José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.
Sobre la inutilidad e imprecisión de ciertas normas legales.
La Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes, redacta de nuevo la disposición adicional quinta de dicha Ley creando un nuevo subtipo societario que llama pomposamente “sociedades forestales”.
Estas sociedades forestales que surgen, según dice la EM de la Ley, para reactivar económicamente el sector forestal mediante la agrupación de montes a efectos de gestión de forma que se pueda aplicar una economía de escala, tendrán las siguientes características:
Podrán constituirse como sociedades anónimas, limitadas o comanditarias por acciones, es decir cualquiera de los tipos de sociedades regulados en el TR de la LSC aprobado por el RDL 1/2010. Por tanto quedarán sujetas y deberán cumplir, en lo no modificado por esta DA o por una futura regulación reglamentaria, a las normas de dicha Ley. También quedarán sujetas a las normas que la Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, establezcan como requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades y en especial en cuanto al nombre que tenga la sociedad y los incentivos de que disfrutarán. Es llamativa esta asignación de competencias a las CCAA en una materia, la mercantil, en la cual la competencia es exclusiva del Estado (cfr. artículo 149.1.6ª CE). Supone, una vez más, romper la unidad de mercado perseguida por otra Ley recientemente publicada (Ley de Unidad de Mercado, Ley 20/2013) pues si cada CA establece requisitos adicionales para la constitución de estas sociedades, como registros especiales de carácter administrativo u otras condiciones, supondrá una disparidad en una materia que debería regularse de forma unitaria en todo el territorio nacional. Por otra parte no logro entender que regulación puedan hacer las CCAA sobre el nombre de estas sociedades, como no sea el que deban llevar el apellido forestal como formando parte de su denominación pero ello debe hacerse a nivel global y no por parte de las CCAA de forma que, si así no se hace, en una se sepa la naturaleza de la sociedad y en otra u otras se desconozca el carácter de forestal de la sociedad. Lo que sí podrán regular las CCAA, pues entra en su competencia, son los incentivos fiscales o de otro tipo, que se concedan para constituir estas sociedades, como posibles rebajas en los impuestos autonómicos que les afecten o ayudas o subvenciones a su constitución o para la puesta en marcha de la actividad forestal que le es propia.
Nada se regula sobre ello aunque es de suponer que deben llevar a continuación de la forma social el apellido de forestal de forma que su denominación será sociedad limitada o anónima o comanditaria por acciones forestal. Antes de forestal no podrán utilizarse siglas y mientras no se modifique el RRM tampoco se podrán utilizar las siglas de SLF o SAF o ScomF, pues no están reglamentariamente reconocidas.
El 51% o más deberá ser propiedad de propietarios de parcelas forestales que aporten los derechos de uso forestal de las mismas. Es en este punto es donde la Ley muestra una mayor imprecisión en cuanto a los conceptos jurídicos que utiliza. Dice la DA 5ª que se trata de que los propietarios de parcelas, personas físicas o jurídicas, susceptibles de aprovechamiento forestal cedan a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de sus parcelas de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. No queda claro el título, ahora profundizaremos en ello, en virtud del cual se van a ceder esos derechos de uso forestal de determinadas parcelas y tampoco queda claro si esos derechos de uso deben formar parte obligatoriamente del capital, parece que en principio sí, o pueden ser independientes del mismo. Es decir la Ley, aunque dice que para gozar de los beneficios fiscales la aportación del uso debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad, no aclara si es posible esa cesión de uso por propietarios forestales sin necesidad de formar parte de la sociedad o incluso si es posible, sin pérdida de beneficios fiscales, el que se aporte no sólo el uso sino el pleno dominio de las parcelas forestales de que se trate. Ambos supuestos los consideramos admisibles pues nada debe impedir que una vez constituida la sociedad se arrienden otras parcelas forestales, sin que ello influya en la naturaleza forestal de la sociedad, o que en lugar de aportar el uso se aporte el pleno dominio, pues con este tipo de aportación se sigue cumpliendo el fin perseguido por la ley de aplicar economías de escala a la gestión de los montes.
El 49% del capital puede estar en manos de otras personas físicas o jurídicas y por tanto pueden existir dos clase de acciones o participaciones, la que pudiéramos llamar forestales y las generales, debiendo regularse en estatutos de forma distinta las características de estas dos clases sobre todo en cuanto a la transmisión de las mismas, aumentos de capital o representación en los órganos de administración y gestión.
Único y exclusivo la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales.
Es en este punto en donde la DA 5ª que examinamos muestra su mayor falta de claridad. Dice que la sociedad forestal es una agrupación de propietarios de parcelas forestales cuyo uso se cede a la sociedad. En principio pudiera parecer que este uso de parcelas forestales que se cede a la sociedad es lo que constituye el capital de la misma. Es decir cada propietario al ceder el uso de una parcela forestal determinada la valoraría y a cambio de ese uso y según su valor se le asignarían determinadas participaciones o acciones de la sociedad que se constituye. Ahora bien si ello es así y parece que sí por la insólita norma que ahora veremos, procede determinar cuál sea la naturaleza jurídica de esa cesión del uso de determinadas parcelas.
La ley se limita a decir que se ceden “los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años”. Aquí es donde se plantea el verdadero problema de estas sociedades forestales. Esa cesión de uso que es: ¿un arrendamiento por plazo cierto de más de veinte años? Parece que no pues es de la naturaleza del arrendamiento el que el arrendador perciba una renta y aquí no se percibirán rentas por la cesión sino, en su caso, dividendos por la titularidad de las acciones o participaciones recibidas a cambio de ese uso. ¿Será una especie de usufructo? Quizás sea la figura a la que más se le aproxime pues el propietario cede el uso o disfrute de una cosa percibiendo como contraprestación una cuota del capital de la sociedad, manteniendo la nuda propiedad en su finca y conservando una serie de obligaciones como constituyente del usufructo. Tanto en un caso como en otro es claro que lo que no se podrá constituir es un arrendamiento o un usufructo por tiempo indefinido. Cuando se constituya, si es que se da algún caso, por tiempo indefinido se deberá buscar alguna otra figura jurídica que se aproxime a lo que la Ley pretende. Parece que para la cesión del uso de un inmueble por tiempo indefinido o perpetuo la única figura que dentro el Código Civil se aproxima a esa cesión sea la del censo enfitéutico cambiando el derecho a percibir una pensión por el derecho a percibir unos dividendos siempre que la sociedad de beneficios (cfr. art. 1605 y 1608 del CC). También pudiera tratarse de un derecho de vuelo forestal. En este caso ante la falta de regulación específica, en la escritura deberán establecerse las características de ese derecho de vuelo en el que se incluiría su plazo, derechos del concedente y de la sociedad, etc, pudiendo regularse de forma supletoria por las posibles normas que sobre el mismo existan en la propia Ley de Montes. También podrán tenerse en cuenta las resoluciones de la DGRN sobre dicho derecho y, en su caso, las posibles sentencias del TS. De todas formas la figura no se ajusta en sus estrictos términos a ninguno de los derechos reales configurados en nuestro derecho privado por lo que quizás se trate de un nuevo derecho real que consiste en la cesión del uso de una finca a cambio de una cuota parte en una sociedad de capital que se concretará en determinado número de acciones o participaciones, que como tales dan, entre otros, el derecho a unos dividendos y a una cuota de liquidación. Al ser derecho real subsistiría durante el plazo prefijado con independencia de los avatares que sufriera la finca. Por tanto parece necesario, como decimos, que la naturaleza de esa cesión, con los derechos y obligaciones que respecto de la parcela tiene la sociedad o conserva el propietario, deberá ser debidamente configurado en el momento de la constitución de la sociedad. Esa determinación de la naturaleza y características de la cesión deberá formar parte de la escritura y no de los estatutos de la sociedad, pues afectará exclusivamente a la sociedad y al cedente. Cuando se trate de cesión indefinida se crearán diversos problemas de incierta solución. El primero surge con la aplicación del artículo 515 del CC que prohíbe la constitución de un usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años, precepto que pudiera ser aplicable a esta cesión. Se trataría, en su caso, de una excepción de este artículo pues aquí sí se podrá hacer esa cesión que implicaría obviamente el derecho a percibir los frutos de la cosa usufructuada por un plazo superior a los treinta años. Además como derecho real que es, tal y como defendemos, sería perfectamente inscribible en el Registro de la Propiedad.
Otro problema que se planteará es si ese derecho de uso será o no transmisible por la sociedad y si dado que forma parte de su inmovilizado podrá ser objeto de embargo por parte de los acreedores de la sociedad. En cuanto a la transmisión y con carácter puramente obligacional quizás pudiera pactarse la no posibilidad de su transmisión. En cuanto al embargo, dado que el uso forma parte del capital social y el capital es cifra de retención en garantía de los acreedores, si ese capital está representado por el derecho de uso, aunque exista otro inmovilizado, parece que podrá ser embargado y subastado o adjudicado, en su caso, al acreedor de la sociedad. Funcionaría como si de una finca aportada se tratara.
También puede plantear problemas el caso de disolución de la sociedad en cuanto a la adjudicación del derecho de uso. Es decir cuando se disuelva la sociedad ¿se extinguirá el derecho de uso o se podrá adjudicar al propietario de la parcela como haber social? Creemos que lo más conveniente será regular este supuesto en los estatutos sociales de forma que el uso aportado por cada propietario vuelva a su aportante siempre que sea ello posible pues puede suceder que haya que utilizar ese derecho de uso, que tiene indudablemente un valor, para pago a los acreedores que son preferentes a los socios o bien para pago de su cuota en el haber social a otros socios que si aportaron efectivo u otros bienes también tendrá derecho a ello.
Por ello a la vista de tantas dudas e inconvenientes que puede tener la cesión de uso a una persona jurídica regida por principios capitalistas y en tanto en cuanto no se regulen debidamente y por ley especial estas sociedades, nos atrevemos a pensar que esa cesión de uso por plazo o de forma indefinida debe configurarse como derecho real innominado debiendo ser debidamente configurado en la escritura de constitución de la sociedad mediante el señalamiento, con la mayor precisión posible, de todas las características del derecho que se constituye. Por tanto deberá establecerse el valor del uso que se cede, el plazo por el que se cede ese uso, las participaciones o acciones que se reciben a cambio, las consecuencias sobre el uso cedido en el supuesto de transmisión por el socio de sus acciones o participaciones, las consecuencias también en caso de separación y exclusión del socio, que ocurriría en reducciones de capital con restitución de aportaciones o por la disolución de la sociedad y las demás circunstancias variables que se puedan producir durante la vida de la sociedad. En definitiva parece que serán sociedades con unos estatutos a medida sin que puedan utilizar estatutos estándares que se usan para la generalidad de las sociedades.
Hubiera sido mucho más fácil que la sociedad se pudiera constituir con otro tipo de aportaciones, en metálico o en bienes, incluso mediante la aportación en propiedad de las parcelas forestales de que se trate, y que la explotación de los montes aportados o arrendados se hiciera por la sociedad con la mayor libertad posible y sin necesidad de tener que crear un extraño derecho de uso que más que facilitar la vida de la sociedad contribuirá a complicarla como hemos visto y también como vamos a ver a continuación.
La norma más insólita de todas las que contiene esta DA 5ª es la reflejada en su punto 3. Este punto nos dice que “en caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular”. Es decir que si se produce la transmisión de la parcela, sea por la causa que sea, a título oneroso o lucrativo, inter vivos o mortis causa, el nuevo adquirente pasa automáticamente a ocupar la posición de socio en la sociedad resultando también de forma automática propietario de las acciones o participaciones asignadas a esa parcela transmitida. Pues bien para que ello se produzca es necesario de forma ineludible que las acciones o participaciones estén indisolublemente unidas a la cesión de determinada parcela forestal. Es decir que a cada parcela aportada en uso se le asignarán determinadas participaciones o acciones y esas participaciones o acciones van a sufrir las vicisitudes que en su titularidad sufra la parcela aportada. Ello implica de forma ineludible que la transmisión del uso de las parcelas debe ser a cambio de cuotas partes en el capital de la sociedad que se constituya. Aunque para las sociedades limitadas ya es obligatorio señalar, por su numeración, las participaciones que se dan a cambio de aportaciones no dinerarias, ello no es obligatorio para las anónimas, pues esas aportaciones no dinerarias deben ser debidamente valoradas por experto independiente, pero como consecuencia de la norma que examinamos, cuando la sociedad forestal se constituya como anónima, también será obligatorio vincular cesión de uso de parcela con titularidad de determinadas y concretas acciones.
Ahora bien hemos visto que se admite el pacto en contra. Este pacto en contra plantea también grandes interrogantes. El pacto en contra será entre transmitente y adquirente, es decir se producirá en el caso de que el adquirente no quiera asumir la posición de socio en la sociedad forestal. Pues bien en estos casos ¿Qué ocurre? La consecuencia es obvia que el antiguo propietario de la parcela seguirá siendo socio de la sociedad, pero ya como extraño a su finalidad y formando parte de ese 49% que la ley admite que no sea aportante de parcelas de uso forestal. La sociedad como tal no ha sido parte en el negocio y por tanto en principio no debería quedar afectada por ese pacto en contra, aunque lo será según vemos. También parece claro que el pacto no podrá ser el que el uso de la parcela vuelve al antiguo propietario pues ello es contrario a las condiciones de la cesión de uso de la parcela que deberá mantenerse por el plazo pactado. Si la parcela volviera a su propietario por el pacto entre socio y extraño a la sociedad supondría que la cesión de uso de la parcela no sería un verdadero derecho real oponible frente a todos pues no sería oponible frente al adquirente de la parcela. Por ello estas cuestiones relativas a la transmisión de las parcelas cuyo uso se ha cedido a la sociedad también deberían ser reguladas de forma cuidadosa en los estatutos de la misma a fin de evitar los problemas que puedan surgir en el futuro por posibles transmisiones de parcelas. Quizás la solución esté en que en los estatutos fuera posible excluir el pacto en contra pero tal y como por ahora está redactada la DA ello parece imposible pues no puede eliminarse en la transmisión de las parcelas la posibilidad de que el adquirente no quiera formar de la sociedad, pues es una consecuencia querida por la Ley que sólo podrá ser eliminada caso por caso y de forma individual por transmitente y adquirente. Sólo se no ocurre que pudiera establecerse como prestación accesoria de no hacer a cargo de los socios aportantes la no posibilidad de eliminar esa subrogación del adquirente en caso de transmisión de la parcela forestal.
La cesión de los derechos de uso de las parcelas a cambio de valores representativos del capital de la sociedad se sujeta a las disposiciones del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, es decir al mismo régimen que las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. También la DA decimotercera de la misma ley añade otros beneficios fiscales a estas sociedades. Así dice que “tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas”. No obstante estos beneficios fiscales, que en principio parece importantes, han sido considerados insuficientes por expertos en explotaciones forestales para el debido cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador de favorecer la explotación conjunta de parcelas forestales y con ello favorecer la regeneración y el debido cuidado de los montes de tanta importancia económica, turística y sobre todo ecológica, como medio de garantizar la conservación de la naturaleza y de la biodiversidad y sobre todo para la generación de lo que hoy día se llama “empleo verde”.
Son muchas las cuestiones que la DA deja en el aire confiándola a una futura regulación reglamentaria que sería deseable que fuera a nivel estatal y no por cada una de las CCAA. Así la relativa al nombre de la sociedad, si debe establecerse algún registro administrativo que nosotros, en aras de la simplificación administrativa, no consideramos necesario pues con la información resultante del Registro Mercantil creemos que sería suficiente, qué consecuencia tendrá la superación del 49% del capital social por personas físicas o jurídicas no propietarios de parcelas cuyo uso se cede, si estas sociedades por su naturaleza y por su finalidad deben tener un capital mínimo superior al normal según el tipo de sociedad, si caso de que se constituyan como anónimas serán necesarios informes de expertos independientes, si la disolución de la sociedad o la reducción de su capital social supondrá que el uso de las parcelas cedidas volverá a sus antiguos propietarios, si debe establecerse un régimen especial limitativo de las transmisión de acciones o participaciones para que la sociedad conserve siempre su carácter de forestal, si se debe establecer alguna especialidad para los aumentos de capital pues ahora la ley sólo habla de constitución de la misma, si podrán fusionarse con otras sociedades sin carácter de forestal, etc, cuestiones algunas ellas que por su naturaleza no creemos que puedan ser objeto de regulación reglamentaria sino que se precisará una ley de desarrollo, es decir una ley especial al modo de la Ley de Sociedades Laborales.
A la vista de todo lo anterior no creemos que por ahora se vayan a constituir muchas sociedades de esta naturaleza. Pero si se constituyen, pues tiene un precepto que les da cobijo y así lo permite y unos importantes beneficios fiscales, deberán ajustarse a la parca regulación que establece la DA 5ª de la Ley, regulando en los estatutos de la sociedad todas las cuestiones que antes hemos planteado en evitación de dudas regulatorias futuras o de problemas que hagan inviable la vida de la sociedad abocándola a una disolución anticipada que frustre el objetivo para el que se constituyen.
Sólo se le dedican las dos siguientes disposiciones adicionales de la Ley:
«Disposición adicional quinta. Sociedades forestales. 1. Se define como sociedad forestal la agrupación de propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal que ceden a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. 2. También podrán pertenecer a la Sociedad Forestal otras personas físicas o jurídicas que no sean titulares, siempre y cuando su participación no supere el 49 por ciento de las participaciones sociales. 3. En caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular. 4. Las comunidades autónomas determinarán, en el ámbito de sus competencias, los requisitos adicionales que deberán cumplir estas sociedades, el nombre que tendrán y los incentivos de que disfrutarán. 5. Estas Sociedades Forestales tendrán como único objeto social la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible. 6. Las Sociedades Forestales se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 7. El régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, resultará de aplicación a las operaciones de cesión de derechos de uso forestal a que se refiere el apartado 1 de esta disposición a cambio de valores representativos del capital social de la sociedad forestal adquirente.»
«Disposición adicional decimotercera. Deducción en el Impuesto sobre Sociedades por gastos e inversiones de las sociedades forestales. Las sociedades forestales a que se refiere la disposición adicional quinta de esta Ley tendrán derecho a una deducción en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades del 10 por ciento de los gastos o inversiones que realicen en el período impositivo en la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. Esta deducción estará sometida a los límites y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente con las allí señaladas.»
RESUMEN DE LA LEY DE MONTES
