similar al de gananciales español.

El segundo defecto también debe ser confirmado, pues “para que un documento notarial pueda considerarse equivalente ha de contener, entre otros, como requisitos fundamentales, que el notario emita juicio de capacidad y fe de conocimiento de los otorgantes”.

Finalmente, tampoco toma en consideración la DG la sentencia de divorcio pues respecto de ella considera que en el momento procesal oportuno se omitió hacer referencia al bien comprado en su día por la esposa, para la determinación de su carácter.

Comentario: Hace la DG un detallado repaso a su doctrina sobre la posibilidad de que los documentos extranjeros en lo que interviene alguna autoridad pública surtan efecto en el Registro de la Propiedad. Para ello ya hemos visto que, si son notariales, deben ser equivalentes al documento público español autorizado por notario. Ello hace que no pueda tenerse en cuenta el documento complementario presentado pues del mismo resultaba claramente que se trataba de un documento privado con firmas legitimadas, por lo que carecía de fehaciencia en cuanto a la identidad del firmante y a las manifestaciones en él contenidas.

No obstante, desde un punto de vista de pura justicia material, por la forma de redacción del documento, por la situación de separación de hecho, por la nacionalidad u origen de los cónyuges y por la circunstancia de no incluir bien alguno en el proceso de divorcio, parece que la adquisición realizada debería tener carácter privativo. No obstante, esas circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta por el registrador, pues este debe limitarse a calificar con los documentos que se someten a su consideración si tener en cuenta otros elementos que pudieran ser relevantes en otras sedes, como la jurisdiccional. (MGV)

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101.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA RESULTANTE DE AGRUPACIÓN

Resolución de 23 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilafranca del Penedès, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de una finca resultante de una agrupación por oposición de un colindante.

Resumen: El registrador debe fundamentar la denegación de la inscripción de la RGGA por oposición de un colindante en la tramitación del art. 199 y valorar sus alegaciones, sin que sea suficiente basarse en el mero hecho de la oposición.

Hechos: Se agrupan dos fincas registrales procedentes de una reparcelación sobre la base de una representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) que se corresponde con la yuxtaposición de la georreferenciación de dos parcelas catastrales; la finca resultante de la agrupación presenta una diferencia de superficie inferior al 10% de la suma de las fincas agrupadas.

El registrador deniega la inscripción solicitada, una vez tramitado el expediente del art. 199 LH, debido a la oposición presentada por un colindante afectado, que aporta una georreferenciación controvertida. La única motivación de la nota de calificación es la existencia de oposición por parte del colindante.

El interesado recurre la calificación registral alegando principalmente que la oposición del colindante ha de ser valorada por el registrador.

La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina:

1. Rectificación de finca procedente de reparcelación

Aunque la finca proceda de una reparcelación, debe admitirse la rectificación, sin cumplir las exigencias procedimentales de este procedimiento administrativo, cuando no exista duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación. Mientras el registrador no justifique que con la inscripción ahora pretendida se altera la geometría de la finca tal como quedó delimitada en la reparcelación, lo procedente es dar inicio al procedimiento del art. 199 LH, que garantiza los intereses de terceros afectados.

2. Inscripción del exceso de cabida

La escasa diferencia de superficie (0,72%) permite suponer que la registración del exceso de cabida constituye la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.

3. Inscripción de la RGGA

En caso de oposición de colindantes en la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, el registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio.En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al art. 199 LH, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción». Por tanto, el juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Comentario: la DG reitera la doctrina establecida en resoluciones anteriores. En cuanto a la posibilidad de rectificar la descripción de una finca procedente de reparcelación, ya lo dispusieron las RR. de 19 de diciembre de 2019 y de 18 de febrero de 2021. En relación con la resolución del procedimiento del art. 199 existiendo oposición, la presente resolución junto con la de 25 de enero de 2022 parecen haber fijado ya claramente el criterio de que el registrador debe justificar la nota denegatoria en la comprobación de las alegaciones del colindante.

Solo añadiré una cuestión práctica: en el caso presente no hubiera sido necesario aportar una RGGA para inscribir la agrupación, pues la R. de 13 de julio de 2017 permitió la inscripción de la representación gráfica catastral (RGGC) en el supuesto de que la finca resultante de la agrupación o agregación se corresponda con varias parcelas catastrales, siempre que coincida con el perímetro de todas ellas, inscribiendo las RGGC de estas. Recordemos que es admisible que una finca registral esté formada por varias parcelas catastrales (no a la inversa, pues se encubriría una agrupación no formalizada). Ahora bien, si también se desea agrupar las parcelas catastrales, deberá aportarse un informe de validación gráfica alternativa positivo; finalmente quedará una finca registral integrada por varias parcelas catastrales, lo que es perfectamente admisible. Incluso en este supuesto en que se pretende la inscripción de una RGGA, considero que no debería ser exigible la tramitación del procedimiento del art. 199.2 LH, puesto que se respeta la geometría catastral; no se pone de manifiesto una discrepancia catastral que requiera de la notificación a los colindantes catastrales afectados; de hecho no hay colindantes afectados, pues el perjuicio que pueden sufrir es el mismo que si se inscribiera una RGGC y, por tanto, debería ser aplicado el mismo criterio que para la inscripción de esta. (VEJ)

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102.* CANCELACIÓN DE ASIENTO DE TRANSMISIÓN DE HIPOTECA Y SU INSCRIPCIÓN A FAVOR DE FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS

Resolución de 23 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de L’Hospitalet de Llobregat n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la cancelación de un asiento registral de transmisión de hipoteca y su inscripción a favor de un fondo de titulización de activos.

Resumen: Son inscribibles en el Registro de la propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización.

Hechos: Mediante instancia con firma legitimada notarialmente se solicita la cancelación de un asiento relativo a la transmisión de activo y pasivo de la entidad “Caja de Ahorros del Mediterráneo” a favor de la entidad “Banco de Sabadell”, con la finalidad de que el préstamo hipotecario inscrito a favor de “Caja de Ahorros del Mediterráneo” se inscriba a favor de un fondo de titulación de activos, y que se haga constar que el fondo ha sido liquidado y extinguido.

La registradora deniega la solicitud por dos defectos:

• porque la cancelación del asiento precisa consentimiento del titular registral o sentencia firme en procedimiento judicial en el cual el titular registral haya sido parte; y
• porque el fondo de titulación de activos no puede ser titular registral del préstamo hipotecario porque se trata de un fondo sin personalidad jurídica propia.

El recurrente solo recurre este segundo defecto, quedando por tanto confirmado el primero de los defectos de la nota de calificación.

En cuanto a este segundo defecto, se allana la registradora en su informe, reconociendo que un fondo de titulación de activos sí puede ser titular registral de hipotecas.

Resolución: La Dirección General acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación tan sólo en cuanto al defecto segundo de la nota de calificación, único objeto de recurso.

Doctrina: Nuestro CD en Resolución de 12 de junio de 2020, declaró que “la transmisión de la cartera hipotecaria a los fondos de titulización no necesita de inscripción registral puesto que los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, que regula la transmisión de activos (participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, entre otros) a los fondos de titulización, no la exigen. Pero, hoy en día, nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, “se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización”.

Comentarios: La legislación actual, véase los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, que regula la transmisión de activos a los fondos de titulización, no exige que sea objeto de inscripción, aunque ello es posible pese a que los fondos carecen de personalidad jurídica, al admitirse por el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, que «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización». La registradora en su informe admite tal interpretación, estimándose el recurso por la DG en este punto al carecer ya de objeto.(MGV)

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103.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN CADUCADA HABIENDO TRANSCURRIDO LOS CUATRO AÑOS DESDE LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 28 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villarcayo a practicar las cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación librado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Resumen: la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

El Registrador emite calificación negativa y el Centro Directivo confirma la calificación analizando si es posible de cancelar asientos posteriores a una anotación de embargo, de acuerdo con lo ordenado con el correspondiente mandamiento de cancelación librado en el procedimiento de ejecución, cuando se da la circunstancia de que al tiempo de presentar el decreto de adjudicación y el citado mandamiento en el Registro dicha anotación preventiva había ya caducado.

Caducada la anotación, no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de los asientos posteriores, debiendo el registrador denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda. El artículo 175 RH prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente.

Aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículo 24 LH).

Para el caso de que se haya practicado nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, siguiendo la doctrina consagrada en la consulta de 8 de abril de 2018, la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal:

• No suponen el cierre del Registro,
• No supone la prórroga de la anotación preventiva extendida como consecuencia del mismo procedimiento.
• El registrador está compelido por una norma legal, el art. 86 LH, que no puede dejar de aplicar.
• Por lo tanto, la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no tienen un efecto de prórroga indefinida de la anotación preventiva a la que se refiere.

En esta importante Resolución, el Centro Directivo, con fundamento en las STS de 17 de julio de 2017 y de 4 de mayo de 2021 señala que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. Por lo que resultará procedente la cancelación por caducidad de la anotación preventiva de embargo, cuando haya sido solicitada y emitida certificación de cargas en el procedimiento de ejecución, mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde esta última fecha. De tal forma que, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro de la Propiedad el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, resultará procedente la inscripción y la cancelación de cargas solicitada, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el Registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento. (ER)

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105.*** VENTA DE PARTICIPACIONES PRIVATIVAS DE VIVIENDA ADQUIRIDAS POR HEREDEROS CON VECINDAD CIVIL VASCA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE COMUNICACIÓN FORAL VASCO.

Resolución de 28 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Cuando una finca consta inscrita por herencia y con carácter privativo a favor de una persona que tiene vecindad civil vasca, en el momento de la venta hay que especificar, como si se tratara de extranjeros, su régimen económico matrimonial y de ser el de comunicación foral vasco exigir el consentimiento del cónyuge.

Hechos: Consta inscrita una finca por herencia con carácter privativo a favor de varias personas, tres de las cuales son de vecindad civil vasca, que están domiciliados en Álava. Posteriormente se vende la finca por los titulares registrales sin intervención de sus cónyuges.

El registrador suspende la inscripción argumentando escuetamente que hay que especificar el régimen económico matrimonial de dichas personas de vecindad civil vasca. El registrador sustituto precisa un poco más argumentando que dicho requisito se exige ante la eventualidad de que estén sujetos al régimen de comunicación foral vasco sea necesario el consentimiento de ambos esposos.

El notario autorizante recurre y alega que la nota de calificación recurrida ha de considerarse nula por carecer de fundamentación ya que no especifica el defecto concreto, lo que le causa indefensión a la hora de recurrir pues no se sabe realmente el defecto y tiene que especular sobre ello. Añade que el Registro publica el carácter privativo del bien de los vendedores, sin ninguna limitación y por ello consecuentemente se ha otorgado la escritura. Finalmente argumenta que los tres vendedores de vecindad civil vasca son alaveses que residen en Vitoria (dos) y en Salvatierra (otro) donde no se aplica dicho régimen de comunicación foral, como en el 94% de la provincia de Álava, sino el de gananciales.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Respecto de la falta de fundamentación de la nota, argumenta que el recurrente ha podido conocer las razones impeditivas de la inscripción expresadas por el registrador y ha podido alegar lo que a su derecho convenga.

Reconoce que su posición doctrinal sobre esta materia es que:

1.- En las escrituras de herencia siendo el heredero casado, aunque sean de vecindad civil vasca, no es necesario expresar el nombre de su cónyuge y su régimen económico-matrimonial.

2.- En el momento de la realización de actos dispositivos sobre el bien adquirido por herencia deberá tenerse en cuenta el régimen económico matrimonial del heredero, algo que, sin duda, quedará facilitado si, según una buena práctica notarial, se hace constar el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge en los términos expresados en el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario.

Desde el punto de vista sustantivo, confirma la nota porque consta la vecindad civil vasca de los otorgantes y por ello debe expresarse el régimen económico del matrimonio, toda vez que si éste es el de comunicación foral es indudable que la venta afecta a los derechos de la sociedad conyugal y el cónyuge que tendrá que consentir la venta.

En el presente caso considera que los bienes no están inscritos con carácter privativo, (a pesar de lo que dice la nota informativa), pero que la conclusión no cambiaría aunque se hubiera hecho constar en el Registro de la Propiedad el carácter privativo de la adquisición, toda vez que, de estar sujeto el heredero al régimen de comunicación foral vasco, para la validez de la venta de dicho bien también sería necesario el consentimiento del consorte, conforme a los dispuesto en el artículo 135 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco que establece que “En la comunicación foral, los actos de disposición de bienes requerirán el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno de los cónyuges se negara a otorgarlo, podrá el juez autorizar la disposición si lo considera de interés para la familia.”

COMENTARIO: Una de dos, o cuando se otorga una escritura de herencia a todos los herederos y otorgantes españoles indiscriminadamente (o al menos a los de vecindad civil vasca) se les exige con una norma de rango legal que manifiesten su vecindad civil y su R.E.M. para que conste en el Registro el carácter privativo del bien o el de estar sujeto al régimen de comunicación foral vasco , o, si no se ha hecho constar nada sobre ello y el bien está inscrito con carácter privativo sin ningún tipo de condicionante, hay que aplicar el principio de fe pública y el de legitimación registral (que está por encima de cualquier doctrina o interpretación jurídica) y relevar a los adquirentes y al notario autorizante de la escritura de venta de cualquier averiguación sobre el R.E.M. del vendedor, pues ello es contrario a los principios registrales citados, a la seguridad jurídica y a la confianza de terceros adquirentes en el Registro, que en este caso ha quebrado.

La postura de la DG lleva a situaciones como la presente en la que el notario autorizante de la venta se puede ver expuesto a una demanda de responsabilidad civil, a pesar de que confió en los pronunciamientos registrales, y el registrador de la propiedad también pues su nota informativa expresa que la propiedad es privativa y según la DG no está inscrita así. (AFS)

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106.*** PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. POSIBILIDAD DE RECTIFICAR LA SUPERFICIE CONSTRUIDA SIN AMPLIAR OBRA NUEVA. NOTIFICACIONES. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD POSTERIORES A LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 1 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9, por la que se suspende un acta para la rectificación de la superficie de una finca, que culmina la tramitación de un expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Doctrina: La registradora que califica la inscripción el acta del art. 201.1, no queda vinculada por el juicio de identidad expresado por la registradora que expidió la certificación. La rectificación de la superficie construida inicial de una edificación no requiere del otorgamiento de escritura de ampliación de obra.

Hechos: Se otorga una acta de rectificación de superficie de un solar que es elemento común de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, otorgada por todos los propietarios de los elementos privativos, en la que se incrementa dicha superficie en más de un 10% en relación con la inscrita, así como la superficie de cada uno de los elementos privativos.

En la tramitación del procedimiento del art. 201.1 LH, el notario autorizante solicitó de la registradora de la propiedad la preceptiva certificación de dominio y cargas de la finca, la cual fue expedida sin alegar dudas de correspondencia, solo expresando que la inscripción quedaba condicionada a que no existieran dudas de identidad o sospechas de encubrimiento de un acto jurídico de modificación hipotecaria.

Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad a la finalización del procedimiento, la registradora que sucede a la que expidió la certificación suspende la inscripción señalando tres defectos:

1º.- Por existir dudas en la identidad de la finca, que procede de segregación a la que se aportó una certificación catastral con una configuración distinta de la que se pretende inscribir (en concreto, se aprecia una posible afectación de parte de una finca colindante).

2º.- Por no haber realizado correctamente las notificaciones a los colindantes. En particular, una de ellas se intentó pero no se llegó a realizar tras tres intentos, por lo que se requería la notificación nominativa a través de la publicación de edictos en el BOE. Tampoco se notificó la rectificación de superficie al Ayuntamiento, como titular de una calle colindante con la finca objeto del procedimiento.

3º.- Por no poderse utilizar el procedimiento del art. 201.1 para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

El notario autorizante recurre la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1º.- Las dudas sobre la identidad de la finca deben exponerse por la registradora al inicio del procedimiento y no pueden basarse en sospechas sino en criterios objetivos que desvirtúen el primer juicio favorable sobre dicha identidad.

2º.- Atribuir el concepto de finca colindante a una calle no parece congruente con el concepto de dominio público inherente a la condición de calle, en un sector ciudadano consolidado desde hace décadas y perfectamente delimitado en la cartografía catastral.

3º.- La modificación de la superficie del solar sobre el que recae el edificio puede conllevar la de la superficie de todas sus entidades si lo solicitan todos los propietarios.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de la registradora respecto a los dos primeros defectos y lo estima, revocando la nota, respecto del tercero.

Doctrina:

1º.- Sobre las dudas de correspondencia

El centro directivo reconoce que la certificación registral inicial debió concretar las dudas de en la identidad de la finca, según la propia doctrina de la DG. Pero, como declaró la R. de 30 de julio de 2021 esta doctrina se matiza cuando la certificación inicial del expediente ha sido expedida por registradora distinta de la que ahora califica el acta que pone fin al expediente, pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal de la registradora y no puede vincular a una registradora distinta que se aparte de él por causas justificadas. La registradora que califica el acta final no puede sufrir la imprecisión con la que se expidió la certificación inicial, pues siendo este un primer momento de la calificación, esta no fue realizada por ella por lo que no le puede vincular, dada la independencia de su calificación.

Dicha situación no se hubiera producido si se hubiera practicado la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento, ya que dicho asiento se encontraría bajo la salvaguardia de los tribunales, publicando, siquiera de forma provisional, la inmatriculación o nueva descripción pretendida de la finca y con vocación de convertirse en definitiva cuando concluya el procedimiento.

En cuanto a las dudas expresadas, la DG considera debidamente acreditadas y justificadas las dudas en la identidad de la finca expresadas por la registradora, basadas en su procedencia de una segregación, la gran desproporción superficial, pues de 52 metros cuadrados pasa a 80 metros cuadrados y en la existencia de sucesivas alteraciones catastrales con las que se ha ido aumentando la superficie de la finca y modificando su configuración. De la suma de dichas circunstancias deduce que con la rectificación de la descripción se pretende amparar una nueva realidad física, distinta de la que constituyó la descripción al momento de ingresar la finca en el Registro.

2º.- Sobre las notificaciones

El art. 203.1 LH dispone que la notificación a colindantes debe efectuarse «en la forma prevenida en esta Ley», remisión que debe entenderse a la prevista en la Ley Hipotecaria, concretamente al artículo 199, que dispone que «la notificación se hará de forma personal. En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el “Boletín Oficial del Estado”». Tampoco se acredita la práctica de la notificación al Ayuntamiento, ni la notificación genérica en el BOE que exige también el art. 203.1, para que todo interesado tenga conocimiento de la tramitación del expediente y pueda alegar lo que su derecho convenga.

3º.- Sobre la rectificación de la superficie construida

En primer lugar, la DG reitera su doctrina de que, conforme al art. 202, las nuevas edificaciones pueden inscribirse por su descripción en los títulos referentes al inmueble, lo que no se refiere exclusivamente a escrituras públicas, por lo que nada obsta a que la rectificación de la obra nueva inscrita se formalice en el acta recaída en el expediente del art. 201; siempre que se cumplan los requisitos exigidos para la modificación de una obra nueva.

Y añade finalmente que «la ampliación de superficie no implica o conlleva una ampliación de obra, que requiera acreditar los requisitos, especialmente urbanísticos de la misma, sino que simplemente es la rectificación de un dato registral erróneo, que debe sustituirse por el que, en su momento, se debió registrar». Ello es así en este caso debido a que los promotores solicitan la rectificación únicamente de la superficie, por ser la que debió constar en su momento y no como consecuencia de una ampliación de obra, como manifiestan los promotores en el acta, al declarar que esa rectificación se debe a la de la superficie del solar y no procede de cualquier modificación no registrada de la situación jurídica de la finca.

Comentario: la única novedad de esta resolución, que en los defectos primero y segundo reitera doctrina anterior, radica en esta última consideración: no se requiere el otorgamiento de una escritura de ampliación de obra cuando no hay en realidad tal «obra nueva», sino una mera rectificación de la superficie construida que se declaró en su día. La DG parece basarse, para considerar que no existe tal ampliación, en la propia rectificación de la superficie del solar; no obstante, entiendo que esta es una circunstancia más que demuestra la inexistencia de una obra posterior a la inicial, por lo que esta doctrina podría aplicarse a supuestos en los que no se dé dicha circunstancia, si se puede acreditar de otro modo (p.e., mediante la propia certificación catastral o el certificado de un técnico).

Una precisión terminológica: pese a la denominación que el notario autorizante y la propia DG utilizan, el documento en que se insta la tramitación del procedimiento del art. 201.1 no es, a mi juicio, una acta, sino una escritura, pues contiene no una sino varias declaraciones de voluntad, que el notario no se limita a recoger como si se tratase de una acta de manifestaciones, sino que tiene que valorar su congruencia y, sobre todo, asesorar a los otorgantes sobre la idoneidad del acto y sobre las responsabilidades que asumen con sus declaraciones (el precepto exige que declaren «bajo su responsabilidad» que las diferencias descriptivas obedecen a un error del Registro); incluso si la rectificación se basa en la CCDG, debe advertirles sobre la posibilidad de que esta no se adecúe a la realidad (apartado 5º.2 de la Resolución conjunta de 29 de marzo de 2021).

Los trámites que realice el notario durante la sustanciación del procedimiento sí que pueden ser recogidos en un acta (y es aconsejable que lo sean), pues ya entramos en la esfera de los hechos a que se refiere el art. 1 del Reglamento notarial. Y, dicho sea de paso, los expedientes de los arts. 200, 201.1 y 203 LH no son propiamente de jurisdicción voluntaria, pues el notario no resuelve sobre las pretensiones de los otorgantes, sino que se limita a cumplir con los trámites que le impone la ley, sin emitir juicio alguno sobre la veracidad de tales pretensiones (de ahí que tampoco se le puedan exigir responsabilidades al respecto). (VEJ)

107.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 1 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica georreferenciada catastral, solicitada en virtud de instancia privada.

Doctrina: La oposición de un colindante basada en un informe técnico pone de manifiesto una controversia sobre los linderos, lo que justifica la denegación de la inscripción de la representación gráfica.

Hechos: Se solicita mediante instancia privada la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca. Existe una diferencia de superficie entre la descripción registral y la resultante la de la CCDG de más del 10% de la superficie inscrita, por lo que el registrador tramita el procedimiento del art. 199 LH. En la tramitación de este expediente se presenta oposición por uno de los colindantes sobre la base de un informe técnico del que resulta una invasión de la finca de su propiedad.

El registrador deniega la inscripción de la representación gráfica catastral por considerar que existe una controversia latente entre los colindantes, la cual no puede resolverse en el ámbito del expediente del art. 199.

La interesada recurre la nota de calificación alegando que el informe técnico aportado por el colindante no se ajusta a la realidad, sino que ha sido elaborado «ad hoc» con posterioridad a la notificación practicada en el seno del procedimiento, como lo prueba que el Catastro ha aprobado la configuración que se pretende inscribir.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La intervención de los colindantes constituye un trámite esencial en el procedimiento del art. 199, por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no lesione sus derechos. En los casos en que se evidencia la existencia de una controversia sobre los linderos, ni el registrador, en su calificación, ni la propia DG, en sede de recurso, pueden resolver el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto.

En el presente caso, la calificación contiene, según la DG, la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en un informe técnico en el que se recoge un levantamiento sobre los mojones existentes y sobre la documentación aportada por el colindante, del que resulta una superficie similar a la que consta inscrita en el Registro.

Comentario: una resolución más sobre la oposición de los colindantes al procedimiento del art. 199, que se está convirtiendo en uno de los temas que más resoluciones está provocando. La reiteración de resoluciones sobre esta cuestión pone de manifiesto, a mi juicio, que la DG no la ha resuelto bien en su doctrina hasta la fecha. La ley atribuye al registrador la función de resolver sobre las alegaciones del colindante «motivadamente según su prudente criterio», en palabras del art. 199 LH. La cuestión es hasta dónde debe llegar esta motivación y si la mera existencia de controversia sobre los lindes es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción, pues no puede resolver el conflicto entre los colindantes, como dice la DG. En realidad, sin embargo, la ley no encarga al registrador que resuelva sobre quién tiene o no razón en la controversia, sino simplemente si considera que existen elementos de hecho suficientes para denegar la inscripción; la ley tampoco dice que en caso de controversia el registrador deba abstenerse de inscribir la representación gráfica, sino que resuelva motivadamente. Por tanto queda claro que no puede alegar la mera existencia de controversia y que no puede basarse solamente en la existencia de un informe técnico: la ley parece pedirle que explique sobré qué circunstancias fácticas basa su decisión, en lugar de limitarse a consignar, como en el presente caso, que «a la vista de las alegaciones y pruebas aportadas, resulta suficientemente acreditada la existencia de una posible invasión de una finca registral colindante», sin especificar más.

En el presente supuesto, es la DG la que entra en el examen del informe técnico, comparando la superficie resultante de este informe con la registral y otras circunstancias de hecho que, al final, acaban dando la razón al registrador; en otros casos, sin embargo, se la ha quitado. Pero el hecho de que sea la DG y no el registrador en la nota de calificación quien motive la decisión, es contrario a las normas del recurso gubernativo y crea indefensión en el recurrente.

Posiblemente, sería más sencillo y acorde con la naturaleza de este expediente, que la ley estableciera que la mera oposición de un colindante que presente un principio de prueba sea suficiente para denegar la inscripción, pues no se puede obligar a los registradores (ni a los notarios en el caso del art. 201.1) a tener los conocimientos técnicos necesarios, o a que tengan que contratar a un topógrafo, para entrar en el examen de los informes que presenten las partes y además los comparen con la cartografía catastral presente y pasada, con las ortofotos del PNOA o con otras cartografías oficiales. Considero que la ley no pretende este nivel de exigencia técnica, por lo que, a mi juicio, la motivación a que se refiere el art. 199 no debería recaer sobre los hechos alegados, sino sobre los medios de prueba presentados; y creo que el centro directivo debería aclarar este punto a la vista de la confusión que ha creado la doctrina que ha mantenido hasta el momento. (VEJ).

108.** CANCELACIÓN DE CARGA MODAL POR CADUCIDAD. Art. 210.8 LH

Resolución de 2 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelavega n.º 2 a cancelar una determinada carga.

Resumen: No se puede cancelar una carga modal derivada de una donación por vía del ap.8º del art 210.1 de la LH, pues ello supondría una inviable e insostenible asimilación de la misma a determinados derechos reales.

Hechos: Se presenta en el registro una instancia, con firma legitimada notarialmente solicitando la cancelación, por caducidad, de un asiento relativo a una condición que grava una finca en aplicación del apartado octavo del artículo 210, número 1, Ley Hipotecaria.

La citada finca registral se formó por agrupación de dos fincas; una de ellas, había sido donada el día 11 de agosto de 1873 por una señora al Instituto de Hermanas Carmelitas de la Caridad bajo las condiciones siguientes: Que dicho Establecimiento no puede dedicarse más que a la instrucción o beneficencia, bajo la dirección del Instituto de Hermanas Carmelitas de la Caridad.

Y en caso contrario quedaría nula la donación entrando el dominio pleno de la finca en favor de los sucesores legítimos de la donante.

Se acepta la donación en nombre del Instituto de Hermanas Carmelitas de la Caridad, comprometiéndose a destinar el Establecimiento adquirido a la enseñanza y beneficencia.

La registradora deniega la cancelación por tratarse de una donación modal en cuanto al destino de la finca donada, que impone al donatario cargas, gravámenes, obligaciones o servicios futuros a los que se refiere el artículo 647 del Código Civil con el término condiciones, al regular la facultad de revocación por el donante en caso de incumplimiento.

Considera que se debe acreditar en el Registro el cumplimiento del modo para consignar la desaparición de la condición y la consiguiente consolidación del dominio, pues, de no ser así, se cancelaría frente a terceros la facultad revocatoria que al donante atribuye el artículo 647 del Código Civil sin cumplir el requisito general establecido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, esto es, el consentimiento del titular registral o la resolución judicial obtenida en procedimiento seguido contra el mismo o sus causahabientes.

Los recurrentes alegan:

Que la condición que grava la finca es un gravamen de naturaleza análoga a los perpetuos, como los censos, y desde hace más de 60 años no ha habido ningún asiento referido a la citada carga, habiendo quedado legalmente extinguido por caducidad, pudiéndose cancelar sin necesidad de tramitación de expediente de liberación de cargas y gravámenes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: La Ley 13/2015, dio una nueva redacción al artículo 210 de la Ley Hipotecaria, y desjudicializa el expediente de liberación de cargas y gravámenes, atribuyendo la competencia para su tramitación a los registradores de la propiedad, debiendo de centrarnos ahora en la regla octava del mismo que permite cancelaciones directas de derechos que graven las fincas desde tiempo inmemorial o indefinido, cuando hayan transcurrido sesenta años contados desde el último asiento relativo a los mismos; se ciñe por tanto, a casos de propiedad dividida en los que se atribuyen distintas facultades del dominio a diferentes personas sobre la totalidad de la cosa, figuras jurídicas, de naturaleza perpetua, hoy en desuso, respecto de las cuales hasta las legislación de algunas comunidades autónomas, con competencia legislativa civil, han dictado normas específicas para facilitar su cancelación.

Nuestro CD analiza la naturaleza del derecho inscrito basándose en las expresiones empleadas en la escritura de donación, llegando a la conclusión de que se trata de una donación modal y que la voluntad de la donante es imponer al donatario el destinar lo donado a determinados fines y en el caso de no darse cumplimiento al fin pretendido por la disponente, ello pueda provocar el paso de los bienes a otra persona vía revocación.

La donación con carga modal del artículo 647 del Código civil, supone que el donante ha exigido al donatario la concurrencia de un modo, finalidad, carga, motivo o recomendación, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación, pero mientras no se ejerza se mantiene la subsistencia de aquélla y que, del mismo modo que es facultativo su ejercicio, voluntaria es la renuncia a la misma o la concesión de un nuevo plazo o modalidad para su cumplimiento.

La cuestión capital es determinar el carácter perpetuo o temporal del modo impuesto por el donante en una donación, lo que implicará:

• la posibilidad de revocar la donación modal por incumplimiento del modo, pudiendo el donante o sus herederos ejercitar la acción de revocación por incumplimiento con independencia del tiempo transcurrido desde el establecimiento del mismo, o
• sí, transcurrido un determinado plazo cumpliéndose el modo, debe entenderse que aquél se ha cumplido y consumado y, no pudiendo el donante instar la revocación de la donación, aunque se “incumpla” el modo.

La jurisprudencia civil se acoge a la tesis de que el modo impuesto por el donante en una donación puede tener carácter perpetuo, aunque en el ámbito contencioso-administrativo, existe una corriente que aboga por la aplicación de los criterios recogidos en los artículos 13 y 111.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que conducen a una duración limitada a 30 años.

A lo anterior hay que añadir que aunque en Derecho español no existe una norma que expresamente, con carácter general, prohíba las relaciones jurídicas perpetuas, el principio de temporalidad de las relaciones obligatorias y de prohibición de vínculos perpetuos se ha inferido de algunos preceptos del Código Civil, lo que hace que algún sector doctrinal deduzca que en el ordenamiento jurídico español existe una tendencia a excluir las relaciones obligatorias y los vínculos de carácter perpetuo, en tanto que desnaturalizan el derecho de propiedad al despojarlo de alguna (o algunas) de sus facultades principales.

En lo que respecta al carácter personalísimo de la acción de revocación de la donación por incumplimiento del modo y su intransmisibilidad a los herederos del donante, se ha declarado por la Sala Primera del Tribunal Supremo: que la citada acción es transmisible “mortis causa”, pues “ningún precepto dispone lo contrario; pero si el donante no la quiso ejercitar, no pueden tampoco hacerlo sus herederos”.

Y respecto del plazo de ejercicio de la acción de revocación de la donación por incumplimiento del modo, el Código Civil guarda silencio, la jurisprudencia civil por su parte está dividida sobre si se trata de un plazo de caducidad de un año o de cuatro años correspondiente a las acciones rescisorias, afirmando que el “dies a quo” para el inicio del cómputo no es la escritura de donación sino el conocimiento del incumplimiento del modo.

Nuestro CD, rechaza de pleno la aplicación al caso del párrafo tercero de la regla octava del artículo 210, número 1, de la Ley Hipotecaria; “pues considerar el supuesto de revocabilidad de una donación por incumplimiento del modo impuesto en ella, una carga asimilable a los censos y demás derechos que menciona, no tiene amparo ni fundamento alguno, toda vez que tales figuras son derechos reales inmobiliarios con la característica de perpetuidad (artículo 1608 Código Civil) o por tiempo indefinido, si bien son redimibles a voluntad del censatario (artículo 1608 Código Civil)”.

Asimismo, rechaza aplicar el artículo 82 párrafo 5.º “pues no se da la más mínima similitud entre el caso del presente recurso y los previstos en dicho precepto”.

La DG se inclina por adoptar una postura mínimamente garantista de los posibles intereses contrapuestos afectados, avalando la postura de la registradora al hacer una adecuada ponderación y protección de eventuales derechos en juego, concluyendo que “la vigencia o caducidad del modo impuesto; la subrogación de una nueva institución por inoperancia de las donatarias originales y el alcance que conllevaría el cambio de destino o la posible caducidad de la acción revocatoria, son cuestiones que no cabe sustanciar, ni dilucidar, en el marco del artículo 210 de la Ley Hipotecaria ni en el de este recurso, requiriéndose por tanto para la cancelación pretendida la intervención de los sucesores legítimos de la donante o, en su defecto, una resolución judicial firme”.

Comentarios: La cancelación como mecanismo para rectificar la inexactitud registral derivada de la extinción de un derecho civilmente inexistente que el Registro publica como existente y cuya extinción en cuanto a tercero no se produce sino con esa cancelación, hace que su práctica requiera grandes dosis de prudencia, seguridad y certidumbre.

Lo anterior unido a la concreta naturaleza del derecho inscrito y a la multitud de cuestiones que se plantean (la apreciación del incumplimiento del modo, si la donación ya no sería revocable, la falta de herederos que pudieran revocarla, que la facultad revocatoria trascurrido un plazo caducaría ..) hacen que no sea la sede del recurso un marco adecuado para su sustanciación, ni siquiera de la posible aplicación del expediente de liberación, siendo preciso a falta del consentimiento de los sucesores de la donante, su resolución en “el ámbito de un procedimiento judicial contradictorio que garantice y tutele los eventuales y diversos intereses en juego”. (MGV)

109.*** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. TITULO INSCRIBIBLE EN LOS DISTINTOS SUPUESTOS

Resolución de 2 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que suspende la inscripción de los testimonios de sentencia firme dictada en autos de división de herencia y de cuaderno particional.

Resumen: En autos de división de herencia, cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición el titulo inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

Por sentencia, en autos de división de la herencia, se desestima la oposición de unos de los herederos, a las operaciones particionales efectuadas en el cuaderno particional. Se presentan dos testimonios expedidos por el letrado de la Administración de Justicia del citado Juzgado recogiendo los citados documentos y haciéndose expresión de la firmeza de la sentencia.

La registradora considera que ninguno de los documentos presentados puede provocar la inscripción solicitada, puesto que para ello es necesario el testimonio firme expedido por el letrado de la Administración de Justicia del que resulte la aprobación de las operaciones particionales de acuerdo con los arts.14 LH y 787 LEC.

La DG admite el recurso y revoca la nota. En primer lugar, matiza que el testimonio es un documento expedido por el letrado de la Administración de Justicia suscrito y firmado en el que se recoge todo o parte de las actuaciones de un proceso, dando fe que su contenido se corresponde con las originales que obran en los autos. Y que por tanto la firmeza no se predica del testimonio sino de la resolución que reproduce.

Respecto al fondo del asunto y recogiendo la doctrina del TS y de la propia DG, sobre la naturaleza del procedimiento por el que se lleva a cabo la división judicial de una herencia señala que : «(…) es un procedimiento incardinado en la jurisdicción contenciosa, no en la voluntaria (…), entendiéndose que, tras la reforma procesal del 2000, se trata de un verdadero proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa, distinto del de naturaleza voluntaria del juicio de testamentaria de la LEC anterior de 1881. Y de la regulación del art. 787 LEC extrae que podemos distinguir los siguientes supuestos:

• Si hay conformidad de los interesados con las operaciones realizadas por el contador-partidor designado, el procedimiento finaliza con el Decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. Y las operaciones, salvo que en el mismo procedimiento se dispusiera otra cosa, deberán protocolizarse notarialmente para su inscripción.
• Si las partes llegan antes a un acuerdo o pactan una propuesta diferente a la del Contador el letrado debe sobreseer el juicio y el auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro al no contener una resolución sobre el fondo del asunto, ya que nada se llega a resolver, siendo necesaria la elevación a público del acuerdo. ( 389 LEC)
• Si las partes no consienten en la partición propuesta por el contador-partidor el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal a cuyo fin, la sentencia firme que lo resuelva será título suficiente a los efectos de la inscripción.

En este supuesto ha habido oposición y el conflicto se resuelve mediante sentencia firme que pone fin al juicio verbal y por lo tanto se mantienen las operaciones divisorias efectuadas en el cuaderno particional. Este cuaderno así mismo se acompaña debidamente testimoniado y en consecuencia nada obsta a la inscripción de los testimonios presentados. (MN)

110.*** ELEVACION DE DOCUMENTO PRIVADO. N.I.E. DE LOS INTERVINIENTES EN REBELDÍA.

Resolución de 2 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Resumen: Para la inscripción de un contrato formalizado con intervención judicial representado a una de las partes, que es extranjera y además está en rebeldía, es necesaria la determinación de su NIE.

Se plantea si procede la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de en el que la declaración de voluntad del vendedor, en rebeldía, la suple la autoridad judicial. El problema es que dicho vendedor carece de NIE.

El registrador rechaza la inscripción de acuerdo con el art. 254.2 LH.

El recurrente entiende que no es necesario, puesto que no se consignó cuando se practicó la inscripción a su favor.

La DG confirma la nota. El art. 254.2 LH trata de combatir uno de los tipos de fraude fiscal, consistente en la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes inmuebles por su adquisición a través de personas interpuestas, y tiene por finalidad aflorar todas las rentas que se manifiestan a través de las transmisiones de inmuebles en las distintas fases del ciclo inmobiliario, desde la propiedad de terrenos que se van a recalificar, hasta las adjudicaciones en la ejecución urbanística. El problema, en este supuesto, es determinar la obligatoriedad de aportación del NIE por la parte compradora cuando no hay solicitud por parte del vendedor. El criterio del Centro es que debe ser estimada la pretensión del solicitante cuando ha agotado los medios previstos para el cumplimiento de la norma. Pero en el presente caso, el recurso no puede prosperar, ya que conforme a lo dispuesto en el art 20, del RD 1065/2007, de 27 de julio, «las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española y no dispongan del número de identidad de extranjero, bien de forma transitoria por estar obligados a tenerlo o bien de forma definitiva al no estar obligados a ello, deberán solicitar a la Administración Tributaria la asignación de un número de identificación fiscal cuando vayan a realizar operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria. Dicho número estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: una letra inicial, que será la M, destinada a indicar la naturaleza de este número, siete caracteres alfanuméricos y un carácter de verificación alfabético. En el caso de que no lo soliciten, la Administración tributaria podrá proceder de oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el número de identificación fiscal que corresponda». En consecuencia, puede darse debido cumplimiento al mandato legal y rechaza el recurso. (MN)

112.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE UNA FINCA

Resolución de 3 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Conceptualmente no cabe la titularidad de un derecho de habitación sobre la mitad indivisa de un inmueble. Cuestión distinta y posible es que se adjudique al habitacionista una participación indivisa del derecho de habitación sobre un inmueble.

Hechos: En una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia se cuestiona la inscripción de un legado del derecho de habitación sobre la mitad indivisa de una vivienda.

Registrador: Opone a la inscripción que no cabe que el derecho de habitación recaiga sobre una mitad indivisa de una vivienda, debiendo recaer sobre la totalidad de la misma.

Notario: Alega que cabe el derecho de habitación sobre una cuota indivisa de una vivienda, que atribuirá a su titular la facultad de ocupar las piezas que necesite para sí y su familia y cuya concreción práctica exigirá la determinación de un acuerdo de uso con los demás interesados con facultad de goce; alega también la semejanza con el derecho de usufructo, que admite usufructos distintos sobre las mitades indivisas del mismo bien.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina.

Ninguna dificultad existe para adquirir una cuota indivisa del derecho de habitación de una vivienda, sin perjuicio de los problemas generales de cotitularidad sobre un derecho y el específico derivado de la detentación posesoria que conlleva el derecho de habitación.

Lo que no cabe es el derecho de habitación sobre la mitad indivisa de un inmueble porque el derecho de habitación no puede recaer sobre una cuota indivisa, ya que le es consustancial la facultad de ocupar físicamente en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia.

 “Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 5 de octubre de 2015 esta es una diferencia sustancial con el derecho real de usufructo, por cuanto el usufructo atribuye el derecho a disfrutar los bienes ajenos (cfr. artículo 467 del Código Civil), que atribuye a su titular el derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados (artículo 471 del Código Civil), sin exigirse necesariamente la detentación posesoria”. (Informe Opositores octubre 2015)

Conclusión: ¿Cabe la inscripción de un derecho de habitación sobre una cuota indivisa de un inmueble? NO. ¿Cabe la inscripción de una participación indivisa del derecho de habitación sobre una vivienda? SI. (JAR).

113.** PROPIEDAD HORIZONTAL: SEGREGACIÓN DE LOCAL EN MADRID

Resolución de 3 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 36, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación de un local.

Resumen: La segregación de un local en una propiedad horizontal requiere autorización de la Junta de Propietarios, con una doble mayoría de 3/5 de cuotas y de propietarios, o bien la existencia de una cláusula estatutaria que lo permita.

Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un local en Madrid, elemento privativo de una propiedad horizontal, sin autorización de la junta de propietarios

El registrador exige que se aporte autorización de la Junta de Propietarios, además de señalar otros defectos exigidos por la legislación de la Comunidad de Madrid que son subsanados.

El interesado recurre y alega que no es necesaria dicha autorización al no afectar a elementos comunes ni al título constitutivo de la propiedad horizontal.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Recuerda que es su doctrina reiterada es que la división o segregación de los pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, requiere autorización de la Junta de Propietarios.

De acuerdo con la actual redacción del artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, y doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General, para llevar a cabo la división de un departamento independiente será imprescindible:

1. O bien contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación,
2. o bien, que figure recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad. (AFS)

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