Indice:

Diferencia con los créditos no concursales pero garantizados con hipoteca sobre bienes del activo: Tercer poseedor e hipotecante no deudor.
Créditos concursales no concurrentes.
No cabe la cancelación de la hipoteca aunque el crédito no haya sido reconocido en el concurso.
Opción de la sentencia: Transmitir sin purga.
Opción de pagar al acreedor y cancelar la hipoteca.
Confrontación de intereses protegibles.
Obligación de incluir el crédito garantizado con la hipoteca en la masa pasiva.
Facultad de declarar la existencia del crédito garantizado con la hipoteca.
Reconocimiento de créditos, competencia del administrador concursal.
Carácter obligatorio del reconocimiento del crédito hipotecario.
Especialidad del crédito hipotecario.
Calificación Registral.
Resolución de 18 de septiembre de 2019:
Conclusión.
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COMPLICADA CANCELACIÓN CONCURSAL DE LA HIPOTECA QUE GARANTIZA UN CREDITO NO COMUNICADO

Álvaro José Martín Martín, Registrador Mercantil de Murcia

Con relativa frecuencia se plantean al Registrador dificultades para cumplir el auto del Juez o el decreto del LAJ que, conforme al artículo 225.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (en lo sucesivo TRLC), debe acompañar a la resolución que aprueba el remate o autoriza la transmisión del activo gravado para que se cancelen las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales.

Se obtiene así la satisfacción de las expectativas que se crean a favor de los postores o, en general, adquirentes al haberse previsto, normalmente en el plan de liquidación, que recibirán los bienes libres de esas cargas.

Una de esas dificultades, no menor, se plantea cuando en el concurso se ha vendido una finca gravada con una hipoteca que cumple los requisitos para atribuir al crédito la cualidad de especialmente privilegiado (art. 270 TRLC) pero que, en la realidad, ha sido desconocida en la tramitación concursal, pese a lo cual se emite mandamiento cancelatorio.

En este comentario voy a referirme, para simplificar, al crédito hipotecario constituido sobre una finca del concursado debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad antes de la declaración de concurso, es decir, que cumple todos los requisitos del art. 271.1º TRLC.[1]

Diferencia con los créditos no concursales pero garantizados con hipoteca sobre bienes del activo: Tercer poseedor e hipotecante no deudor.

Conviene precisar que no nos interesan aquí los supuestos en que, aunque la finca forme parte de la masa activa, el crédito garantizado ni está ni puede estar en la masa pasiva por no ser el concursado deudor del mismo.

Es lo que sucede cuando el concursado adquirió la finca gravada con la hipoteca sin subrogarse en la obligación personal con ella garantizada (tercer poseedor), supuesto en que la declaración de concurso no impide al acreedor iniciar o proseguir en cualquier momento la ejecución (art. 151 TRLC) y, también, cuando hipotecó la finca en garantía de deuda ajena en cuyo caso, aunque no disponga de esa inmunidad concursal, tampoco podrá incluirse la deuda ni pagarse en el concurso, por lo que no puede cancelarse la hipoteca si se transmite la finca. Se trataría de una garantía real cuyo importe ha debido deducirse del valor, conforme al art. 201 TRLC.

Dice en ese sentido la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 209/2022, de 15 de marzo (Roj: STS 969/2022):

5. “Respecto del segundo motivo de oposición, no existe propiamente jurisprudencia que haya declarado que el crédito garantizado con hipoteca en el concurso de hipotecante no deudor deba ser reconocido como crédito ordinario. Esta sala no se ha pronunciado en tal sentido. En principio, en el concurso del hipotecante no deudor el crédito garantizado con la hipoteca no debe aparecer en la lista de acreedores, porque, propiamente, no es acreedor del hipotecante. Frente al hipotecante no deudor, el acreedor hipotecario no ostenta ningún crédito. Sin perjuicio de que en el inventario sí aparezca el bien con su carga, la hipoteca, que lógicamente debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar el bien. Sí resultan de aplicación las normas contenidas en el art. 56 LC (en la actualidad, arts. 145 y ss. TRLC) sobre los efectos de la declaración de concurso sobre el ejercicio de las garantías reales que graven bienes del concursado. De tal forma que en un caso en que el concursado fuera hipotecante no deudor, no sería necesario que el crédito del acreedor hipotecario apareciera reconocido en la lista de acreedores, pues no es un crédito concursal, ni mucho menos tendría sentido clasificarlo como sostiene la administración concursal”.

Créditos concursales no concurrentes.

La circunstancia de no aparecer un crédito contra el concursado en la lista que el administrador concursal debe elaborar tiene las consecuencias que han sido desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo califica como crédito concursal no concurrente.

En síntesis, dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 655/2016 de 4 noviembre, que reitera la anterior Sentencia de la misma Sala núm. 608/2016:

“…aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art. 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio. En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre (RJ 2016, 4761), declaramos: «El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos».

En estos casos, se trataría de créditos concursales, pero no concurrentes, puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos”.

Por tanto, la clasificación del crédito concursal como no concurrente permite extender las quitas impuestas a los créditos concursales ordinarios y subordinados en el convenio de acreedores a otros créditos de la misma naturaleza que no fueron reconocidos, en el caso de que haya revivido la posibilidad de reclamarlos por haberse declarado cumplido el convenio. También cabría extender, a mi juicio, los efectos del convenio a los créditos especialmente privilegiados en la medida en que los de la misma clase hayan resultado afectados forzosamente por el convenio, como puede suceder en el caso del art. 397. 2 TRLC.

Pero, según la misma sentencia, no tiene aplicación esta categoría de concursal no concurrente en los casos, por lo demás mucho más frecuentes, en que concluye el concurso una vez termina la fase de liquidación, momento en que los acreedores recuperan la posibilidad de ejecución ordinaria contra el deudor, conforme expresamente prevé el art. 484 TRLC para concurso de personas físicas y también respecto de las jurídicas, ya que, aunque según el artículo 485 TRLC, deben ser declaradas extinguidas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitió también la legitimación pasiva a estos efectos de dichas sociedades en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 324/2017 de 24 mayo, ECLI:ES:TS:2017:1991, que puso fin a la controversia existente sobre la materia.

No cabe la cancelación de la hipoteca aunque el crédito no haya sido reconocido en el concurso.

Una primera consecuencia de la doctrina jurisprudencial transcrita es que el acreedor hipotecario, incluso en el caso de que se conceptúe el crédito garantizado de concursal no concurrente, conserva un interés legítimo en que se respete la garantía puesto que, como hemos visto, esa calificación no implica en ningún caso la extinción del crédito y la garantía real, como accesoria que es, debe también subsistir y surtirá plenos efectos cuando el acreedor vuelva a ser ejecutable.

Por eso no me parecería acertado y, desde luego, no ha sido avalado hasta ahora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la opción de que se cancele la hipoteca con ocasión de la realización de la finca gravada en el concurso, aplicando el artículo 225.1 TRLC, sin reconocer preferencia de cobro al acreedor hipotecario cuyo crédito no fue comunicado oportunamente.

No procede dicha cancelación, porque tanto en sede concursal como fuera de ella, es decir aplicando el Código Civil (arts. 1876 y 1923.3º) y la Ley Hipotecaria (art. 104), el contenido esencial del derecho de hipoteca es permitir al acreedor exigir la realización del bien gravado para cobrar la deuda garantizada y la legislación concursal no constituye excepción.

Así resulta tanto del art. 213 TRLC con carácter general como del art. 430 1 y 3 TRLC en fase de liquidación:

Artículo 213.

1. Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía….”

Artículo 430.

1. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.

2. El importe obtenido por la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria….”

Y es, indudablemente en el contexto de haber cumplido dicho requisito como se justifica la habilitación al juzgado concursal para que declare extinguida la garantía conforme al repetido art. 225.1TRLC.

La doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública es contraria a que proceda acordar en este caso la cancelación de la hipoteca porque no hay precepto que permita extinguir la garantía sin satisfacción del acreedor (salvo casos con regulación especial como puedan ser los de ejercicio de acción de reintegración o clasificación de subordinado).

Es una doctrina, reiterada y constante, que expone con toda claridad la Resolución de 5 de junio de 2019:

“4. En el presente caso el crédito en cuestión es un crédito hipotecario, un crédito «asegurado con garantía real inscrita en registro público» a que se refiere el artículo 86.2 de la Ley Concursal, y por tanto de reconocimiento forzoso o automático por parte de la administración concursal.

De la doctrina expuesta tanto del Tribunal Supremo como de esta Dirección General, resulta que la circunstancia de no haber quedado incluido dicho crédito en la lista de acreedores o masa pasiva del concurso, si bien puede conllevar que su acreedor no pueda resultar satisfecho de su crédito con cargo a la masa activa del concurso, en tanto ostenta la condición de crédito concursal no concurrente en los términos antes expresados, en ningún caso implica ni la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de su condición de singularmente privilegiado. Así resulta igualmente del artículo 92.1.º de la Ley Concursal.”[2]

Opciones posibles: transmitir sin purga o pagar al acreedor para poder cancelar.

Descartada la opción de que el art. 225.1 TRLC pueda aplicarse sin simultáneo pago al acreedor dentro de los límites propios de la garantía real, parece que caben dos opciones que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto pueden resultar aplicables: transmitir la finca gravada con subsistencia de la hipoteca o aplicar lo obtenido con la realización de la finca hipotecada al pago del crédito y ordenar, entonces sí, su cancelación.

Ambas opciones aparecen reflejadas en la Sentencia núm. 305/2017 de 11 mayo ECLI:ES:APMU:2017:1193 de la A.P. Murcia (sección 4ª).

El acreedor hipotecario no había solicitado (por error) la clasificación del crédito hipotecario como especialmente garantizado sino como ordinario, aunque constaba en el inventario que las fincas hipotecadas una referencia a su existencia. El acreedor promovió incidente para que se cambiara la calificación de su crédito y se le entregara el producto obtenido en la subasta a lo que se opuso la administración concursal, que informó al juzgado concursal de que las fincas han sido ya subastadas.

Opción de la sentencia: Transmitir sin purga.

El juzgado concursal rechazó el incidente por entender que se había planteado en un momento inhábil al no haberse recurrido en su día la calificación del crédito.

Este criterio es confirmado en la sentencia de la Audiencia Provincial que considera que:

“Si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa«

“Acierta la sentencia al descartar la aplicación de la regulación de la modificación de textos definitivos, que si no es vía adecuada para introducir créditos de forma extemporánea (STS 20 de mayo de 2016 ), tampoco lo es para mutar la calificación de los reconocidos”

Por ello “…Aun admitiendo que no concurre el supuesto de purga de garantías reales del art 97.2 LC , ello no significa que la entidad bancaria tenga derecho preferente de cobro sobre el numerario obtenido de las fincas hipotecadas como pide. Esa preferencia que prevé el art 155 LC se otorga en favor del acreedor con privilegio especial, y esta calificación no la tiene el banco, pues, reiteramos, su condición es la de acreedor ordinario, pues así lo pidió y así figura en la lista definitiva y consentida”.

Opción de pagar al acreedor y cancelar la hipoteca.

La sentencia cuenta con un extenso voto particular suscrito por quien había sido inicialmente designado ponente, el magistrado Rafael Fuentes Devesa, quien argumenta en sentido contrario al del fallo, entre otras razones, porque:

“…el titular de un crédito con garantía real tiene en el concurso una serie de facultades de orden procesal (en los arts 56 ,57 ,149.2 y 155.4) y otras de índole sustantiva, en el art 154 y 155.3 LC, de manera que, en caso de realización del gravamen, el acreedor tiene una preferencia de cobro respecto del producto obtenido (art 1.876 y1.923 CC ).

“el hecho de que un crédito asegurado con garantía real, aquí hipotecaria, no aparezca reconocido en la lista de acreedores como crédito como privilegiado especial, no implica la purga de la garantía real constituida”.

“La LC contempla la cancelación de la hipoteca en caso de pago (art 155.2) o enajenación del bien (art 155.3 ,4 y 5 y art 149). Fuera de ese caso, la cancelación solo es posible cuando es ordenada en la sentencia que estima una acción de reintegración ( art 71 y 73 LC ), o por imponerlo la ley en caso de calificación del crédito como subordinado por ser el acreedor persona especialmente relacionada (art 97.2)”.

“…asentada la pervivencia de la garantía real, considero que la facultad de orden sustantiva inherente a la misma persiste, de manera que el producto obtenido en la subasta de las fincas hipotecadas corresponde al titular de la garantía real, no obstante su errónea calificación en la lista de acreedores”

“Aun reconociendo que el legislador lo que está contemplando es que el crédito con garantía real sea reconocido como privilegiado especial, podemos apuntar como sostén de la tesis dicha los siguientes argumentos:

i) el art 155.2 LC prevé el pago voluntario por la administración concursal del crédito asegurado con garantía real desde la declaración del concurso, sin esperar a la lista definitiva de acreedores, lo cual es indicativo que esa facultad sustantiva no va ligada necesariamente a la calificación crediticia definitiva.

ii) el art 155.3 LC contempla la posibilidad de enajenación del bien afecto con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará extinguida de la masa pasiva. El titular del gravamen cobrará del nuevo adquirente, y si no lo hace, podrá instar la ejecución de la garantía y con el producto obtenido, atender su crédito.

Si ello es así aunque haya sido erróneamente calificado el crédito garantizado en la lista de acreedores (pues por ello el gravamen no se purga, según se ha expuesto), no se explica qué razón hay para que ese resultado (destinar el importe obtenido a pagar el crédito garantizado) no se dé cuando en el concurso se enajena el bien sin subsistencia del gravamen.

iii) el art 155.5 LC al ordenar que en caso de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial el montante que hace suyo el acreedor sea una cantidad que no excede de la deuda originaria, está reconociendo implícitamente que la facultad sustantiva de la garantía real va más allá de la calificación como privilegiado especial. En el fondo hunde sus raíces en la propia naturaleza de la garantía real, de manera que con el importe obtenido deberá atenderse la deuda garantizada, aunque exceda del importe reconocido como privilegiado especial en la lista de acreedores conforme al art 90.3 y 94.5 LC.”

Concluyendo, en definitiva, que debió estimarse la petición de rectificación del error de clasificación padecido y “entregarse al Banco el producto obtenido de la subasta de las fincas afectas al crédito garantizado hasta la cuantía reconocida”.

Confrontación de intereses protegibles.

De la sentencia parece deducirse (al menos así interpreto la alusión que no se produce la purga de la hipoteca, que he destacado en negrita) que no se considera posible reconocer ahora el derecho de cobro preferente del acreedor pero que el rematante va a recibir las fincas con la carga sin cancelar (en la descripción del inventario constaba la existencia de la hipoteca).Por tanto resulta perjudicado el adjudicatario si hizo su postura creyendo que se le entregarían las fincas libres de las hipotecas no incluidas en la lista.

Por el contrario, el voto particular se inclina por reconocer la eficacia del privilegio con la consecuencia de que el acreedor cobrará la deuda en la medida que le ampara la garantía que, se entiende, será cancelada, por tanto, serán los demás acreedores quienes verían disminuido el activo a repartir.

Ambas soluciones son admisibles y, seguramente, dependerá del desarrollo de los acontecimientos y de las peticiones que hagan los interesados la opción que pueda autorizar el juzgado para resolver una situación que no deja de constituir una irregularidad importante en el desarrollo del procedimiento concursal.

Creo que debe preferirse, siempre que sea posible, la opción de reconocer el derecho del acreedor hipotecario, aunque no haya sido comunicado, por los argumentos del voto particular y, también, porque es más justo hacer recaer sobre los participantes en el concurso y no a quien que compra la finca, las consecuencias del incumplimiento de lo que, como expongo a continuación, es también una obligación ineludible del deudor y del administrador concursal.

Obligación de incluir el crédito garantizado con la hipoteca en la masa pasiva.

En el concurso, la obligación de manifestar los bienes que, por pertenecer al deudor, deben formar parte de la masa pasiva, incumbe en primer lugar al mismo deudor, sea él quien promueve la declaración (concurso voluntario, art. 7.2º TRLC) o sea un acreedor (concurso necesario, art. 28.2 TRLC). Del cumplimiento riguroso de dicha obligación depende, entre otras consecuencias, que se pueda tomar razón de la existencia del concurso en los folios registrales abiertos a dichos bienes mediante la oportuna anotación o inscripción (art. 37.1 TRLC) lo que garantiza que el Registrador dispondrá de una información esencial a la hora de calificar los documentos presentados sobre los mismos bienes.

Pero, después, es también obligación ineludible del administrador concursal, al formar el inventario de la masa activa, incluir todos los bienes con sus cargas, declarados o no por el deudor, que deban formar parte del mismo, con su correspondiente valoración (art. 198 y 199 TRLC), siendo relevante a estos efectos la previsión del art. 201 TRLC que obliga a deducir del valor de cada bien las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren créditos no incluidos en la masa pasiva.

Esta deducción es lógica consecuencia de la inmunidad que se reconoce a esas garantías reales (prescindo aquí de los embargos) no incluidas en la masa pasiva: si con lo que se obtenga de la realización del bien no se va a poder atender al pago del crédito garantizado y, consiguientemente, no se va a poder cancelar la garantía real, es pertinente deducir el valor que represente. De esa manera quien haga la oferta para adquirirlo debe ser consciente de que además del precio que pueda ofrecer, tendrá que pagar la deuda garantizada o soportar el riesgo de ejecución de la garantía en el momento en que la finca ingrese en su patrimonio.

Facultad de declarar la existencia del crédito garantizado con la hipoteca.

Respecto de los acreedores del concursado, su posición es la de quien, si quiere que su crédito sea satisfecho en la medida de lo posible, pues todo concurso implica la posibilidad de no cobrarlo todo, no cobrar puntualmente o ambas cosas, tiene que comunicar dentro del plazo señalado en el auto de declaración del concurso al administrador concursal la existencia del crédito (art. 255 TRLC) indicando, si invoca un privilegio especial, los bienes o derechos de la masa activa a que afecte y, en su caso, los datos registrales (art. 256 TRLC).

Reconocimiento de créditos, competencia del administrador concursal.

Hecha la comunicación se abre la fase de reconocimiento de créditos que se atribuye al administrador concursal (art. 259 TRLC) a quien incumbe presentar un informe al juez (art. 297.1 TRLC) que puede ser impugnado pidiendo que se incluya o se excluya algún crédito o se modifique su cuantía o clasificación (art. 298.2 TRLC) con la relevante consecuencia de que, a falta de impugnación, no se podrá pedir en trámites sucesivos la modificación del inventario y de la lista (art. 299 TRLC).

Carácter obligatorio del reconocimiento del crédito hipotecario.

El artículo 259 TRLC dice:

“1. La administración concursal determinará la inclusión o exclusión de los créditos en la lista de acreedores.

2. La inclusión o la exclusión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso”.

Añadiendo el art. 260.1 de la misma Ley:

1. La administración concursal incluirá necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por resolución procesal o por laudo, aunque no fueran firmes; los asegurados con garantía real inscrita en registro público; los que consten en documento con fuerza ejecutiva; los que consten en certificación administrativa, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.

Este carácter forzoso tiene la relevante consecuencia de impedir que el crédito hipotecario pueda ser calificado de subordinado por comunicación extemporánea (art. 281.1.1º TRLC) por lo que no podrá ser cancelado por el juez del concurso por el solo hecho de no haber sido intempestivamente comunicado, una vez concluido el plazo de impugnación del informe (art. 302.1º TRLC).

Especialidad del crédito hipotecario.

Según el art. 259.2 TRLC no se precisa la comunicación del acreedor para que el crédito con privilegio especial sea recocido por el administrador concursal cuando consta su existencia en el concurso lo que, en mi opinión, debe suceder siempre que se incorpora en el activo el bien del concursado sobre el que se constituyó la garantía real.

El administrador concursal está obligado a reflejar en el inventario, según el art. 199 TRLC, no solo los datos de identificación registral de los bienes del deudor sino también “los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral” y, además, está obligado a comunicar al acreedor la declaración de concurso, a tenor del art. 252.1 TRLC, que dice: “1. La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos, informando de la declaración de concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma y dentro del plazo establecidos en esta ley”.

No se trata solo de que el crédito hipotecario sea de los que el artículo 260. TRLC declara de reconocimiento forzoso sino de que, a diferencia de los demás mencionados en dicho artículo, el crédito hipotecario, su titular y su domicilio, no puede ser desconocido si se incorpora al activo del concurso el bien gravado y, si se desconoce, quien incumple la ley es el administrador concursal por no pedir del Registro correspondiente una información que es imprescindible para el correcto cumplimiento de su trabajo y que está obligado a aportar a los textos concursales.

Me parece de todo punto desequilibrado en este caso centrar la responsabilidad de no haberse tenido en cuenta en el concurso el crédito hipotecario en un acreedor que puede incluso ignorar que se ha tramitado el concurso, cuando la ley obliga con toda claridad al deudor a declarar su existencia y al administrador concursal a reconocer dicho crédito en todo caso (art. 260 TRLC) y, a diferencia de los demás créditos de reconocimiento forzoso, ni siquiera se precisa una comunicación del acreedor porque la garantía real está inscrita en el mismo Registro que el bien por lo que, si éste se incorpora al activo, debe serlo necesariamente acompañado de aquella, con independencia de las cuestiones que puedan suscitarse sobre su existencia y validez (art. 260.2 TRLC) o sobre su cuantificación, rigiendo plenamente el principio recogido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria cuando dice que: “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”.

Es verdad que de los derechos procesales y sustantivos que la Ley Concursal reconoce al acreedor hipotecario, si ya se ha subastado la finca cuando solicita que se tenga en cuenta su carácter de acreedor privilegiado, éste habrá perdido la oportunidad de participar en la fijación de las condiciones de la subasta, si, como es frecuente, el juzgado concursal establece normas específicas en el plan de liquidación, o de ejercer los derechos que se le reconoce en el art. 211 TRLC si se transmite directamente la finca así como el de pedir la adjudicación en pago o para pago, conforme al art. 212 TRLC. Pero ese sacrificio habrá de aceptarlo como inevitable el acreedor que interese que se le pague, como sucedió en el caso de la sentencia de la A.P. Murcia citada.

Y, si la consecuencia de incumplir dicha obligación no puede hacerse recaer solo sobre el acreedor, tampoco parece justo, salvo que no haya otra posibilidad, que se solucione dejando sin cancelar la hipoteca, es decir, obligando al adquirente a soportar que con la finca se le traslade una carga con la que no contaba o, alternativamente, pedir la anulación de la operación al juzgado concursal y que le devuelvan lo pagado.

Calificación Registral.

El registrador al que se presenta la transmisión de una finca gravada con hipoteca que se ordena cancelar está obligado a calificar si se han cumplido los requisitos exigibles, para lo que debe tener en cuenta tanto la legislación concursal como la hipotecaria.

Dice, en ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 315/2019, de 4 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1980:

“5. En nuestro caso, el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizada durante la fase de liquidación. La escritura está autorizada, como parte vendedora, por la administración concursal mediante una representante. En el registro consta no sólo la declaración de concurso, sino también la apertura de la fase de liquidación. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC , le correspondía al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta había sido otorgada como vendedora por la administración concursal, en atención a la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidación. Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposición de la vendedora.

Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuestión controvertida se centra en si este control registral alcanza también a que la venta cumpla con otras exigencias legales sobre la enajenación de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidación.

Podemos adelantar que este control alcanza a las contradicciones que directamente se desprendan de las prescripciones legales, respecto de los asientos registrales”.

“….una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan”.

La doctrina de la DGSJFP considera preciso que se practique simultáneamente la inscripción de la transmisión de la finca y la cancelación de la hipoteca que la grava, salvo que se trate del caso en que ésta deba subsistir:

Resolución de 18 de septiembre de 2019:

“En el supuesto de ejecución hipotecaria, esta Dirección General, en Resolución de 11 de marzo de 2014 entre otras, ya ha establecido la imposibilidad de inscribir la adjudicación de manera separada de la cancelación de cargas subsiguiente, por lo establecido en el artículo 133 de la Ley Hipotecaria y porque en caso de inscribir solo la adjudicación, el adjudicatario resultaría titular de la finca gravada con la hipoteca y las cargas posteriores, que son canceladas en el propio procedimiento. En un caso como éste, en que la finca enajenada se encuentra gravada con una hipoteca, lo que determina la aplicación del artículo 155.4 de la Ley Concursal y por tanto o bien la cancelación de la hipoteca, que es lo que ha sucedido en este caso, o bien la subsistencia de la misma con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, cuando así lo autorice el juez, no cabe inscribir la adjudicación de manera separada de la cancelación, a lo cual se añade el hecho de que de inscribirse tal adjudicación sin la cancelación continuaría la finca gravada con los asientos relativos al concurso sin que el nuevo titular registral estuviese afectado por el mismo”.

También considera que no procede inscribir la transmisión si no se puede cancelar la hipoteca por no haberse respetado los derechos del acreedor hipotecario:

La misma Resolución de 5 de junio de 2019 a la que me refería más arriba dice también:

“Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador debe comprobar que en el título calificado consta el cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos del acreedor hipotecario”.

“….si en el concurso de acreedores un bien o derecho se transmite como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenación a través del procedimiento concursal, la transmisión es radicalmente nula, debiendo el registrador denegar su inscripción. Es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y gravámenes”.

En este caso será preciso que el juzgado concursal dicte una resolución complementaria para remover el obstáculo, para lo que, normalmente será necesario que en el procedimiento se dé al acreedor privilegiado la posibilidad de hacer valer sus derechos, pese a no constar en la lista.

Es el caso de la Resolución de la DGSJFP de 11 de febrero de 2021:

“7. En el supuesto de hecho de este expediente por auto firme complementario de adición al mandamiento de cancelación de cargas se ordena expresamente la cancelación de la hipoteca cedida, haciéndose constar que se ha efectuado la notificación del auto de adjudicación y cancelación de cargas al cesionario Sandi Assets Designated Activity Company, justificando la decisión en que la inscripción en fecha 18 de octubre de 2019 de la escritura de cesión es posterior al auto de adjudicación de fecha 17 de octubre de 2019. Hay por tanto un pronunciamiento judicial expreso respecto de la debida intervención del titular registral de la hipoteca.

8. Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos”.

Conclusión.

La falta de comunicación del crédito hipotecario que grava una finca integrada en el activo concursal presupone no solo que no ha sido oportunamente comunicado por el acreedor sino también la omisión por el deudor de la obligación de declarar su existencia y del administrador concursal de inventariar todos los bienes del concursado con sus cargas y gravámenes y de comunicar al acreedor inscrito la existencia del concurso. Aunque el acreedor no comunique el crédito, ello no es óbice para que deba aparecer en la lista al ser de obligada inclusión, no solo por ser de reconocimiento forzoso, sino porque el conocimiento de la existencia del bien implica necesariamente el conocimiento de la hipoteca que lo grava. En todo caso la falta de reconocimiento impide que la hipoteca sea cancelada conforme al régimen ordinario previsto en la Ley Concursa salvo que vaya acompañada del pago del crédito dentro de los límites del privilegio, por lo que en otro caso habrá de transmitirse el bien con subsistencia de la hipoteca. Queda a salvo que el acreedor consienta la cancelación o que se dicte una resolución judicial complementaria que declare haberse respetado los derechos derivados de la garantía real.

20 de mayo de 2022

[1] Sin desconocer que también en el Registro de Bienes Muebles se plantea también el problema de transmisiones concursales de vehículos con los contratos de financiación que permitieron al concursado adquirirlos debidamente inscritos, sin que conste intervención alguna de la entidad financiadora , lo que plantea graves dificultades a la hora de cancelar la garantía real , que, a su vez, obstaculiza la transferencia en la Jefatura Provincial de Tráfico.

[2] De gran interés sobre esta cuestión es la exhaustiva recopilación jurisprudencial que aparece en el recientemente publicado estudio de Ricardo Cabanas Trejo: “La Hipoteca en el Concurso de Acreedores” Ed. Aferre (pág. 98 y ss).