Segismundo Álvarez Royo-Villanova,
Notario de Madrid
¿Se oculta en la ley una contrarreforma de la ley 1/2013?
En la ley 19/2015, de 13 de julio se modifica el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 129 de la Ley Hipotecaria, que tras la reforma efectuada por la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios regulaban el valor mínimo del tipo para subasta para los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria. Es una modificación aparentemente menor, pero puede afectar a la ejecución hipotecaria, y a la actuación de notarios y registradores en relación con las hipotecas. Veamos cuál es la diferencia (entre paréntesis lo que cambiaria de la redacción actual, después en rojo la redacción que entra en vigor el 15 de octubre de 2015, en negrita lo que cambia);
“Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación (realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario) que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.”
Curiosamente, no parece que esta modificación tenga nada que ver con la subasta electrónica, que es a lo que se refieren los demás cambios introducidos por esa Ley en la LEC. Pero es que además puede ser una vuelta atrás (y por la puerta de atrás, como critico en este post) en la protección de los deudores hipotecarios. Voy a intentar explicar porqué este pequeño cambio puede ser tan relevante y a tratar de proponer cuál debe ser la actuación de notarios y registradores.
Los artículos 682.2 de la LEC y 129 LH en su redacción actual establecen que para poder acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario pactar en la escritura de hipoteca un precio o tipo de subasta no inferior al 75% de la tasación realizada conforme a la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario (en adelante LMH)”.
Para comprender la trascendencia de esta cuestión hay que recordar cuál es la función de la tasación y del tipo de subasta, y la relación entre ellos.
La tasación se regula en la LMH, que es la norma que determina cómo los bancos pueden convertir sus créditos en títulos o cédulas hipotecarias para venderlos a terceros. Como una de las garantías a favor de esos terceros, obliga a los Bancos a que un tercero independiente y cualificado (el tasador oficial) tase las fincas que se hipotecan y a que el préstamo no supere el 60% de ese valor, o el 80% si es para vivienda habitual (art. 5 LMH). En principio, por tanto, solo era necesaria para los préstamos hipotecarios que se fueran a titulizar.
Por otra parte, el tipo de subasta fijado en la escritura permite agilizar el procedimiento de ejecución, al no ser necesario en el mismo realizar el avalúo del bien por un perito. Pero además el tipo (que no limita el precio que pueden ofrecer los postores) influye en diversos momentos de la ejecución. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor y el acreedor puede adjudicárselo por ese valor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario podría no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor y a los efectos que sobre él tendría esa adjudicación. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Esto significa que ese tipo o precio de subasta cumple también una finalidad protectora del deudor, que las sucesivas reformas han ido reforzando: el RDL 8/2011 aumentó el valor por el que se podía adjudicar el bien el acreedor del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 lo fijó en el 70% en el caso de vivienda habitual.
Estos cambios tienen una gran trascendencia: en un momento de caída de precios y de completa paralización del mercado inmobiliario, las subastas terminaban sistemáticamente en adjudicaciones al acreedor por un valor muy inferior a la deuda pendiente por lo que las persones perdían su casa y veían comprometido su futuro económico. El que la adjudicación se hiciera por un 70% del valor de tasación (en vez del 50%) podía suponer un importante alivio de la deuda pendiente.
Sin embargo el tipo no ofrecía una verdadera protección al deudor, ya que ninguna norma vinculaba el precio de subasta al valor real ni a la tasación. Como destacó Gonzalez-Meneses en 2006 anticipando el problema (aquí), la realidad es que el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija el acreedor, y era frecuente que fuera muy inferior al valor real. Por ello, y ya en plena crisis de los desahucios y tras la Iniciativa Legislativa Popular de la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH), en la tramitación de la ley 1/2013 una enmienda del PSOE propuso establecer el valor de tasación como mínimo del tipo de subasta. Lamentablemente (y a pesar de que se criticó esa opción antes de que se aprobara aquí), el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto no tiene ningún sentido como han explicado con más detalle Gonzalez-Meneses (aquí) y Matilde Cuena (aquí). Es incoherente subir el porcentaje del tipo por el que ha de adjudicárselo el acreedor, y permitir fijar éste en el 75% del valor de tasación. Por otra parte es absurdo que el acreedor se beneficie de un valor alto de tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo se le permita “prepararse” una adjudicación por un valor inferior, lo que de alguna forma implica que él mismo no confía en que esa tasación refleje el valor real. Esa rebaja frente al valor real favorece que los bancos admitan tasaciones excesivas, en perjuicio no solo de los deudores sino de los que adquieran los préstamos titulizados, cosa que esa misma ley pretendía evitar con otras normas. Finalmente, cabe entender que una cláusula así es abusiva por estar predispuesta y causar un desequilibrio a favor del banco, como lo entendió el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 en una hipoteca constituida antes de la reforma.
Por otra parte la norma planteaba la duda de se si se aplicaba a todas las hipotecas o solo a aquellas que se iban a comercializar en el mercado hipotecario y que por tanto estaban sujetas a la LMH. Dado que el nuevo artículo hacía referencia a esa Ley, podía interpretarse que no quedaban sujetas a la norma las hipotecas entre particulares ni las hipotecas que los bancos no quisieran sujetar a ese régimen. Por lo tanto, incluso aunque se hubiera realizado una tasación, podría no incluirse ésta en la escritura -a lo que solo obliga el art. 8.2 del RD 716/2009 que desarrolla la LMH-, y en ese caso el tipo de subasta se fijaría libremente por las partes. Esta interpretación facilitaría las hipotecas no bancarias, en las que normalmente no se pedía tasación.
Creo que esta interpretación no es correcta por varias razones.
En primer lugar porque esto supondría que la situación para los deudores sería peor que antes de la reforma. Si la norma solo se aplica a las sujetas a la LMH, lo que habría hecho la ley es rebajar la exigencia, porque el art. 8.2 del RD 716/2009 que desarrolla la LMH ordena también que las hipotecas sometidas a esta norma deben fijar como tipo de subasta el valor de tasación, es decir el 100% del mismo. Si la finalidad de la Ley 1/2013 es “perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores”, como dice su preámbulo, no se debe admitir una interpretación de la reforma que deje a los deudores una situación peor que la anterior. Como además dice que “anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta”, y no se puede presumir que el legislador ignore la normativa vigente -ni por tanto el 8.2 citado-, evidentemente se debe referir a que no existía ningún límite de carácter general, que ahora se establece para todas las hipotecas. En este sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en resolución de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras) entendió que si la reforma persigue la protección del deudor el requisito del 682.2 se impone a “toda hipoteca”. Por tanto si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC o 129 LH, se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -solo al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-. Si esto es así, el 682.2 es la norma general, y el art. 8.2 del RD 715/2009 ha de considerarse norma especial, que por tanto se sigue aplicando a las hipotecas sujetas a la LMH.
Con esta interpretación – y a pesar del absurdo límite del 75%- algo se había avanzado con la reforma: los préstamos bancarios en su mayoría seguirían aplicando la regla del 100% para asegurarse la posibilidad de titulización, y al menos había un mínimo para los demás préstamos. Cabría añadir que desde el punto de vista práctico no tiene sentido añorar la situación anterior porque facilitaba los préstamos entre particulares, como parece sostenerse aquí. La gran mayoría de los préstamos hipotecarios entre particulares son concedidos por prestamistas profesionales y usureros, y el fijar un tipo bajo de tasación es un simple instrumento para apropiarse de la vivienda en caso de impago, burlando la prohibición del pacto comisorio (casos como estos). En los supuestos –muy escasos- en que entre otros particulares o empresas se hacen estos préstamos, la función de garantía (preferencia) suele ser mucho más importante que la de realización de la hipoteca, por lo que si la tasación supone un coste o dilación no asumible, tampoco debería ser un problema no tasar y no tener acceso al procedimiento especial.
Pues bien, parece que todo esto puede cambiar el 15 de octubre, cuando entre en vigor la ley. Al pasar la redacción de “tasación realizada conforme a” a “tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de”, no parece que mi interpretación -ni la de la DGRN- pueda sostenerse ya. La mención “en su caso” y el cambio de tiempo verbal indican que la tasación no se va a realizar en todo caso, y parece que la única interpretación posible es que solo se realizará cuando así lo exija la LMH. Además, la mención de una tasación “conforme a” la LMH parecía indicar que la referencia a esta norma era para determinar los requisitos de esa tasación y no los supuestos en que se aplicaba, como interpretó la RDGRN de 21 de noviembre de 2013; sin embargo ahora la ley habla de tasación “que se hubiere realizado en su caso en virtud de” la LME, es decir solo cuando la tasación venga impuesta por dicha Ley.
Esta modificación tiene además un grave efecto colateral que se deduce de lo explicado antes: el ámbito de aplicación del 682.2 LEC y 129 LH pasa a ser el mismo que el del artículo 8.2 citado, que por tanto no puede considerarse norma especial y queda derogado por la nueva ley.
En conclusión, tanto los Bancos como los prestamistas/usureros podrán ahora prescindir totalmente de la tasación, facilitándose a estos últimos la utilización las hipotecas como forma de apropiarse de los inmuebles. Y además a los Bancos se les rebaja la exigencia del tipo de subasta en relación a los préstamos titulizables y se les facilita la adquisición de bienes a bajo precio en el caso de que vuelvan los fallidos.
Creo sin embargo que hay que buscar otra interpretación. En el debate posterior al post citado, un comentarista señaló: “la nueva expresión «en su caso» admite que la tasación que se incorpore a la escritura podría ser otra distinta a la efectuada por un tasador independiente… Esta es una interpretación posible y razonable, y además avalada por la existencia de, al menos, un ejemplo que puede servir para corroborarla… la resolución de 21 de noviembre de 2013”. En esta resolución se reitera la finalidad de protección del deudor del la norma pero se concluye que el valor máximo de venta como VPO de la finca ha de considerarse una tasación “conforme” a la LMH, pues se realiza por un organismo que tiene competencias para valorar y que es independiente. Por tanto, la reforma estaría previendo que la tasación pueda no ser aquella a que se refiere la LMH si existe otra norma que determine un valor para la finca.
Es cierto que esta interpretación encaja con dificultad en la literalidad de la norma, por el lugar en el que está colocado el “en su caso” y sobre todo con la sustitución de la expresión “realizada conforme” por “se hubiere realizado en virtud de” que ya he comentado.
Pero creo que se puede –y además se debe- defender esta interpretación. Primero porque el argumento sintáctico tampoco es definitivo: ¿Cómo vamos a confiar en la coherencia sintáctica de una frase que incluye casi en la misma línea “en ningún caso” y “en su caso”? En segundo lugar porque si esa hubiera sido de verdad la intención, debería haberse expresado en el preámbulo. Hay que tener en cuenta que en la Ley 1/2013 que ahora se modifica sí se dijo que se trataba de establecer un límite al tipo de subasta por primera vez. Si se sostiene que ahora el límite no se aplica a todas las hipotecas, nos encontraríamos en una situación peor que antes de esa ley como hemos visto. Estaríamos admitiendo que el mismo legislador que quería mejorar la situación de los deudores –declarándolo así no solo en el preámbulo sino en los medios de comunicación- haría ahora lo contrario sin justificar el cambio de criterio. No parece que como intérpretes de una norma podamos admitir una voluntas legislatoris consistente en la intención aviesa de desmontar a escondidas y en beneficio de Bancos y usureros las reformas realizadas para proteger a los deudores hipotecarios en una situación de crisis. Finalmente una interpretación conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada sin duda avala esta postura, pues la situación de sobre endeudamiento familiar subsiste, como podemos apreciar en las novaciones que se siguen realizando en nuestros despachos.
En conclusión, parece obligado interpretar que la nueva reforma no modifica las anteriores y que sigue siendo aplicable la doctrina de la DGRN citada, y por tanto notarios y registradores debemos seguir exigiendo la tasación y la fijación del tipo de su basta no inferior al 75% de la misma si el acreedor quiere acceder a los procedimientos de ejecución hipotecaria especiales.
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RESOLUCIÓN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2013
RESOLUCIÓN DE 29 DE OCTUBRE DE 2013
Universidad de Comillas. ICADE. Madrid
