JESÚS Mª ORTEGA FERNÁNDEZ,

Notario de Madrid.

He leído el artículo publicado por Alfonso Ventoso Escribano en esta misma web, en el que, con la claridad y precisión a la que nos tiene acostumbrados, defiende la necesidad de incorporar la expresión manuscrita en los préstamos hipotecarios en los que se pacta que si la suma del tipo de referencia y del diferencial pactado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe; alguna entidad financiera simplemente dice que la retribución se pacta en todo caso a favor del Banco y no del cliente, e imagino que entiende también necesario en estos casos la incorporación de la expresión manuscrita.

En cuanto he autorizado varias escrituras que contenían dicha cláusula y he explicado a los prestatarios su significado y que en mi opinión no constituye una cláusula suelo que de lugar a incorporar la expresión manuscrita, me gustaría exponer en qué lo fundamento.

El artículo 6 de la Ley 1/2013 exige que se incluya la expresión manuscrita firmada por el prestatario cuando “se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo en las cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Alfonso Ventoso dice que tal y como está redactado dicho artículo lo fundamental es que haya correlación en los puntos de bajada de suelo con los de subida del techo. Y pone ejemplos, como que el tipo de interés sea el 3%, el suelo 0% y el techo 6%; los puntos de bajada son iguales que los de subida, luego no sería necesaria la expresión manuscrita porque hay perfecta correlación suelo-techo. Como en la cláusula debatida hay un límite a la variabilidad por abajo (0) y no se fija un techo correlativo, está sujeta a la aplicación del precepto. Claro que lo anterior nos llevaría a que no fuese necesaria la expresión manuscrita con un tipo del 7%, un suelo del 6% y un techo del 8%, en un préstamo a muchos años con un interés variable revisable anualmente, cuyo sistema de revisión fuese euríbor al año más 2 puntos, pero que no obstante lo anterior se fija que no podrá bajar del 6% ni podrá ser superior del 8%; hay perfecta correlación suelo-techo, pero se está castigando al prestatario con un suelo altísimo (eso si con la misma variabilidad que el techo) que le va a impedir al prestatario beneficiarse de las bajadas del euríbor. Y por el contrario, habría que incorporar la expresión manuscrita, al no haber correlación suelo-techo, con una cláusula del estilo de que el referencial mas el diferencial no puede ser inferior a menos 3 (sin referencia alguna a techo); es decir el propio Banco asume el posible pago de intereses a favor del prestatario, pero no hay correlación con un techo.

La literalidad del precepto es la que es, pero está claro que el legislador no estaba pensando en la cláusula debatida cuando promulgó el citado artículo 6. Ni tampoco el Banco de España (que todavía no se ha pronunciado de modo oficial y general sobre este punto de los intereses negativos en los préstamos) cuando determinó los términos de la expresión manuscrita diciendo que “soy conocedor de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés por debajo (del límite)”

Y las normas deben interpretarse teniendo en cuenta el sentido propio de sus palabras, pero también atendiendo a la realidad social y a su espíritu y finalidad. Y la finalidad de la norma era la protección de los deudores hipotecarios en un momento en que desgraciadamente la crisis económica provocó que el legislador tuviera que tomar medidas en materias como las cláusula suelo que impedían que los prestatarios viesen rebajado su tipo de interés efectivo a pesar de que el euríbor al año (y los demás tipos de referencia oficiales) iniciaban un descenso fulgurante acompañando a las bajadas de tipos de interés promovidas por el Banco Central Europeo. Es decir, cuando se redacta el artículo 6 de la Ley 1/2013, ni el legislador, ni el Banco de España, ni los prestatarios afectados por las cláusulas suelo pensaban en lo que se llama ahora interés negativo, es decir que podría llegarse a pagar por parte del Banco una retribución o un interés al prestatario.

Ello dio lugar a que algunas entidades incluyesen una cláusula por la cual si el tipo de referencia llegase a ser negativo, se entendería cero, y a ese cero se le sumaría el diferencial pactado, lo que sin duda constituye una cláusula suelo sujeta a incorporación de expresión manuscrita (si no lleva un techo correlativo), porque en este supuesto el diferencial hace de suelo. Y luego aparecieron las cláusulas debatidas en las que no se menciona ni suelo ni techo, solo se dice que si la suma de referencial y diferencial generase un resultado negativo, ello no puede entenderse como un derecho del prestatario a percibir retribución alguna, y en las que el diferencial no opera como suelo sino que se suma al referencial negativo que pudiera darse, de tal modo que si el euríbor al año fuese de menos 0,10 y el diferencial de más 1, el tipo de interés resultante sería de más 0,90.

En nuestro Derecho el préstamo puede ser con interés a satisfacer por el prestatario o sin interés (“gratuito”), pero a mi juicio, lo que va en contra de la propia naturaleza del negocio es que el prestamista sea el que pague un interés o retribución al prestatario. Ello daría lugar a que el prestatario devolviese menos capital que el que le ha sido entregado, por lo que estaríamos ante otra figura distinta, como podría ser un depósito retribuido. En las citadas cláusulas no se menciona ni suelo ni techo, solo se dice que no se retribuirá al prestatario. Luego si no hay ni suelo ni techo también hay la misma correlación y no sería exigible la expresión manuscrita, teniendo en cuenta que, a mi juicio, dicha expresión manuscrita, en casos como éste debe ser objeto de “interpretación restrictiva” porque, realmente, aparte de humillante para el notario, y aunque pomposamente la Ley 1/2013 hable de “fortalecimiento de la protección del deudor hipotecarios en la comercialización de los préstamos hipotecarios” cuando titula el citado artículo 6, en realidad lo único que hace es equilibrar las posiciones de ambas partes, no mejorar la posición del deudor, de ahí la tanta veces citada correlación suelo-techo, y al final a quien se acaba protegiendo con la incorporación de la expresión manuscrita es a la entidad prestamista que tiene un argumento de “transparencia” a su favor.

Estoy de acuerdo con Alfonso en que sería bueno que la DGRN resolviera al respecto y saber a que atenerse.

Madrid, a 17 de septiembre de 2015.

JESÚS Mª ORTEGA FERNÁNDEZ, Notario de Madrid.-

TIPO DE INTERÉS CERO COMO SUELO Y EXPRESIÓN MANUSCRITA (por Alfonso Ventoso Escribano)

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN  FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015

VER RESOLUCIÓN DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014

Lago de la Casa de Campo (Madrid). Por I, Xauxa