CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 29

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• El Tribunal Supremo dice cómo hay que aplicar el controvertido artículo 671 L.E.C.
• Sanciones administrativas y doble instancia
• Competencia para la emisión de certificados urbanísticos
• Separación abusiva del socio
• Enlaces

 

1.- EL TRIBUNAL SUPREMO DICE CÓMO HAY QUE APLICAR EL CONTROVERTIDO ARTÍCULO 671 L.E.C.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 866/2021, de 15 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4602, confirma la revocación de la calificación registral de un decreto de adjudicación resuelta por sentencia de la Audiencia Provincial.

En una ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor en que se reclamaba una deuda equivalente al 68,95 % del tipo de subasta, el LAJ dictó decreto adjudicando la finca al acreedor por falta de postores por el 60% del valor de tasación, quedando pendiente de pago el resto. La registradora, aplicando la doctrina uniforme y reiterada de la DGSJFP suspendió la inscripción por entender que el decreto de adjudicación no se ajusta a lo dispuesto en el art. 671 LEC, interpretado juntamente con el art. 670.4 LEC, en definitiva, porque la adjudicación en defecto de postor debería haberse hecho por la totalidad de la deuda reclamada.

La sentencia de primera instancia confirmó la calificación, sin embargo, la Audiencia estimó la apelación lo que confirma el Tribunal Supremo.

F.D. TERCERO

Interpretación ajustada a derecho

4.-“… la interpretación realizada del art. 671 LEC puede acomodarse mejor a la ratio del precepto, que cumple una función tuitiva del deudor titular del bien ejecutado, cuando se trate de una vivienda habitual. La norma permite que el acreedor pueda adjudicarse el bien por un valor inferior al 70% del valor de tasación, cuando su crédito sea también inferior a este 70%. Aunque la literalidad de la norma refiera que se lo puede adjudicar por el 60%, en realidad estaría estableciendo el mínimo por el que podría llegar a quedárselo, que en todo caso presupondría la extinción del crédito. Dicho de otro modo, si se permite una adjudicación por un importe inferior al 70% es porque con esa adjudicación se extingue el crédito del ejecutante, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 60%. Otra interpretación como la literal no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva, en cuanto que legitimaría situaciones perjudiciales para el deudor, que además de sufrir la adjudicación de su finca por el 60% del valor de tasación, seguiría debiendo al acreedor la diferencia hasta el importe de su crédito, y por ello seguiría abierta la ejecución.”

Pero que debe hacer el juez, no el registrador

5. “…aun dando por correcta esta interpretación, el problema radica en que excede de la función calificadora del registrador revisar la valoración realizada por el juzgado al aplicar esta regla del art. 671 LEC. Se trata de una cuestión de fondo, que perjudica a una de las partes en el procedimiento, el ejecutado, que en su caso puede recurrir el decreto de adjudicación para que sea revisado por el juez”.

6. “Es, pues, el LAJ la autoridad competente para dictar el decreto y para interpretar y aplicar las normas reguladoras de la subasta, del precio de remate y de la adjudicación. Decreto que el registrador de la propiedad calificará, pero que no puede revisar ni forzar su revisión, puesto que ello solo corresponde a la autoridad judicial, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, mediante el correspondiente recurso”.

Control registral de la relación entre el valor de lo vendido o adjudicado y el crédito del actor

7.- “En cuanto a la mención que se hace en el recurso de casación al art. 132 4.º LH…. Este precepto no es una norma que tenga por finalidad comprobar o controlar la aplicación de determinada interpretación de los arts. 670 y 671 LEC relativa a los valores mínimos de adjudicación, sino que únicamente faculta al registrador para constatar la existencia de una diferencia entre el valor de adjudicación y el importe del crédito y, si lo hubiere, a comprobar que se ha procedido a la consignación del exceso o sobrante; pero no a revisar ni el valor de adjudicación o venta, ni tampoco el importe del crédito”.

Solución prevista en la legislación en proyecto

8.- “Por último, en relación con la interpretación armonizadora de los arts. 670 y 671 LEC, cuya bondad no negamos pero que consideramos que no corresponde hacer al registrador en sede de calificación, resulta conveniente reseñar que actualmente existe un proyecto prelegislativo para acabar con la regulación divergente de las subastas con y sin postores. Se trata del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2020, que prevé modificar la redacción de los arts. 670 y 671 LEC. Según su Exposición de Motivos:

«También se pretende unificar los efectos derivados de la subasta con postores y de la subasta desierta, y otorgar un mismo trato a postores y ejecutantes. Esto significa que los bienes no se van a adjudicar de modo distinto dependiendo de si la subasta tiene postores o si ha resultado desierta”.

Perder una batalla para ganar la guerra

Empecé el año comentando en esta RNET la STS 662/2020 cuyo ponente fue Juan María Díaz Fraile y lo termino comentando otra en la que el mismo magistrado tiene un importante protagonismo, aunque no por expresar la opinión de la sala sino por todo lo contrario, por disentir de ella, como razona, con la extensión que merece la materia en un, a mi juicio, modélico voto particular, que debió confirmarse la sentencia de primera instancia.

Coincidiendo con la mayoría en que la interpretación más ajustada a derecho del artículo 671 LEC es la que inspira la nota de calificación, el voto particular enuncia en su F.D. Primero y razona en los restantes que la inscripción en este caso del decreto de adjudicación “no es conforme ni con la protección constitucional del derecho de propiedad, ni con los principios constitucionales de protección de los consumidores, ni con la necesaria interpretación del Derecho interno conforme con el Derecho de la Unión Europea, ni con la evolución legislativa que el ordenamiento jurídico español viene experimentando en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria desde el año 2012, ni con la legislación hipotecaria, ni con la propia jurisprudencia de la sala”.

Creo que merece la pena leer todo el voto particular y, desde luego, este comentario se haría excesivamente extenso si insertara a continuación las partes del mismo que me parecen de interés.

Por solo referirme a una, sin perjuicio de los efectos que la sentencia surta en relación con asuntos similares pendientes de resolver, sea vía recurso gubernativo, sea en vía judicial, con vistas a futuras calificaciones que, en tanto se apruebe el proyecto de Ley antes mencionado, seguramente se seguirán produciendo, creo de mucho interés advertir que, paradójicamente, como razona el F.D. OCTAVO.5 del voto particular, la recta interpretación del art. 671 LEC, en el sentido de aplicar la misma regla del art. 670.4 LEC, no es ya producto de una doctrina administrativa que el registrador asume, como en el caso enjuiciado, sino que es la interpretación patrocinada por el Pleno del Tribunal Supremo.

Así lo explica, Juan María:

5.- La paradoja final. El resultado práctico de la sentencia es que, admitida la falta de acomodación al art. 671 LEC, correctamente interpretado, del decreto de adjudicación que declara la existencia de una deuda remanente a cargo del deudor ejecutado en realidad inexistente, dejando abierto el procedimiento de ejecución sobre el resto de su patrimonio, a pesar de ello se revoca la calificación, lo que supone ordenar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación. Sin embargo, en el momento en que haya de practicarse esa inscripción ya existe una interpretación realizada por el máximo órgano jurisdiccional del orden civil (art. 123.1 CE) diciendo cuál es el sentido correcto del art. 671 LEC. Ya no cabría afirmar entonces que «no entra dentro de las facultades del registrador la asunción de facultades interpretativas que únicamente competen a los órganos judiciales». La interpretación es ya resultado de un pronunciamiento casacional del Tribunal Supremo. Lo que supone, de practicarse la inscripción, que se hará en contravención de ese pronunciamiento, es decir, de esta sentencia.

Como declaró la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 237/2021, de 4 de mayo, «frente a la objeción formulada por la Dirección General (DGRN) de que no existe precepto legal que lo explicite así, baste advertir que un pronunciamiento jurisprudencial al respecto sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal, en aras de la seguridad jurídica«.

En este caso, aunque la registradora ve revocada su calificación, podría decir “eppur si muove”.

29 de diciembre de 2021

 

2.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DOBLE INSTANCIA

La Sentencia 1376/2021 de 25 Nov. 2021, del Pleno de Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sienta doctrina sobre la compatibilidad del régimen de recursos judiciales contra sanciones administrativas previsto en nuestra jurisdicción contencioso-administrativa con la obligada revisión por una instancia judicial superior de la sentencia que declara ajustada a derecho una sanción de dicha naturaleza, cuando es equiparable a una condena en vía penal.

La sentencia, que, en cuanto al fondo del asunto confirma la dictada en primera instancia por el TSJ de Madrid por las razones que expone en el F.D. OCTAVO, tiene que resolver previamente la cuestión planteada. Lo hace tras una extensa exposición de antecedentes, en el F.D. SÉPTIMO, que dice:

“A los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, de acuerdo con los anteriores razonamientos y en respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ha de entenderse que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora”.

Planteamiento del problema.

Los tratados internacionales suscritos por el Reino de España (Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre 1948; Convención/ Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y Protocolo número 7 al Convenio aprobado por el Consejo de Europa el 22 de noviembre de 1984 y la jurisprudencia sobre su aplicación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular Sentencias de 8 de junio de 1976 (asunto Engel y otros c. Países Bajos, núm. 5.100/71) y Sentencia de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España) plantean el problema de si es compatible con dichos tratados y jurisprudencia que la resolución administrativa que impone una sanción sea susceptible de recurso ante un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa contra cuya resolución solo quepa recurso de casación.

Son dos cuestiones relacionadas las que hay que examinar: (i) la extensión a las sanciones administrativas de los criterios, en principio propios de la jurisdicción penal, sobre necesidad de que la decisión adoptada por el órgano judicial que entiende en primera instancia de la reclamación del sancionado sea susceptible de revisión por un órgano superior y (ii) supuesto que se trate de un caso en que la sanción administrativa se equipara a estos efectos a la pena, si el recurso de casación, tal como está configurado en nuestra legislación procesal, cumple dicho requisito.

Supuestos en que procede extender a la sanción administrativa la garantía de reexamen.

Respecto de la primera cuestión, el F.D. Tercero, que examina la doctrina del TEDH sobre el derecho al reexamen jurisdiccional en materia sancionadora, sienta la siguiente conclusión:

“…para el TEDH, a los efectos de las garantías que establecen en el artículo 6 del Convenio –también para cuando se aprueba el Protocolo– debe distinguirse entre infracciones penales y administrativas; pero dentro de las infracciones administrativas, conforme a la normativa interna de los Estados, debe distinguirse entre aquellas infracciones que por su naturaleza deben considerarse como propiamente administrativas y aquellas otras que por esa naturaleza intrínseca deben considerarse como infracciones penales. Estas segundas deben quedar asimiladas a las penales a los efectos de la protección que confiere el Convenio”.

Debe tenerse en cuenta que el art.2 del Protocolo, cuya finalidad es aplicar las garantías previstas en el artículo 6 del Convenio, dice sobre este particular que: “«1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.»

Se plantea, por tanto, la determinación de los criterios que deben tenerse en cuenta para discernir cuando la sanción administrativa se debe equiparar a la penal a efectos de reconocer el derecho a reexamen, que, por cierto, la sentencia del Tribunal Supremo que comento insiste hasta la saciedad que es un concepto no equiparable al de derecho a una doble instancia.

A este respecto examina la sentencia la doctrina del TEDH en los asuntos Engel (1976) y Saquetti (2020).

Sentencia Engel (seguir enlace)

La Sentencia Engel, dice el Tribunal Supremo, “constituye el primer pronunciamiento del Tribunal Europeo en esta materia y ha servido de referencia permanente en su jurisprudencia, en el bien entendido que tales criterios se establecen, en un primer momento, a los efectos de controlar la autonomía de los Estados para tipificar una conducta como infracción administrativa excluyéndola de las garantías de las infracciones penales, pero que se aprovecha, desde la aprobación del Protocolo, para exigir la garantía del doble enjuiciamiento”

Establece la doctrina de que, dentro de la libertad de que gozan los estados para sancionar una determinada conducta por vía penal o por vía administrativa, a los efectos de asimilarla a la condena penal hay que atender a la naturaleza de la infracción: si puede cometerla cualquier persona se considera asimilable; por el contrario, si solo puede cometerla quien está ligado por una relación especial con la administración, por ejemplo, un funcionario no se aplicaría la garantía del reexamen. Además, considera la gravedad de la sanción como un criterio complementario del anterior.

Sentencia SaquettI Iglesias (seguir enlace)

Desarrolla el criterio de la naturaleza de la infracción, asimilándola a la de tipo penal, en los “supuestos de sujeción general, es decir, en rasgos muy generales, que comporta una manifestación clásica del ius puniendi del Estado en garantía de las relaciones sociales en general, sin especiales vínculos jurídicos con las instituciones públicas”

“….. Lo relevante a los efectos de los intereses protegidos por la infracción es que sean de carácter general y no obedezcan a la protección particular de bienes específicos que las Administraciones estén obligados a tutelar”

“el objetivo de la norma es el de disuasión y represión; es decir, tiene por finalidad la prevención general de los ciudadanos a quienes se les conmina con la sanción en salvaguarda de esos fines”.

Respecto del criterio de gravedad de la sanción no hay duda de que procede la garantía de reexamen cuando la sanción administrativa comporta pérdida de la libertad. Si se trata de una sanción económica la jurisprudencia del TEDH examina las circunstancias de cada caso, tanto la cuantía de la multa como las circunstancias del infractor.

Conclusión:

“la doctrina de la sentencia Saquetti se mueve en el proceloso intento de discriminar entre infracciones administrativas y penales al margen de su mera regulación legal. Y en esa labor cabe señalar la dificultad de establecer reglas objetivas y taxativas, de tal forma que solo es posible en un examen a posteriori de la sanción, es decir, valorando todas las circunstancias y no solo las subjetivas y objetivas del sancionado y la conducta, sino incluso la misma motivación de la resolución que deja firme la sanción conforme al Derecho interno” lo que motiva la paradoja de que “esa circunstancia comporta una dificultad de delimitación del debate que trasciende a este recurso de casación. Porque si el derecho al reexamen de la condena constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, conforme a su naturaleza de derecho fundamental, exige claridad en su delimitación que le permita tener la expectativa, al menos desde que se le impone la sanción, de que la resolución sancionadora puede someterse al examen de un Tribunal superior. Y esa exigencia se aviene mal con el hecho de que sean precisamente las circunstancias de cada caso las que autoricen ese reexamen.”

Problema que tendría una posible solución, dice la sentencia: “ si en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo se instaurase la regla general de la doble instancia, como ya han reclamado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo. Pero es esa una solución de lege ferenda que no nos corresponde a nosotros más cometido que su constatación, pero que no puede servir para excluir el debate de lege data, propia de la potestad jurisdiccional y conforme a los dictados del TEDH”. El voto particular se inclina por considerar imprescindible una reforma legal.

Satisfacción del derecho a reexamen mediante el recurso de casación a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

En el F.D. CUARTO examina el Tribunal Supremo el supuesto enjuiciado, que es el recurso contra una sanción por vertido contaminante impuesta a un buque aplicando la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, para concluir que cumple los requisitos exigibles para que el infractor tenga derecho de reexamen.

En el F.D. QUINTO se entra en la médula del problema planteado: si el Recurso de Casación satisface el derecho de reexamen.

El punto de partida es la existencia de una resolución judicial que confirma la sanción impuesta por la Administración. No cuenta a estos efectos el procedimiento administrativo previo ni, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, tampoco la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Los criterios que el Tribunal extrae de dicha jurisprudencia, que expone con generosidad, son los siguientes:

“Primera. La garantía sobre el examen por un Tribunal superior a que se refiere el artículo 2 del Protocolo queda al criterio de la legislación de cada Estado, conforme a la remisión que se hace en el párrafo segundo del precepto, en relación a que su ejercicio se regulará por la ley.

Segundo. La exigencia del examen por un Tribunal superior no requiere necesariamente que afecte a las cuestiones de hecho y de derecho. Puede cumplir la garantía que se impone en el Protocolo un recurso que limite el conocimiento del Tribunal superior a cuestiones de derecho.

Tercero. Los recursos de casación, pese a la limitación que comportan como recurso extraordinario y conforme a lo concluido en el párrafo anterior, sirven para garantizar el derecho al reexamen por un Tribunal superior.

Cuarto. Los presupuestos formales de los recursos establecidos por la legislación interna de cada Estado, siempre que no desvirtúen la exigencia, dan cumplimiento a la garantía establecida en el Protocolo”.

Aplicación de dicha doctrina a la legislación española.

En la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa española abundan los supuestos en que la resolución de un órgano judicial inferior es susceptible de ser revisada en su integridad por otro superior, pero hay otros, como el planteado , en que no es así.

El F.D. SEXTO cita en tal sentido “los supuestos en que la revisión de los actos sancionadores fuera competencia de las Salas de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ….así se sostiene en el escrito de interposición del presente recurso, en que se considera que al estar excluidas dichas sentencias del recurso de apelación, se vulneraría el artículo 2 del Protocolo, al considerar que en el mismo se exige preceptivamente que contra tales sentencias debe proceder dicho recurso y no solo el de casación, que es lo procedente conforme al actual sistema de nuestra Ley procesal.”

En esta jurisdicción el Recurso de Casación se admite siempre que cumpla un doble requisito: “el mencionado artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa solo autoriza el recurso de casación cuando se invoque que la sentencia de instancia ha incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico y, además de ello, se estime por esta Sala que ese debate suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”.

Respecto del interés casacional el Tribunal Supremo considera que debe apreciarse (y aquí hay que llamar la atención de que es una sentencia del pleno de la Sala Tercera por lo que la doctrina que sienta será aplicada por todas sus secciones) que:

“los párrafos 2º y 3º del artículo 88 de la Ley procesal recogen supuestos en los que el Tribunal pueda apreciar el interés casacional o cabe presumir que concurre el mismo. Sin embargo, no son supuestos tasados («entre otras circunstancias», establece el precepto), lo que admite interpretar que la necesidad del reexamen de las resoluciones sancionadoras para este tipo de sentencias, con el fin expuesto, debe integrarse en los mencionados supuestos de interés casacional, por imponerlo la normativa reguladora de los derechos fundamentales, ahora reforzada con la ratificación del Protocolo número 15 al Convenio a que antes se hizo referencia”

“la proyección del artículo 2 del Protocolo en el actual sistema de nuestro recurso de casación no está tanto en la posibilidad ineludible de que se admita el recurso, sino en la garantía que debe conferirse al sancionado de que la impugnación de la sanción impuesta por la Administración y confirmada en la instancia –si se estima el recurso en la instancia decae el derecho del artículo 2 del Protocolo– pueda ser examinada por este Tribunal Supremo y que siempre debe de hacerse posible cuando se invoque una infracción sustantiva, porque ese es el derecho que le reconoce el mencionado precepto y exige el TEDH conforme a la sentencia Saquetti.”

En definitiva, sigue diciendo la sentencia, cabrá recurso de casación siempre que se “ invoque una cuestión de naturaleza sustantiva o procedimental que haya sido suscitada en la instancia y rechazada por el Tribunal que dictó la sentencia recurrida, respecto de la cual no exista ya jurisprudencia”.

Por tanto “en el actual modelo casacional, como se argumentó anteriormente, ninguna resolución sancionadora está excluida de que la sentencia que la confirmase pueda acceder al recurso de casación. Y esa amplitud de revisión que establece el Legislador español es suficiente para dar por cumplida la exigencia procesal” porque, además,” la jurisprudencia del TEDH, como ya se dijo, no considera que la garantía del reexamen imponga que, en todo caso, deba suponer la revisión por un Tribunal superior de las sanciones de naturaleza penal, sino que esa revisión puede condicionarse a los presupuestos que cada Estado considere procedentes, en el bien entendido de que esas «limitaciones impuestas por la legislación nacional al derecho de apelación mencionado en esta disposición deben, por analogía con el derecho de acceso a los tribunales consagrado en el artículo 6 de la Convención, perseguir un fin legítimo y no vulnerar la esencia misma de este derecho””.

En tanto no se regule con carácter general la doble instancia que permita un examen de todas las cuestiones resueltas por la primera sentencia en sede contencioso-administrativa, como propone el Tribunal, aunque sin llegar a considerarlo imprescindible, tesis del voto particular del magistrado Diez-Picazo, la posibilidad de que el sancionado por la Administración que ve confirmada la condena en una sentencia que no admita apelación, se acoja al derecho de reexamen por el Tribunal Supremo va a depender de dos criterios que encierran un cierto grado de inseguridad respecto de si se admitirá o no el recurso: por un lado habrá que demostrar que se trata de una sanción administrativa equiparable a una sanción penal y no una mera sanción administrativa; por otro que, además de alegar que la sentencia recurrido ha infringido normas procesales o materiales , requiere que el Tribunal aprecie interés casacional, lo que, no debe de dejar de reconocerse, esta sentencia facilita , siempre que no se trate de cuestiones sensiblemente idénticas a otras resueltas con anterioridad.

24 de diciembre de 2021

 

3.- COMPETENCIA PARA LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS URBANISTICOS

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, núm. 1464/2021 de 13 Dic. 2021, ECLI: ES:TS:2021:4630 resuelve a favor de arquitectos y arquitectos técnicos la competencia exclusiva para emitir el certificado requerido para obtener una licencia de segunda ocupación de inmueble destinado a vivienda.

Se trata de un pleito corporativo. Un Ayuntamiento rechazó el certificado emitido por un ingeniero técnico industrial incorporado a una solicitud de licencia de segunda ocupación, pero la Comisión Nacional de la Competencia instó un procedimiento judicial ante la Audiencia Nacional basado en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado en que recayó sentencia declarando la nulidad de la resolución municipal por no estar reservada a arquitectos y arquitectos técnicos la expedición de dicha clase de certificaciones. Contra dicha sentencia se interpone por ambos colegios profesionales el recurso de casación que nos ocupa que el Abogado del Estado considera que debe ser rechazado.

Cuestión controvertida

FD. SEGUNDO.

“…nos encontramos ante la intervención de un profesional para acreditar un extremo relacionado con una actividad urbanística sometida a intervención administrativa, relacionada con la seguridad y habitabilidad de los edificios y la incidencia que en esta materia puede tener la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.”

“Numerosas disposiciones, tanto a nivel estatal como autonómico, prevén el ejercicio de una potestad administrativa de intervención en esta materia -ya sea previa a la ocupación del inmueble o de inspección posterior del mismo-, que en muchas ocasiones requiere la colaboración técnica de ciertos profesionales, que actúan como expertos cualificados que posibilitan el ejercicio de la potestad administrativa. Ello se corresponde con aquellas previsiones que reservan el ejercicio de ciertas actividades profesionales a la obtención de una titulación académica para asegurarse de que tan solo puedan ejercerlas las personas que hayan acreditado disponer de una cualificación y titulación idónea para el desempeño de esta actividad profesional.

En algunos casos, la norma reserva la ejecución de dichas actividades o la prestación de los servicios (trabajos de proyección, elaboración y ejecución) a unos profesionales con una titulación determinada, este es el caso de los arts. 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación. En otras ocasiones, la norma prevé que su ejercicio le corresponda a los «facultativos competentes» (este es el caso previsto en art. 34 apartados 2 y 3 de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana), esto es, a aquellos que por razón de su preparación y competencia tengan los conocimientos y la cualificación técnica necesaria para desarrollar dicha actividad de forma fiable”.

F.D. TERCERO.

Juicio de idoneidad

“La determinación del facultativo competente entraña un juicio de idoneidad que ha de tomar en consideración, tal y como ya señalamos en la STS de 22 de diciembre de 2016 (rec. 177/2013) «la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación». Para ello procede analizar el contenido de la certificación y la capacitación que le confiere su titulación”.

“Las licencias de ocupación tratan de verificar si el inmueble puede destinarse al uso previsto, y reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad necesarias….., más específicamente, por lo que respecta a las licencias de segunda ocupación la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana prevé que «Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad. b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad» (art 33.2) Para obtener estas licencias es necesario, según dispone el art. 34.2 de dicha norma, que el propietario aporte «[…] certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita”.

Aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

“La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10, 12 y 13). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval […]) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas”

“la emisión del certificado ……….no implica la realización de un proyecto ni la dirección o ejecución de obras de nueva construcción o alteración sustancial de lo ya construido, pero certifica si dicho inmueble se ajusta a las condiciones que permitieron la obtención de la licencia de primera ocupación…….su emisión debe encomendarse a aquellos profesionales que están cualificados, por su formación y por las competencias adquiridas para evaluar tales extremos, considerándose que en el caso de inmuebles de uso residencial estos son los arquitectos y arquitectos técnicos y no los ingenieros técnicos industriales”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las competencias de las profesiones tituladas parte de la base de que prevalece el principio de libertad de acceso con idoneidad frente a los monopolios competenciales. Sin embargo en el caso concreto se considera justificada la restricción de acceso sin que se contradiga con ello la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, porque “Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios”.

Se trata de una doctrina que considero aplicable a todo tipo de certificación técnica que tenga análoga finalidad y que deba incorporarse a un expediente urbanístico.

7 de febrero de 2022

 

4.- SEPARACIÓN ABUSIVA DEL SOCIO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 38/2022, de 25 de enero, ECLI:ES:TS:2022:199, confirma las de las instancias inferiores que declararon improcedente el ejercicio del derecho de separación de un socio.

Las circunstancias concurrentes son las de un socio de sociedad limitada presente en la junta general ordinaria de la sociedad que tenía que aprobar las cuentas de 2016 y, ante la decisión de los demás socios de destinar a reservas los beneficios, formula protesta formal por no haberse repartido dividendos.

A partir de ese momento se suceden los movimientos por ambas partes: seis días después de celebrada la junta se convoca otra para repartir dividendos de ese ejercicio; después de dicha convocatoria el socio comunica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación que le concede el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y, dos días antes de la fecha de la prevista para la celebración, presenta la demanda en el Juzgado Mercantil. Después se celebra la junta y se acuerda repartir beneficios que son pagados a todos los socios, pero el socio que se quería separar se niega a recibir lo que le corresponde.

Tanto el Juzgado como la Audiencia rechazaron la demanda por apreciar que no hubo buena fe en el ejercicio de su derecho.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Tras reconocer que la redacción vigente del artículo invocado por el demandante como fundamento del ejercicio del derecho de separación le facultaba para ello, matiza.

F.D. SEGUNDO.

“3.– Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2 CC).

La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó”.

“4.- Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.

Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

5.- Por lo demás, por vía de principio, no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa.

6. “(…) con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23de enero: “no existe un «derecho al arrepentimiento«… Pero no cabe obviar que, en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal.”

La doctrina de esta sentencia viene muy determinada por las circunstancias concurrentes en las que la fulminante reacción de los administradores de la sociedad convocando casi inmediatamente una junta general extraordinaria para acordar el reparto de dividendos que se había rechazado en la primera logra el propósito de desactivar la facultad del socio disidente de ejercer el derecho de separación con base en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, uno de los que ha tenido una vida más azarosa de todos los que regulan la vida societaria en los últimos años.

Desde la perspectiva del Registro Mercantil estas situaciones patológicas tienen o pueden tener un doble reflejo.

Por una parte, la separación de un socio puede acarrear la amortización de sus participaciones, previo reembolso de su valor y consiguiente reducción de capital social, que será calificado e inscrito en la hoja de la sociedad.

Pero cabe también una intervención previa porque, a falta de acuerdo sobre el valor de las participaciones sociales compete al Registro Mercantil nombrar un experto independiente que lo determine (art. 353 LSC). En estos casos la competencia se ejerce como autoridad pública a quien la ley encomienda la resolución de una controversia. En palabras de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de febrero de 2021: “Esta Dirección ha reiterado que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de julio de 2005). De este modo, la decisión del Registrador Mercantil declarando la procedencia del nombramiento solicitado por el legitimado no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013).” Al no tratarse de recurso gubernativo contra la calificación debe tenerse en cuenta que estas resoluciones no se publican en el B.O.E.

Es en el contexto del ejercicio de esta competencia donde tiene mayor interés la sentencia que comento hoy. Es relativamente frecuente que la sociedad a la que se le notifica que el socio ha solicitado el nombramiento de experto se oponga alegando que el ejercicio del derecho de separación ha sido abusivo. En algunas ocasiones se fundamenta la abusividad por haber acordado otra junta posterior repartir los dividendos, pero los argumentos en contra son muy variados. La doctrina que aplica la Dirección General, en mi opinión acertada, en todos estos casos, es que no corresponde al registrador mercantil ni al propio Centro Directivo apreciar la abusividad, así dijo la Resolución de 3 de enero de 2020: “Es doctrina muy consolidada de esta Dirección que siendo indiscutible que nuestro ordenamiento jurídico no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo pues el ejercicio de cualquier derecho está condicionado a su utilización de buena fe (artículo 7 del Código Civil), también lo es que la apreciación de tales circunstancias resulta imposible en el ámbito de este expediente que se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital de fechas 23 de octubre de 2017 y 26 de enero, 7, 12 y 22 de febrero y 13 de marzo, 4 de mayo y 6 de junio de 2018).

Creo que en los expedientes en que se plantee oposición de la sociedad que haya actuado de forma similar a la de autos sigue sin ser factible que el registrador aprecie la abusividad, es decir, debe hacerse el nombramiento. Otra cosa es que si la sociedad se niega a pagar el valor razonable determinado por el experto tenga el socio que demandarla y en ese pleito será donde podrá apreciarse si se separó de buena fe o hubo abuso de derecho.

11 de febrero de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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