210.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL ACOMPAÑADA DE MANIFESTACIONES. DUDAS SOBRE COINCIDENCIA CON OTRA FINCA REGISTRAL

Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de expediente de dominio para la inmatriculación de finca acompañada de un acta de manifestaciones y declaración de notoriedad. 

Resumen: Es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.

Hechos: mediante expediente de dominio notarial se solicitó la inmatriculación de una finca. Fue objeto de calificación negativa por existir dudas fundadas de que dicha finca coincidiera parcialmente con otra por lo que se autorizó acta de manifestaciones de varios testigos y certificación de Ayuntamiento. Presentado en el Registro, la Registradora calificó negativamente por tener dudas sobre la posibilidad de que la finca cuya inmatriculación se solicita fuera parte de otra finca ya inmatriculada al poder estar encubriéndose negocios traslativos u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando, con fundamento en el artículo 203 LH que es al tiempo de expedir la certificación cuando el Registrador debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento. Además, las dudas de identidad no siempre justifican la suspensión del procedimiento, ya que pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas.

Además, con arreglo al artículo 203.1, regla 3ª LH, tras la solicitud de certificación por parte del notario autorizante del expediente, el registrador debe emitir un juicio sobre la posible constancia como inmatriculada (parcial o totalmente) del nuevo objeto cuyo acceso a los libros del Registro se solicita, o indicar si tiene dudas sobre esa posible inmatriculación previa. En el caso resuelto, la registradora expidió la certificación y en ella ya advirtió de la posible coincidencia con otra finca inscrita.

En cuanto a las dudas de identidad, en el caso resuelto existe una certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento con el Visto Bueno del Alcalde de la que resulta que al Ayuntamiento no le consta que a finca cuya inmatriculación se solicita coincida con la alegada por la registradora en su nota de calificación. (ER)

212.** VENTA DE CUOTAS INDIVISAS DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 9 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: La mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable.

Hechos: se presenta escritura de compraventa por la que se formaliza la venta de cuatro quintas partes de la una finca registral. La finca se inmatriculó a favor de cinco hermanos, que la adquirieron por herencia de su padre por iguales partes, según consta en la inscripción primera, posteriormente fueron transmitiéndose las participaciones de cuatro hermanos citados por diversos títulos y en proindiviso (inscripción 2.ª de herencia, 3.ª de herencia, 4.ª de herencia, 5.ª de compra a favor de otro cotitular, 6.ª liquidación de la sociedad conyugal del adquirente anterior y 7.ª de legado) y por la presente escritura algunos de los actuales titulares registrales de la finca, en concreto el quinto de los citados hermanos y los sucesores de otros tres hermanos ya fallecidos, venden a diversos titulares cuatro quintas partes de la citada finca, adquiriendo cuatro de ellos el pleno dominio de cuatro treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos y los seis restantes el pleno dominio de dos treinta y cincoavas partes indivisas cada uno de ellos.

El Registrador califica negativamente considerando que debe aportarse licencia de parcelación o declaración municipal de innecesariedad, pues estamos ante un acto revelador de una posible parcelación urbanística.

El Centro Directivo confirma la calificación (ver también R. número 218 de este mismo informe).

1. LEY 7/2021 DE ANDALUCÍA.

La Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía entró en vigor el día 23 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a la fecha de la escritura púbica (26 de junio de 2019), pero antes de la presentación de ésta en el Registro (4 de enero del año 2022).

Ello supone que, dado el carácter adjetivo o procedimental de las normas de naturaleza registral, deban entenderse aplicables las vigentes al tiempo de la calificación del registrador, con independencia del eventual régimen transitorio aplicable desde el punto de vista sustantivo.

Es decir, la escritura desde el punto de vista urbanístico sustantivo debe estar sometida al régimen de la ley aplicable al tiempo de su otorgamiento, sin embargo, desde el punto de vista de las normas de naturaleza registral serán las vigentes al tiempo de la calificación las temporalmente aplicables.

No obstante, puede decirse que la nueva ley, con alguna excepción, no altera sustancialmente el régimen de las parcelaciones urbanísticas en Andalucía (vid. artículo 91).

La ley mantiene la norma prohibitiva de toda parcelación urbanística en suelo rústico, estableciendo, de modo idéntico al texto anterior, que se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, finca o parcela, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos anteriores, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación.

Por su parte, el apartado sexto destaca ahora que, para las inscripciones de parcelación, segregación o división, los registros de la Propiedad exigirán la observancia de lo dispuesto en los apartados precedentes, en los términos previstos en la legislación básica estatal.

2) Actos que presentan indicios de una posible parcelación urbanístico.

Con fundamento en la R. de 22 de julio de 2021, procede señalar que:

– Actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento à previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997 en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

– En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

En el caso de la mera transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. (ER)

213.** HIPOTECA SOBRE FINCA INSCRITA COMO LOCAL PERO QUE CONSTITUIRÁ LA VIVIENDA HABITUAL SIN QUE CONSTE EN EL REGISTRO EL CAMBIO DE USO

Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se revoca la calificación de la registradora que suspende una hipoteca por no acreditase el carácter de vivienda habitual del inmueble hipotecado, que sólo consta por manifestación del adquirente y otros medios indirectos.

Hechos: 1. [Préstamo hipotecario] […] sobre una finca que se describe como local comercial en la planta tercera de determinado edificio que se adquiere el mismo día por compraventa otorgada ante el mismo notario en escritura inmediatamente anterior en orden de protocolo.

En la escritura de compraventa manifiesta el comprador que dicha finca «va a constituir su vivienda habitual». Asimismo, declara que «a pesar de que en el Registro de la Propiedad consta como “local comercial”, el inmueble adquirido se destina a domicilio habitual del adquirente, que tras las reformas que por parte de la parte compradora se va a llevar a cabo se transformará de aquel primer uso en vivienda (…)» […]

En la parte expositiva de la escritura de constitución de hipoteca, el hipotecante manifiesta que la finca constituye su vivienda habitual; y ambas partes que se concede el préstamo para financiar la compra de vivienda habitual. En las estipulaciones se hace constar que la finca tiene el carácter de vivienda habitual.

En la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada en ambas escrituras, así como en la certificación sobre el Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral y en la certificación de deudas con la comunidad de propietarios incorporadas a la escritura de compraventa, consta que es una vivienda.

Además, en el certificado de tasación incorporado a la escritura de hipoteca figura que el inmueble tasado es una «vivienda individual en proyecto de rehabilitación (…)».

Registradora: La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «hay una contradicción y falta de claridad en la redacción de la escritura puesto que el inmueble vendido (en un número precedente del protocolo del mismo notario) es un local, mientras que por la presente se describe lo que se hipoteca –dicho local previamente adquirido–, y sin embargo en la escritura se afirma que se trata de una vivienda habitual» […] Asimismo, objeta que «ni se acredita ni se solicita el cambio de uso, ni se desprende dicho cambio de uso de los documentos aportados, ni se hace ninguna manifestación al respecto (…) Tampoco se aporta la licencia correspondiente que acredite que el Ayuntamiento ha autorizado dicho cambio de uso».

Recurrente: El notario recurrente alega: a) que el préstamo hipotecario tiene por finalidad financiar la compra por parte del prestatario de la que será su vivienda habitual y, aunque en el Registro de la Propiedad la finca que se hipoteca consta actualmente como local en un edificio de viviendas, en determinados documentos incorporados a las escrituras de compraventa y constitución de hipoteca consta que es una vivienda (certificación catastral descriptiva y gráfica, en el certificado del Valor Mínimo Atribuible a los Bienes Inmuebles de Vizcaya que emite la Hacienda Foral, en el informe de tasación y en el certificado de deudas con la comunidad de propietarios) […] d) que, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes parece razonable que debería aceptarse la manifestación del hipotecante en este caso, consentida además por la parte acreedora, que es la única a la que podría perjudicar, para quedar amparado por la presunción del artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. En relación con las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual de los hipotecantes, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se derivaron consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que desembocaron o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. [Se relacionan las normas] […]

4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas […] el defecto expresado en la calificación impugnada debe ser revocado.

A la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras antes referidas, establecidas en favor de quienes hipotecan una finca a la que se pretende atribuir carácter de vivienda habitual, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación que sobre aquel carácter haga el hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), de suerte que tal circunstancia de hecho –aunque sea solo intencional o de futuro– quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el artículo 21 de la Ley Hipotecaria […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

214.* NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 10 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la negativa del registrador a iniciar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 199 debe tramitarse aunque el registrador tenga dudas sobre la posible invasión del dominio público, no aclaradas en un informe municipal aportado por el interesado.

Hechos: Se solicita, mediante acta notarial, el inicio de un expediente del art. 199.2 de la Ley hipotecaria para rectificar la descripción registral de una finca, con un exceso de cabida superior al 10% de la superficie inscrita, así como su descripción catastral. Se acompaña un informe municipal en relación con una franja de terreno anexa, en el que se afirma desconocerse la titularidad pública o privada de dicha franja; un informe de un técnico que certifica que la descripción resultante se corresponde con el planeamiento urbanístico; y un informe de validación gráfica alternativo (IVGA) de resultado negativo.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción solicitada, sin tramitar el expediente previsto en el art. 199.2, por tener por tener dudas fundadas sobre la invasión de dominio público de la georreferenciación alternativa cuya inscripción se solicita, fundando esa duda en el informe no concluyente aportado.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Para rectificar la superficie registral de una finca hay que dirimir si la superficie cuya inscripción ahora se solicita fue la que en su día debió hacerse constar, por ser la que figura dentro de los linderos, ya que la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral.

En el presente caso, la calificación negativa se basa en un informe no concluyente sobre la titularidad pública o privada de la franja de terreno discutida, aportada al expediente y no recaída en su tramitación. Por lo tanto, el registrador debe tramitar el expediente del art. 199.2 LH y notificar al Ayuntamiento para que, en su caso, pueda formular alegaciones declarando que se invade dominio público, indicando en virtud de que acto jurídico se ha incorporado al mismo dicha franja de terreno.

Por otra parte, para rechazar la inscripción de la representación gráfica no basta con que el colindante notificado se oponga, sino que el registrador ha de expresar su juicio acerca de cómo aquella afectaría al titular registral que formula la oposición. (VEJ)

215.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA

Resolución de 11 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de adjudicación de bienes mediante subasta y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: Los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

Hechos: Se trata de una certificación de un acta de adjudicación de bienes mediante subasta, que se presenta junto con mandamiento de cancelación de cargas, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en procedimiento de apremio fiscal en el que se adjudica una finca registral –nave industrial–, expresándose que “no hay constancia en el expediente administrativo que la finca esté arrendada en el momento de la adjudicación”.

El procedimiento proviene de anotación preventiva de embargo de fecha 12 de julio de 2012, prorrogada el día 3 de febrero de 2016 y el día 11 de noviembre de 2019.

Del Registro resulta que, mediante escritura de fecha 27 de diciembre de 2012, inscrita el día 28 de febrero de 2013, la finca consta arrendada, con una duración de diez años, prorrogables sucesivamente por plazo de cinco años, quedando sujeto el arrendamiento a la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de arrendamientos urbanos.

El registrador señala como defecto que, dado que el contrato se sujeta a la Ley de Arrendamientos Urbanos, deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas a los efectos del ejercicio del derecho de adquisición preferente.

El recurrente alega:

Que el arrendamiento se pactó e inscribió con posterioridad a la práctica de anotación preventiva de embargo;

Que es de aplicación el Código Civil, de manera que los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda no inscritos o los inscritos con posterioridad a la constitución de la hipoteca quedarán, por regla general, extinguidos y carecerán de preferencia frente al adjudicatario.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Hace un repaso el CD a la doctrina sobre arrendamientos y derechos de adquisición preferente.

Así dice que es reiterada su doctrina de que, en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en el artículo 25 de Ley de Arrendamientos Urbanos, y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

No obstante, para la resolución del recurso se ha de tener en cuenta los cambios legislativos de la Ley de Arrendamientos Urbanos:

1.El artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, vigente hasta el 6 de junio de 2013, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse, aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro.

Incluso para estos contratos, a partir del día 6 de junio de 2018, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo, quedarán extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca u otro procedimiento de ejecución forzosa, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto.

2.Los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (en vigor desde el día 6 de junio), para determinar la existencia del derecho de retracto, deberá de tenerse en cuenta, si el arrendamiento ha tenido o no acceso al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca, dada la modificación por dicha ley del artículo 13.1, y a 7.2 de la LAU.

Haciendo una interpretación conjunta de dichos preceptos resulta:

— Que el contrato de arrendamiento queda extinguido, salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva del embargo que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

— Y estando inscrito con anterioridad a la hipoteca o al embargo que se ejecuta, y persistir el arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda el arrendatario podrá, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

— Si el arrendamiento consta inscrito con posterioridad al derecho que provoca la resolución de la titularidad del arrendador, al extinguirse el contrato de arrendamiento “ipso iure”, no habrá lugar a retracto, al igual que si el mismo no hubiera accedido al Registro.

3.Tras la entrada en vigor (6 de marzo) del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, el artículo 13 de la Ley, impone una duración mínima para los contratos de arrendamiento de vivienda de cinco años si el arrendador es persona física y de siete si es persona jurídica, lo que hace necesario que en el título inscribible se haga constar la situación arrendaticia de la vivienda adjudicada en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

—No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca o anotación ejecutada, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento podrá extinguirse como consecuencia de la ejecución si el adjudicatario ejercita la facultad de resolución de la relación arrendaticia, “y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento” (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo número 783/2021, de 15 de noviembre, según la cual en tal caso no son aplicables los artículos 13.1 y 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino los artículos 1549 y 1571 del Código Civil).

— Y produciéndose la purga del arrendamiento “no se requiere notificar a efectos de tanteo legal arrendaticio”.

Comentarios: Interesante resolución en cuanto supone un completo resumen de las normas aplicables a las fincas arrendadas, cuando son objeto de ejecución judicial.

Recordemos que la razón por la que los derechos de tanteo y retracto se dan también en las ventas judiciales se debe a que el Código Civil al referirse a la compraventa emplea los términos venta pública o venta en subasta pública o judicial, debiendo de tener en cuenta las distintas normativas que se han ido sucediendo para determinar si procede o no exigir la notificación a los arrendatarios a los efectos del ejercicio de su derecho de adquisición preferente. (MGV)

216.** COMPRA POR MITADES INDIVISAS POR CÓNYUGES HOLANDESES CASADOS «BAJO EL RÉGIMEN SUPLETORIO EN LOS PAÍSES BAJOS»

Resumen.- Tratándose de cónyuges adquirentes sujetos a régimen económico matrimonial extranjero de comunidad, es posible que la inscripción se practique a favor de los cónyuges por mitades indivisas, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad

Hechos.– Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los cónyuges compradores, ambos de nacionalidad holandesa, manifiestan que están, «casados bajo el régimen económico matrimonial que rige como supletorio en los Países Bajos» y añaden que compran y adquieren la finca descrita «de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos». 

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, siendo el régimen legal holandés de comunidad de bienes, no pueden adquirir la finca por mitades y pro indiviso, por lo que se deberá de aclarar la forma en que adquieren la finca y, en su caso, su régimen matrimonial.

El notario recurrente alega que la calificación omite que, como se expresa en la escritura, ambos cónyuges pueden comprar por mitades indivisas, pero de conformidad con su régimen económico-matrimonial, y ambas circunstancias son compatibles, por lo que debe aplicarse el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, de modo que deberá practicarse la inscripción de la adquisición de cada cónyuge de una mitad indivisa con sujeción su régimen matrimonial.

Dirección General.- Estima el revoca y revoca la calificación.

La cuestión planteada es análoga a la resuelta por este Centro Directivo en Resoluciones de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019 con un criterio que debe ahora reiterarse.

En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal supletorio en Países Bajos es el de comunidad de bienes, pero entiende que no pueden adquirir la finca por mitades y proindiviso. Lo que ocurre es que resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen carácter propio o privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que cobra todo su sentido – a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes – que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad ( Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019). (IES)

Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: La DGSJyFP revoca la suspensión de una hipoteca escriturada con anterioridad a la entrada en vigor de la LRCCI en la que la registradora pedía que la cláusula de vencimiento anticipado, no la hipoteca en su totalidad, se adaptara a esa ley y que constara en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la misma sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que se recibe para la adquisición de la vivienda habitual, otorgada el día 27 de mayo de 2019 […]

Registradora: […] señala como defecto que el préstamo está sujeto a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado], en cuanto a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 24 a las cláusulas de vencimiento anticipado, pues no se adapta la escritura a esta exigencia legal, y no consta que el deudor alegara que la previsión que contiene [la escritura] resulta más favorable para él […]

Recurrente: El notario recurrente alega lo siguiente: [1] que se trata de un préstamo hipotecario otorgado bajo la vigencia exclusiva de la Ley Hipotecaria, cuando todavía la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no era de aplicación; [2] que esta ley solo ha de aplicarse a «contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o subrogación con posterioridad a su entrada en vigor», lo que no ocurre pues estamos ante un préstamo anterior sin más [… 3] que, en cuanto al vencimiento anticipado […] lo que impone la ley es una novación imperativa, es decir, una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de firmar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos; [4] que, en definitiva, la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, dado que la referencia temporal es la suscripción del contrato […] no la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Resolución: Revoca la calificación.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. La disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 de 15 marzo […] establece lo siguiente: […]

4 Queda por analizar la previsión establecida por la Ley 5/2019 en el apartado cuarto de la disposición transitoria primera […]

El citado artículo 24 establece que se producirá el vencimiento anticipado del contrato […] por la falta de pago del 3% o del 7% de la cuantía del capital concedido –según la mora se produzca dentro de la primera o de la segunda mitad de la duración del préstamo–. Y esta norma se aplicará en todo caso, incluso «para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado». Pero la ley hace una excepción: que el deudor alegue –por la vía adecuada– que «la previsión que contiene su contrato anterior resulta más favorable para él». Por tanto, el contenido del artículo 24 es aplicable a todo contrato de crédito inmobiliario, incluso a los anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, si bien […] dicho precepto legal provoca una modificación automática, «ipso iure», en todo contrato de préstamo hipotecario anterior, por lo que estamos ante una novación imperativa por mandato de la Ley. En definitiva, se trata de una novación legal forzosa, que se impone por encima del contrato, por la propia fuerza de la ley, sin necesidad de otorgar nuevas escrituras o de adaptar contratos previos.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

• PDF (BOE-A-2022-9805 – 7 págs. – 225 KB) Otros formatos

224.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 17 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de una escritura de compraventa. 

Resumen: El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.

Hechos: con el fin de inmatricular una finca, se presenta una escritura de compraventa y, como título previo, una escritura de herencia por la que el vendedor adquiría el pleno dominio de la finca en el que dice que la finca fue adquirida por usucapión o prescripción adquisitiva, al haber poseído la vivienda la causante de forma no interrumpida, a título de dueña, durante más de treinta años.

El Registrador califica negativamente por existir duda fundada sobre la falta de inmatriculación de la finca que ahora se pretende inscribir. Señala que al entrar en la sede electrónica del Catastro se aprecia que las fincas que rodean a la que se pretende inmatricular, proceden por segregación de otra de mayor cabida (…), la cual se encuentra inscrita y por tanto nos lleva a la conclusión de que podría proceder por segregación de dicha finca y estar comprendida en el perímetro de la misma».

A) Procedimiento del artículo 205 LH.

– El Centro Directivo confirma la calificación ya que conforme al artículo 205 LH, «el registrador deberá verificar la falta de previa inscripción de la finca a favor de persona alguna y no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas».

– En todo caso el registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación. Además, hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo éstos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

– El procedimiento de inmatriculación que regula el artículo 205 de la Ley Hipotecaria carece de las garantías que sí ofrece el expediente regulado en el artículo 203. Por todo ello, resulta imprescindible que el registrador sea especialmente meticuloso en su calificación para descartar posibles perjuicios a los titulares de fincas colindantes o para impedir que, a través de la inmatriculación, se oculten operaciones de modificación de entidades hipotecarias como segregaciones o agrupaciones.

B) El juicio de identidad.

– Siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

– En la certificación que se expidió con carácter previo al otorgamiento de la escritura de herencia como título previo para la inmatriculación y que queda incorporada al referido título, después de señalar que la finca tal y como se describía y con la referencia catastral relacionada podría estar inscrita, se advertía de manera expresa que: «Tras las búsquedas realizadas se aprecia que las fincas colindantes, las cuales rodean a dicha casa, son segregaciones que proceden de otra de mayor cabida, ya inscrita por lo que podría estar comprendida en el perímetro descrito por fincas ya inscritas».

– A pesar de contar con estas advertencias, en dicha escritura previa de herencia no se incluyen diligencias especiales o pruebas complementarias que desvirtúen las dudas consignadas en la certificación o, que, ante la existencia de dicha dudas, se hubiera optado por acudir al expediente de dominio que regula el artículo 203 LH.

C) Los artículos 300 y 306 RH.

Ya la R. de 17 de noviembre de 2015 interpretó que cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que “quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley”, ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues,

1º. La nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y

2º. Está basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

Por ello, ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá,

1º) Bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria –si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral–; o,

2º) Bien hacer uso de lo dispuesto en el nuevo artículo 198, que, tras enunciar los diferentes procedimientos –y entre ellos, el de inmatriculación– para lograr la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, señala que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél.

3º) Y en particular, si se trata de una pretensión de inmatriculación, el artículo 204 LH establece que «además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (ER)

• PDF (BOE-A-2022-9806 – 6 págs. – 217 KB) Otros formatos

225.⇒⇒⇒ NOTAS SIMPLES SOLICITADAS POR CORREO ELECTRÓNICO

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto ante la negativa del registrador de la propiedad de Petra a emitir varias notas simples solicitadas por correo electrónico. 

Resumen: No cabe la expedición de notas simples mediante correo electrónico.

Hechos: se solicita mediante correo electrónico la expedición de varios notas simples.

Desde el correo electrónico del Registro de la Propiedad se le hizo saber al solicitante que «a efectos informativos, se pone en su conocimiento, que la vía de solicitud y envío telemáticos de publicidad registral es el sistema Fichero Localizador de Titularidades Inscritas, a su disposición en Registro online (registradores.org). Éste es el sistema desarrollado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley Hipotecaria, el único que tiene cobertura legal y el único que permite al Registrador cumplir su obligación de calificar el interés legítimo de las personas o entidades que solicitan la información registral, así como la normativa europea e interna de Protección de Datos de carácter personal. La solicitud y envío de publicidad formal por correo electrónico, exclusivamente fue autorizada por Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, y como todo Derecho excepcional, una vez desaparecido el presupuesto que lo motivó, decae su aplicación (…)».

Aun cuando no existe nota de calificación propiamente dicha, el Centro Directivo ha decidido entrar en el fondo del asunto, por razones de economía procesal y tras reiterar su doctrina sobre publicidad formal del Registro, a los efectos de este recurso debe destacarse que no cabe emitir notas simples mediante correo electrónico en base a los siguientes argumentos:

1º. El riesgo.

– El correo electrónico es un servicio de red que permite a los usuarios enviar y recibir mensajes. Junto con los mensajes también pueden ser enviados ficheros adjuntos. Las características peculiares de este medio de comunicación (universalidad, bajo coste, anonimato, etc.) han propiciado la aparición de amenazas que utilizan el correo electrónico para propagarse o que aprovechan sus vulnerabilidades. Este riesgo debe ser debidamente considerado cuando, como en el caso de los registrales, la información que se transmita esté bajo el amparo de la protección de datos.

– Existen numerosos proveedores de servicios de Internet que proporcionan cuentas de correo electrónico gratuitas (gmail, yahoo, hotmail, etc.) que los usuarios pueden configurar y usar en sus ordenadores privados, fuera del perímetro de seguridad tanto del propio interesado como del receptor de los mensajes.

– Por ello es preciso que se utilicen sistemas que extremen la seguridad de los servidores depositarios de la información y que impidan ceder involuntariamente el uso de la cuenta de correo, provocar una suplantación de identidad y el acceso a información confidencial.

– La primera medida, generalmente adoptada, es la elección de un correo profesional que se utilice solo y exclusivamente a efectos profesionales determinados y excluya la elección de cualquier otro correo, aunque éste sea también corporativo, debiendo utilizarse mecanismos de cifrado de la información.

– Es igualmente imprescindible asegurar la identidad del remitente antes de abrir un mensaje. Muchos ciberataques se originan cuando el atacante usurpa la identidad del usuario atacado de quien previamente ha obtenido la dirección de correo. El origen de estas acciones es diverso: acceso no autorizado a la cuenta, suplantación visual de la identidad, introducción de código malicioso que utiliza la cuenta remitente para propagarse, etc. Del mismo modo, el envío de información sensible, confidencial o protegida a petición de un correo del que no se puede asegurar la identidad del remitente debe rechazarse. Es importante tener en cuenta que resulta muy sencillo enviar un correo con un remitente falso.

– Nunca existe certeza de que la persona con la que nos comunicamos vía email sea quien dice ser, salvo en aquellos casos que se utilicen mecanismos de firma electrónica de los correos (no sólo de los ficheros adjuntos como sucede en este caso).

– Además de lo anterior, cualquier información sensible, confidencial o protegida que permanezca almacenada en el servidor de correo podría ser accedida por un atacante, lo que aconseja su borrado, con lo que no se cumplirían las exigencias de conservación de la información o debería almacenarse esta junto con el correo electrónico del solicitante en otro repositorio.

– Debe así mismo asegurarse la limitación de determinadas herramientas, por ejemplo, desactivar la visualización html, para evitar que un código malicioso se ejecute a través del correo electrónico por cuya vía pueden llegar amenazas en forma de malware y ataques como el phishing.

2º. Las Administraciones Públicas.

Las Administraciones Publicas, a la hora de facilitar la comunicación de los ciudadanos por medios electrónicos, ha admitido como medios de comunicación: el presencial, los portales de internet y sedes electrónicas, las redes sociales, acceso telefónico, correo electrónico o cualquier otro canal que pueda establecerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Ahora bien, no todos los medios citados son canales para la transmisión de datos protegidos, de hecho, todas las actuaciones y trámites referidos a procedimientos o a servicios que requieran la identificación de la Administración Pública y, en su caso, la identificación o firma electrónica de las personas interesadas, se efectúan a través de la sede electrónica. Y en cuanto al correo electrónico, su uso está indicado preferentemente para la notificación de existencia de actuaciones en la sede, siendo el facilitado por el interesado en el propio portal, con lo cual su designación goza de las mismas garantías de identificación.

Ciertamente en el caso del Registro de la Propiedad no nos encontramos ante una Administración pública, pero la sensibilidad de los datos obrantes en el Registro aconseja la adopción así mismo de medidas extremas de seguridad.

3º. Sede electrónica de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

El artículo 222.9 LH hace referencia a las comunicaciones electrónicas, pero no hace referencia expresa al correo electrónico en los trámites registrales.

En el ámbito que nos ocupa, la relación electrónica con los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles debe serlo a través de la Sede Electrónica de los mismos que se encuentra alojada en la dirección electrónica https://sede.registradores.org/site/home.

El uso de dicha sede implica una serie de controles tecnológicos que garantizan la identidad del interesado y el cumplimiento de la normativa nacional y europea en materia de seguridad, firma electrónica y protección de datos.

En consecuencia, la falta de regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos. (ER)

• PDF (BOE-A-2022-9807 – 8 págs. – 227 KB) Otros formatos

226.** ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO RECIBIDO POR BUROFAX. RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación por tratarse de un documento privado y la rectificación de la referencia catastral inscrita como correspondiente a una finca registral.

Resumen: Para ser admitidos los documentos firmados electrónicamente, estos deben presentarse telemáticamente, a través del portal de presentación de documentos privados habilitado en la sede electrónica de los registradores, y si se presenta en soporte papel debe contener la firma legitimada notarialmente, o al menos ratificada ante el registrador.

Los asientos practicados, está bajo la salvaguardia de los tribunales y solo puede rectificarse con consentimiento del titular registral, o por orden de la autoridad judicial, mediante sentencia recaída en juicio en el que el titular registral haya sido parte.

Hechos: Mediante instancia privada firmada electrónicamente y acompañada de una certificación catastral descriptiva y gráfica de una parcela, que afirma el interesado se corresponde con una finca registral de su titularidad y no con la finca registral a la que aparece asignada esa referencia catastral, cuya titularidad es de un tercero, se solicita la rectificación de la referencia catastral de esa finca.

Presentada por correo vía burofax fue objeto de la siguiente nota de calificación:

De conformidad con el artículo 420 del Reglamento Hipotecario procede la denegación del asiento de presentación, dada la naturaleza privada del documento presentado, careciendo de firma manuscrita legitimada notarialmente o ratificada en presencia del registrador, toda vez que aun cuando conste que ha sido firmado digitalmente, no resulta posible comprobar la veracidad de la firma al no tratarse de un formato digital ni constar un código seguro de verificación.

Y por no ser posible solicitar una rectificación del contenido de los asientos del Registro por parte de un tercero distinto del titular registral de la finca afectada, que además tampoco se trata del titular catastral de la parcela de referencia.

El recurrente solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la calificación negativa por denegar la modificación de un error material notorio y evidente en la inscripción de la Finca en relación con la asignación de una Referencia Catastral incorrecta.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: Son dos las cuestiones a resolver en el presente expediente:

Una formal, si cabe practicar asiento de presentación de un documento privado firmado electrónicamente y recibido por burofax y

Una sustantiva, si cabe rectificar la referencia catastral inscrita de una finca registral, por alegar el presentante, que no es titular de la finca, que dicha referencia catastral es errónea.

En relación a la primera, la DG entiende que “el registrador debe negarse a extender asiento de presentación, cuando el propio presentante manifieste que su intención no es que el documento provoque algún asiento en los libros del Registro, o cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al registro.

Fuera de estos casos, el registrador ha de presentar, aun cuando ya al tiempo de la presentación compruebe o intuya la existencia de algún defecto que, una vez practicada la oportuna calificación, impedirá la práctica del asiento registral solicitado”.

En relación al medio de presentación del documento, el burofax, no está expresamente contemplado en los artículos 248 de la Ley Hipotecaria y 418 del Reglamento Hipotecario, pero ello no es razón para excluir este medio como apto para efectuar la presentación en el Registro de la Propiedad. El mismo puede ser tratado como un servicio de fax, pues acredita: el contenido de la comunicación hecha al destinatario, la fecha y hora de su envío y recepción, lo que le dota de características de naturaleza análoga a la presentación por fax y por correo.

Lo anterior no implica que también acredite la identidad del firmante de la instancia, es por ello por lo que cuando la acreditación de dicha identidad sea necesaria para la práctica de los asientos registrales, habrá de complementarse con otro documento del que resulte debidamente acreditada dicha identidad.

En este caso, la identidad del firmante está acreditada por el uso de una firma electrónica avanzada o con firma electrónica cualificada, lo cual es válido, pues como ya ha declarado este CD que donde declara que “la exigencia de identificación del instante no puede limitarse a la comparecencia física o legitimación notarial, sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”. Entre estos últimos se incluye la firma electrónica (cfr. artículo 3.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica) .

No obstante, al no haberse recibido la solicitud por vía telemática a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores, sino que se ha recibido en papel por burofax, se ha de equiparar a la de recepción del título por correo.

Y ello se debe a que el documento electrónico conserva sus propiedades en cuanto viaja por la misma vía, pero una vez impreso en papel, pierde esas propiedades, pues no puede acreditarse la identidad, integridad y autenticidad del mismo, al no poder comprobarse que la firma es electrónica reconocida por tanto se debería haber legitimado notarialmente la firma, o al menos ratificada ante el registrador.

En lo que respecta a la cuestión sustantiva conviene distinguir los conceptos de inexactitud y error. Pudiendo ser estos últimos materiales y de concepto.

Aquí nos encontramos ante una inexactitud registral al reflejar la inscripción una referencia catastral, que constaba en el título por el que se practicó la inscripción y que el recurrente manifiesta que es errónea pues corresponde a otra parcela catastral, cuya finca registral correspondiente es de su titularidad.

Lo cual solo puede corregirse rectificando dicho título, con el consentimiento de quienes lo otorgaron, pues no procede reflejar en el Registro una referencia catastral si quien lo solicita no es el titular registral de la finca, (artículo 1.3.º de la Ley Hipotecaria).

Y lo anterior porque la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

Sin que se pueda considerar una cuestión de escasa entidad que pueda resolver el registrador, pues la referencia catastral se utiliza para identificar las fincas registrales en la cartografía catastral, básica para la identificación de fincas registrales, (artículo 10 de la Ley Hipotecaria).

Por lo que para rectificar ese error se requiere la rectificación del título por quienes lo otorgaron y su presentación en el Registro de la Propiedad competente, para su calificación de correspondencia de la referencia catastral conforme a los criterios del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.

Comentario: Dos conclusiones podemos extraer de esta resolución: una, que para que los documentos privados firmados electrónicamente sean admitidos al registro y puedan acceder al libro diario, deben venir por el canal telemático habilitado al efecto por el Corpme; y dos, que el burofax se puede considerar un medio hábil para la presentación de documentos privados, si bien cuando para provocar un asiento ese documento privado necesite legitimación de firma o ratificación ante el registrador, será necesario acompañarlo del documento del que resulten cumplidos los anteriores requisitos. Con ello queda muy limitado este medio de presentación. (MGV)

• PDF (BOE-A-2022-9808 – 6 págs. – 218 KB) Otros formatos

227.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE INTERESADO

Resolución de 23 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una georreferenciación alternativa a la catastral.

Resumen: La controversia entre distintos titulares registrales colindantes, debidamente acreditada por quien se opone a la inscripción de la representación gráfica, impide la práctica del asiento.

Hechos: Durante la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para inscribir una representación gráfica alternativa a la catastral, se ha formulado oposición expresa por un interesado, quien es el titular catastral del inmueble objeto de la representación gráfica, así como titular registral de otras dos fincas y alega la existencia de controversia sobre la titularidad de aquella cuya georreferenciación se pretende inscribir.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción, por considerar acreditada la existencia de la controversia sobre la titularidad de la finca.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Cuando todavía no consta inscrita georreferenciación alguna, no cabe afirmar que el primero que lo solicite tenga prioridad absoluta para conseguirlo sobre quien lo solicite en segundo lugar, sino que habrán de analizarse y calificarse las respectivas pretensiones contradictorias, a saber: la de promotor que ha iniciado el procedimiento del artículo 199, y la del opositor, que debidamente notificado, ha formulado en tiempo y forma oposición expresa, acreditando ser titular registral de otras fincas, y alegando resultar invadidas por la pretensión del promotor.

En el caso que ahora nos ocupa, la oposición está debidamente fundamentada según la DG, pues «queda patente que existe controversia entre distintos titulares registrales colindantes acerca de la respectiva georreferenciación de sus fincas, sin que el recurso gubernativo pueda tener como objeto la resolución de tal controversia, sino sólo la constatación de su existencia». (VEJ)

• PDF (BOE-A-2022-9809 – 7 págs. – 221 KB) Otros formatos

230.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CANCELACIÓN DE ELEMENTO PRIVATIVO POR MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento que ordena la rectificación de la descripción de una finca. 

Resumen: La desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal implica la necesaria modificación del título constitutivo con la oportuna redistribución de cuotas de participación entre los elementos restantes por acuerdo unánime de los propietarios.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un mandamiento que ordena la cancelación de un elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal. La resolución judicial que ordena la cancelación no es firme. De la escritura pública que se debe inscribir según la sentencia sólo se adjunta una fotocopia.

Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes defectos: 1) La cancelación de un elemento privativo requiere previamente la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal por unanimidad de los cotitulares, la nueva descripción de los elementos privativos subsistentes y la redistribución de cuotas de participación en la comunidad. 2) También opone a la inscripción la falta de firmeza de la resolución judicial y que 3) sólo se aporte fotocopia de la escritura cuya inscripción se ordena.

Recurrente: Entiende que la exigencia de acuerdo de los propietarios es un requisito imposible de cumplir y que su exigencia vulnera gravemente los derechos reconocidos por la sentencia. En cuanto a la firmeza de la resolución judicial, entiende que el mandamiento expedido por el letrado de la Administración de Justicia implica la firmeza. Y por lo que se refiere a la exigencia de la copia autorizada de la escritura pública alega que contradice una calificación anterior.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

PRIMER DEFECTO: Lo confirma porque la desaparición y cancelación de un elemento privativo de la división horizontal conlleva la modificación del título constitutivo y la correspondiente redistribución de cuotas de participación entre los restantes elementos de la división horizontal, y todo ello exige el acuerdo unánime de la junta de propietarios debidamente documentado conforme a principio de titulación pública.

SEGUNDO DEFECTO: Lo confirma porque, tratándose de la solicitud de una cancelación de una finca y, por ende, su desaparición de la publicidad tabular, resulta indubitada la exigencia de firmeza en la resolución que la ordena.

Recuerda la Resolución que “la exigencia de firmeza de las resoluciones judiciales que hayan de provocar asientos definitivos en el Registro (inscripciones y cancelaciones) encuentra su fundamento en la necesidad de proteger al titular registral. (…) El hecho de que solo se exija la firmeza de la resolución judicial para la práctica de asientos definitivos, como las inscripciones y las cancelaciones, y no para tomar una anotación preventiva, se explica por la circunstancia de que solo los asientos definitivos pueden provocar el nacimiento de terceros amparados por la fe pública, conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Conforme al artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».

TERCER DEFECTO.: Lo confirma porque, con carácter general, queda vedado el acceso al registro a documentos que no sean públicos (Principio de titulación pública: artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento). Tratándose de documentos notariales, la copia autorizada o el testimonio notarial correspondiente; y tratándose de documentos judiciales, las copias certificadas y los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia.

CALIFICACIÓN CONTRADICTORIA: Por último, en cuanto a que la calificación es contradictoria con otra anterior, recuerda la Resolución el principio de independencia en la calificación, conforme al cual el registrador no se encuentra vinculado por sus anteriores calificaciones ni, más aún, por otras emitidas con anterioridad por otros registradores. (JAR)

• PDF (BOE-A-2022-9812 – 11 págs. – 245 KB) Otros formatos

231.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca.

Hechos: Por decreto firme, dictado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, se adjudican dos fincas registrales a favor de una entidad mercantil expidiéndose al Registro, el día 10 de diciembre de 2021, mandamiento de cancelación de cargas.

– La hipoteca que se ejecuta se constituyó en escritura otorgada el día 25 de mayo de 1987 por unos consortes a favor de los tenedores presentes o futuros de cuatro obligaciones hipotecarias al portador, de serie única, letra A, señaladas con los números uno, dos, tres y cuatro con vencimiento el día 26 de mayo de 1988, plazo que se podrá prorrogar de año en año, en un máximo de diez años, es decir hasta el día 26 de mayo de 1998.

– Al margen de las inscripciones consta nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a los efectos del procedimiento de ejecución hipotecaria, de fecha 18 de junio de 1992.

– La inscripción de hipoteca sobre las fincas ejecutadas sigue vigente, sin que al tiempo de la presentación del testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación se haya procedido a su cancelación.

– En el testimonio del decreto de adjudicación objeto de calificación consta que la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, oposición que fue inadmitida.

La registradora deniega la inscripción, además de por otros defectos que no son objeto de recurso, por entender que la hipoteca está en situación de caducidad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, lo cual impediría la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la inscripción en favor de los actuales titulares registrales que tienen la consideración de terceros poseedores respecto de la hipoteca ejecutada.

En representación de la entidad mercantil se interpuso recurso al entender que la calificación no se ajustaba a derecho, y debía ser revocada, alegando:

Que, al presentarse el decreto de adjudicación al registro, la inscripción de hipoteca de ambas fincas se encontraba plenamente vigente, al no haber sido cancelada registralmente, ante la ausencia de solicitud previa de cancelación de los titulares registrales de cualquier derecho sobre las fincas afectadas y

Porque el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria sólo resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no haya sido interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Y en el presente caso, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria fue debidamente interrumpido y la hipoteca fue debidamente ejecutada.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación impugnada en cuanto al defecto reseñado.

Doctrina: Comienza nuestro CD diferenciando, en materia de cancelación de hipotecas dos supuestos distintos:

1. La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes, en que resultaría aplicable la norma del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción y
2. La caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley y que tiene lugar si no se ha pactado la anterior caducidad convencional, referida en los artículos 82, párrafo quinto y 1, regla octava, párrafo segundo de la ley.

Esta última pese a tener una redacción ligeramente parecida al artículo anteriormente citado se distinguen en que:

El artículo 82, párrafo quinto, limita la legitimación para pedir la cancelación al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada” y el nuevo artículo 210 la extiende a “cualquier interesado”.

El artículo 82, párrafo quinto, tiene su fundamento en la figura de la prescripción; el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en ella, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que “hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Además, el artículo 82, párrafo quinto, se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado mientras que el artículo 210.1. 8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

El primero presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro, mientras que el artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir “cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada”.

Como ha declarado la DG los plazos de prescripción, a diferencia de lo ocurre en el caso de la caducidad, se interrumpen por el ejercicio de la acción correspondiente ante los tribunales (artículo 1.973 del Código Civil).

En el caso que nos ocupa, se dictaron resoluciones judiciales que confirmaron la procedencia de la continuación de la ejecución, provocando la interrupción de la prescripción, por lo que concluye nuestro CD “que no está justificada la negativa de la registradora a inscribir la adjudicación de las fincas ejecutadas y a practicar las cancelaciones correspondientes”, sin que se pueda olvidar “que existiendo resoluciones judiciales que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de las mismas (artículo 100 del Reglamento Hipotecario)”.

Comentarios: Son dos los aspectos a destacar en la presente resolución, el primero, la aplicabilidad del párrafo 5 del artículo 82 de la Ley, el cual no es aplicable de oficio por el registrador sino que ha de ser solicitado por el titular de cualquier derecho de la finca afectada y siempre que no resulte la interrupción de la prescripción o la debida ejecución de la hipoteca y segunda, el ámbito de calificación de los documentos judiciales regulado en el artículo 100 del RH, del que se deriva que el registrador nunca puede entrar a revisar el fondo de la resolución presentada al registro para su inscripción. (MGV)

• PDF (BOE-A-2022-9813 – 28 págs. – 333 KB) Otros formatos

232.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO LCCI 5/2019. CONSTANCIA TÁCITA DEL CARÁCTER NO HABITUAL DE LA VIVIENDA HIPOTECADA.

Resolución de 24 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: En los préstamos hipotecarios sujetos a la LCCI 5/2019 la constancia exigida por el artículo 21.3 LH sobre el destino a vivienda habitual del bien hipotecado puede ser expresa con fórmulas alternativas a las habituales, o tácitas, si se infiere inequívocamente de otras manifestaciones o hechos que consten en la escritura, como en el presente caso en que los prestatarios son lituanos residentes en Lituania, se expresa que el destino del préstamo es segunda residencia, y manifiestan, por remisión al artículo 1320 CC, que no hay limitaciones que les sea aplicables por dicho artículo. 

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sobre una vivienda situada en Tenerife, comprada en la escritura anterior, en la que los compradores y prestatarios son un matrimonio de dos lituanos no residentes. En el préstamo se dice que su finalidad es destinar la vivienda a segunda residencia y además que no tienen limitaciones a sus facultades dispositivas de acuerdo con el artículo 1320 CC.

El registrador entiende que no se manifiesta con la suficiente claridad si la vivienda se destinará o no a vivienda habitual.

El notario autorizante recurre y argumenta que la referencia al artículo 1320 CC supone una manifestación expresa sobre el carácter de que no es vivienda habitual, y además hay otras manifestaciones y expresiones de las que se infiere, inequívocamente, que no va a ser su vivienda habitual.

La DG estima el recurso.

Doctrina: Entiende la DG que hay que interpretar las cláusulas del contrato en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, y en este caso están expresando los prestatarios que no se pretende atribuir a la finca que se hipoteca el carácter de vivienda habitual a los efectos de las normas protectoras antes referidas, si se tiene en cuenta que los hipotecantes tienen su domicilio en Lituania, que manifiestan que compran la finca como «segunda residencia» e, igualmente, que no son aplicables las limitaciones legales impuestas respecto de los actos de disposición sobre vivienda habitual recogidos en el artículo 1320 CC.

Comentario: En el siempre delicado equilibrio que hay que mantener entre claridad en la escritura y formalismo excesivo, afortunadamente la DG rectifica su posición en otras resoluciones sobre asuntos similares, inclinada del lado del formalismo.

En el presente caso, no hay ninguna duda de que la vivienda adquirida por el matrimonio lituano no va a destinarse a su residencia habitual. (AFS)

• PDF (BOE-A-2022-9814 – 14 págs. – 260 KB) Otros formatos

Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Granada, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital y designación de auditor de cuentas.

Resumen: En una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor puede ser hecho por el órgano de administración. En aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

Hechos: Se trata de una sociedad anónima unipersonal siendo su socio único un Ayuntamiento. Se presenta escritura de aumento de capital por compensación de créditos y por aportación dineraria y nombramiento de auditor de la que resulta lo siguiente:

— por acuerdo de su junta general, se aumenta el capital social por compensación de créditos;

— por acuerdo de su consejo de administración se nombra un auditor de cuentas de la sociedad, pues, aunque la sociedad no estaba obligada a verificación, la disposición transitoria única del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, impone la verificación contable;

— se da nueva redacción al artículo del capital que ahora dice que “está dividido y representado por veintinueve mil ciento treinta y seis acciones … todas las cuales pertenecen a una única clase y se numeran correlativamente de la uno a la veintinueve mil ciento treinta y seis, ambas inclusive. Las acciones serán nominativas y estarán representadas por un único extracto de inscripción”.

La registradora opone a la inscripción de la escritura cuatro defectos:

1.- El nombramiento de auditor es competencia de la Junta General (art. 160, b) de la LSC), pues se trata de auditoría obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril, en su interpretación que explicita. Añade que ello afecta al acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, al ser una Sociedad Anónima(art. 301.3 de la LSC), de donde resulta que el auditor debe de ser nombrado por el Registrador Mercantil a petición de los Administradores. Vid. Resolución de 1 de marzo de 2014 y 13 de octubre de 2021, de la DGSJFP.

2.- En la certificación bancaria incorporada, la fecha de los depósitos efectuados, “son anteriores, en más de dos meses, a la fecha del acuerdo de aumento de capital, con lo cual no es posible, de conformidad con el Art. 189 del RRM, no siéndole aplicable a este caso la Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 2013, ya que si bien la fecha del certificado entra dentro de los dos meses anteriores, para que dicho certificado sea admisible como una “renovación de los depósitos” que fueron efectuados en su día, debe de poder deducirse de la certificación que las cantidades ingresadas están a la fecha de la certificación en la cuenta de la sociedad, lo que no resulta con claridad del certificado incorporado”.

3.- “No se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria. Art. 190 del RRM”.

4. “No se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones en la nueva redacción del artículo 6.º de los Estatutos. Art. 23 d) pfo. último de la LSC”.

El notario autorizante recurre. Alega resumidamente que la sociedad no es de interés público y no está obligada a verificación contable, que la fecha del certificado está dentro del margen temporal establecido en el reseñado artículo 62 LSC, que la numeración de las acciones no es aplicable a las dinerarias o a las aportaciones por compensación de créditos, y que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige la constancia de títulos múltiples si se prevé su existencia por lo que si no se hace constar es que no se prevé su existencia.

La registradora en su informe desiste del defecto número 2.

Resolución: Se revocan los defectos 1 y 4 y se confirma el 3.

Doctrina: Sobre el primer problema la DG analiza la legislación aplicable que no es precisamente simple. Sobre la base del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, artículo 29.3, 34.1 y.3 y su DT única junto con al artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, y el artículo 1.4 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, llega a la conclusión de que “cuando la Administración local encargue el trabajo de auditoría de cuentas anuales de sociedades de capital por ella participadas y obligadas por estar incluidas en el plan anual de auditoría, la contratación del auditor o de la firma de auditoría se rige por las normas de contratación de dichas entidades y no por las reglas generales, pues estas no son de aplicación al sector público estatal ni a sus sociedades de capital que se rigen por la normativa propia de dicho sector”. Y añade que “si bien las sociedades de capital pertenecientes a una entidad local comprendidas en el plan anual de auditoría son sociedades obligadas por dicho motivo (art. 29.3 A.e) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local), el régimen aplicable no es el general de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas, sino el propio del sector público, incluido lo relativo a su designación. El criterio así establecido coincide con el expresado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su resolución de consulta de fecha 30 de septiembre de 2017”. Por ello es posible que el nombramiento de auditor se realice por el Consejo de Administración.

En cuanto al defecto relativo a que “no se asignan por su numeración las acciones que corresponden al aumento de capital por compensación de créditos y las que corresponden al aumento de capital mediante aportación dineraria (…)”, conforme al artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital y al art. 314 de la misma ley dice que la cuestión ya ha sido tratada por la propia DG pero respecto de una sociedad limitada. Así, en Resolución de 20 de abril de 2012 afirmó en un caso semejante de aumento por compensación de créditos y por aportaciones dinerarias, la necesidad de que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico”. En el mismo sentido la resolución de 13 de junio de 2016, en que se considera el aumento por compensación de créditos como una aportación no dineraria, añadiendo que ello puede cumplirse “estableciendo la proporción, en relación con cada acción o acciones suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria”.

Finalmente en cuanto al último defecto relativo a que “no se hace constar de forma expresa si se prevé o no la emisión de títulos múltiples de las acciones (…)”, estima el recurso pues sin entrar en el significado de la frase «único extracto de inscripción» lo cierto es que el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, que si la sociedad es anónima y la representación de las acciones es por títulos deberá indicarse “si se prevé la emisión de títulos múltiples”, es decir no si se prevé o no la emisión de títulos múltiples sino simplemente si ello está previsto. En definitiva, que “sólo se podrán emitir títulos múltiples si se ha previsto su emisión”. Aparte de ello el artículo 114.1 de la Ley de Sociedades de Capital autoriza la constancia de una o más acciones en un mismo título.

Comentario: Sobre el primer defecto nos limitaremos a señalar que cuando se trata de sociedades del sector público, sean estatales, autonómicas, provinciales o locales, a la hora de designar auditor de cuentas, debemos acudir a sus propias normas reguladores y no a las normas de la LSC. Por tanto, el nombramiento no deberá ser hecho forzosamente por la junta general, sino que también será admisible el hecho por el órgano de administración.

En cuanto al segundo defecto recurrido, la DG equipara el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias y por eso deben distinguirse por su numeración las acciones que se adjudican por uno u otro concepto. La regla tiene una clara razón de ser cuando se trata de sociedades limitadas, pues en estas la garantía de los terceros está en la responsabilidad solidaria del aportante, del resto de los socios y de los adquirentes de esas participaciones en cuanto a la realidad de las mismas y de su valoración en el aumento; pero en las sociedades anónima la garantía está en las salvaguardas con que la LSC rodea el aumento de capital por compensación de créditos que exige, aparte del informe de los administradores, el informe del auditor. En este sentido la propia DG ha equiparado en muchas de sus resoluciones el aumento de capital por compensación de créditos con el aumento de capital por aportaciones no dinerarias. Así en las resoluciones de 4 y 6 febrero 2012sobre la base de que la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, reconociendo el derecho de suscripción preferente en las anónimas sólo para los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias y que el TR de la LSC, extendió dicho principio a la sociedad limitada( art. 304.1 de la LSC), estimó que los aumentos por compensación de créditos no dan lugar al derecho de suscripción preferente pues ese aumento es por aportaciones no dinerarias. No obstante, en estas resoluciones reconoció que la no existencia del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital por compensación de créditos puede provocar una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad. Pero esa es una mera hipótesis de suerte que si algún socio estima que se han podido perjudicar sus derechos con el aumento tiene a su disposición le correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales. En definitiva, que dada la claridad con que se produce el artículo 63 de la LSC, la DG confirma el defecto pese a la falta de utilidad de esa especificación, falta de utilidad que se acentúa aún más cuando la propia DG dice que se puede hacer de forma proporcional respecto de cada una de las acciones, lo que viene a significar que, aunque no se diga basta una mera operación aritmética para descubrir esa proporción en caso necesario de forma indirecta.

 Aparte de esa falta de finalidad en el señalamiento de las acciones que corresponden por la compensación de créditos también es interesante reseñar la STS de 22 de febrero de 2016, que, recogiendo la doctrina de otra sentencia de la misma sala de lo contencioso administrativo, de 6 de octubre de 2011, vino a considerar que un aumento de capital por compensación de créditos es equivalente a una aportación dineraria. Según esta doctrina del TS, aunque de la sala de lo contencioso administrativo, al menos para las sociedades anónimas y a efectos fiscales, el no señalamiento de acciones atribuidas por la compensación de créditos no es necesario y por tanto es cuando menos un defecto dudoso.

Finalmente, en el último defecto relativo a la previsión de emisión de títulos múltiples la DG se acoge igualmente a la interpretación literal de la norma para estimar que la alusión a si se prevé o no esa emisión no es una mención obligatoria de los estatutos. Como bien dice el recurrente si se guarda silencia sobre la cuestión es que no está prevista y por tanto el socio podrá exigir la emisión de un título por cada una de sus acciones. Lo que sí pone en duda la DG, aunque sin entrar en ello por no estar en la nota de calificación, es la corrección de la alusión que se hace en el artículo de que las acciones estarán representadas por “un único extracto de inscripción”. Es una alusión cuando menos oscura pues las acciones o se representan por títulos o por anotaciones en cuenta, pero no por extractos de inscripción que suponemos se refiere al libro registro de acciones nominativas. JAGV.

• • PDF (BOE-A-2022-10781 – 8 págs. – 227 KB)Otros formatos

Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a la redacción del artículo estatutario correspondiente a la asistencia telemática a las juntas generales.

Resumen: Es inscribible un artículo estatutario que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

Hechos: Se dilucida en esta resolución si es o no inscribible un artículo sobre asistencia telemática a la junta general que dispone que los socios podrán asistir a la junta bien “acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal”.

 Para la registradora el artículo no es inscribible pues la “convocatoria de la Junta ha de fijar un solo y único lugar para su celebración y no varios(artículo 175 y 182 bis de la LSC), pues si la junta es telemática, “se consideran celebradas en el domicilio social independientemente de los distintos lugares físicos donde se hallen los socios conectados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; es decir que si bien el lugar puede ser distinto según la forma en que se celebre la Junta ha de ser único en todo caso”. Añade que “si la Junta se celebra con asistencia virtual de todos los socios, ese lugar es el domicilio social y si se celebra con reunión física de algunos socios y conexión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple de otros, ese lugar es el previsto en la convocatoria que ha de ser único. Por estas razones no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta. (Artículos 175, 179, 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital)”.

El notario tras subsanar recurre. Dice que se trata de “reconocer el derecho del socio a su asistencia telemática, y regular la forma de ejercicio de ese derecho” y que la expresión «lugar principal» es fácilmente interpretable, pues se refiere o al domicilio social o al lugar señalado en la convocatoria.

Resolución: Se revoca la nota de calificación:

Doctrina: La DGSJFP tras señalar las características para la celebración de la junta establecidas en el artículo cuestionado, nos dice que la expresión lugar principal, en un caso en que “la asistencia a distancia no se produce desde el paradero elegido por cada socio, sino desde unos locales habilitados al efecto, donde pueden concurrir varios de ellos, parece naturalmente dirigida a destacar la diferencia sustancial que separa esos eventuales cónclaves auxiliares del principal donde se ha convocado la junta propiamente dicha”.

Sobre la concreta regulación contenida en el artículo también dice que “nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos”. Lo importante es que en caso de permitirse la asistencia telemática a las juntas se ponga a disposición de los socios por la sociedad “de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (aspecto que resaltó la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio”. El caso que aquí se examina tiene la especialidad de que todos los medios electrónicos utilizados “se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación”. Y por ello existen esos lugares habilitados para la asistencia telemática.

Desde el anterior punto de vista “el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria”. Y bajo este punto de vista no existen el artículo debatido los inconvenientes señalados en la nota de calificación.

Comentario: Aunque el sistema propuesto de asistencia telemática a la junta, no es especialmente cómodo, ni facilita a los socios su conexión desde el lugar en donde se realmente encuentren con el lugar de celebración de la junta, debemos reconocer que es un sistema ciertamente efectivo para acreditar el reconocimiento e identificación de los asistentes. Pero junto a ello al quedar en manos del órgano de administración el señalamiento de esos lugares auxiliares desde los que podrá conectarse el socio, podrá este de forma discrecional señalar unos lugares más que facilitar la asistencia del socio, la dificulten.

La finalidad de permitir en estatutos la asistencia telemática del socio o de permitir la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, está en facilitar esa asistencia permitiendo al socio, si dispone como debe disponer de medios técnicos adecuados, asistir a la junta desde los lugares más diversos sin necesidad de ajustarse a un lugar señalado en la convocatoria. Se trata en definitiva de un sistema, el establecido en el artículo cuestionado, que no responde a la finalidad de la norma pues en todo caso obliga al socio a desplazarse a un lugar concreto que dependiendo de las circunstancias podrá ser o no más accesible para cumplir su deseo de asistencia a la junta. Por tanto, es un sistema que si bien posible, la registradora no le encuentra ningún inconveniente y la DG guarda silencio sobre ello, no es en principio aconsejable pues no responde a lo querido por el legislador. Lo que sí queda claro es que es obligación de la sociedad poner a disposición de los socios los medios adecuados para la conexión telemática, sin perjuicio de que esa puesta a disposición sea sustituida por la notificación del socio a la sociedad de que dispone de dichos medios, notificación que debe ser general para todo tipo de juntas.

Aparte de ello y aunque la DG interpreta la expresión lugar principal como domicilio o lugar señalado en la convocatoria, es los cierto que la norma podría haber sido más precisa sobre ello para evitar dudas interpretativas. (JAGV)

• PDF (BOE-A-2022-10782 – 6 págs. – 217 KB) Otros formatos

253.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO