IX DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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Nota de la Autora.– Las respuesta a las cuestiones de este dictamen son personales.

 “La planificación a largo plazo no es pensar en decisiones futuras, sino en el futuro de las decisiones presentes” Peter F. Drucker.

Primer Bloque.- Matrimonio y régimen económico matrimonial.

1.- Futuros cónyuges, español y rumana

Futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana; Rumania no participa en el Reglamento UE 2016/1103, residentes en España, acuden en el presente año 2022 a un abogado antes de contraer matrimonio y le plantean que desean optar por la ley rumana como aplicable a su régimen económico matrimonial. Nada más, su deseo es que se les aplique el régimen económico matrimonial legal de Rumania.

La ley rumana exige un documento con la firma de los cónyuges y la fecha. El contrato por el que se elija otro régimen distinto al de comunidad universal de bienes legal tiene que ser autenticado por notario.

¿Es válido formalmente dicho acuerdo en documento privado?

RESPUESTA:

 El Reglamento 2016/1103 debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas. La naturaleza transfronteriza se evidenciará cuando la autoridad que sustancie una cuestión relativa a esta materia, por ejemplo, deba formalizar un acuerdo de elección de ley o liquidar un régimen económico matrimonial, se cuestione que pueden ser aplicadas una o varias Leyes estatales distintas de la suya; cualquier elemento de internacionalidad puede ser relevante.

No es preciso que el/los ordenamientos estatales extranjeros vinculados con los efectos patrimoniales de un matrimonio sean los de un Estado parte del Reglamento, puede ser el Ordenamiento de un Estado de la Unión Europea que no participe en la cooperación reforzada o el de un tercer Estado. Las disposiciones relativas a la “determinación de la ley” son aplicables con carácter universal o “erga omnes”, con independencia de la nacionalidad, residencia o domicilio de los futuros cónyuges o cónyuges.

El artículo 22 permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir -autonomía de la voluntad conflictual limitada- la ley del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no partícipe.

 El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro, salvo acuerdo en contrario, pero en este supuesto no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley que se modifica.

Como convenio autónomo, el Reglamento se ocupa de la validez formal y material del acuerdo de elección de ley en los artículos 23 y 24.

Las normas relativas a la validez formal y material del acuerdo sobre la elección de la ley aplicable se regulan con un objetivo, “que la elección informada de los cónyuges resulte más fácil y se respete su consentimiento”.

Como es notorio, la naturaleza de la función notarial- asesoramiento previo e informado y control de la legalidad- encaja cómodamente en los objetivos del Reglamento.

 Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, el artículo 23 introduce ciertos salvoconductos- requisitos formales adicionales– para garantizar que los cónyuges son conscientes de las consecuencias jurídicas de su elección. Como mínimo, el acuerdo sobre la elección de la ley aplicable debe expresarse por escrito, fechado y firmado por ambas partes. No obstante, si en el momento de celebrarse el acuerdo, la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual estableciese requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, estos deben cumplirse. En el caso planteado, futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana con residencia habitual en España (Estado partícipe de la cooperación reforzada), el acuerdo de elección de ley debe hacerse en escritura pública notarial, requisito formal adicional para las capitulaciones matrimoniales en España.

 

2.- Matrimonio catalán y alemana

2.- Don Jordi Grau de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Doña Berta Meyer de nacionalidad alemana, contrajeron matrimonio en Madrid en 1991 donde residían y establecieron en Alemania su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio; tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 y residiendo actualmente en Barcelona, acuden a una notaría, quieren modificar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y preguntan al notario si pueden elegir la ley española y concretar luego la elección, en la legislación civil de Cataluña, ley de la vecindad civil de Don A y ley de la residencia habitual común de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo; desean que su régimen económico matrimonial sea el legal de separación de bienes regulado en el libro segundo del Código Civil de Cataluña. ¿Cuál debe ser la respuesta del notario?

RESPUESTA: Afirmativa.

Con la ley 11/1990, (ley vigente en la fecha de celebración del matrimonio), en defecto de ley personal común y de pacto, el régimen económico matrimonial de los cónyuges será el legal regulado por la ley alemana (BGB) de separación de bienes con participación en ganancias, por ser la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC.

El artículo 69 del Reglamento posibilita, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, que los cónyuges pueden cambiar la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo) desde el día 29 de enero de 2019.

 Solo pueden escoger, artículo 22 Reglamento 2016/1103, la ley española, tras lo cual, se activará- postura estática- el artículo 9.2 CC y con una interpretación literal del mismo resultaría que en defecto de pacto (no han elegido la ley de la nacionalidad española/ley personal/vecindad civil de Don A antes de la celebración del matrimonio) y careciendo de ley personal común y de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en España, quedaría concretada la elección, por aplicación del artículo 9.2CC, en la ley del lugar de celebración del matrimonio- Madrid- y por consiguiente, código civil estatal; luego, debemos recurrir al artículo 9.3 CC para cumplir la voluntad de los cónyuges y pactar el régimen legal de separación de bienes del Código Civil catalán.

 

3.- Cónyuges marroquíes

3.- Doña Amina de nacionalidad marroquí casada con Don Ahmed de su misma nacionalidad en el año 2000, adquirió un apartamento en Santa Cruz de Tenerife donde residían. En dicha escritura consta que Doña Amina adquiere la vivienda con carácter privativo, por precio de 50.000 euros y don Ahmed confiesa que el dinero empleado en la venta es privativo de su mujer Doña Amina.

Don Ahmed ha fallecido en el presente año dejando dos hijos y Doña Amina quiere enajenar la vivienda.

RESPUESTA: Puede hacerlo.

Esta cuestión fue abordada y resuelta, a nuestro juicio, acertadamente, por varias resoluciones:

– 3 de mayo de 2016 -BOE de 6 de junio- “cuando se trata de hacer constar el carácter privativo de un bien que, de otro modo, pertenecería a la comunidad el momento de probar el derecho extranjero será el de la adquisición, pues dicha constancia hará que su titular pueda disponer, llegado el momento, del bien sin consentimiento de su cónyuge y sin ninguna traba”;

– 10 de mayo de 2017 (BOE de 29 de mayo) En el supuesto de esta resolución, los comparecientes son un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan sin que se realice prueba alguna, estar sujetos al régimen económico-matrimonial ucraniano. Sobre esta base el esposo manifiesta, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter. El Centro Directivo resuelve que a las relaciones patrimoniales entre cónyuges les es de aplicación la norma de conflicto establecida- dada la fecha de celebración del matrimonio por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil, como especialidad del párrafo primero del mismo artículo. A partir del 29 de enero de 2019 el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos-matrimoniales.

En el supuesto objeto de estudio, el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el de separación de bienes de derecho marroquí, ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, artículo 9.2 CC pues no consta que hayan otorgado capítulos, por lo que Doña Amina puede disponer del bien.

“Debe tenerse en cuenta que el artículo 9.2º CC establece que ‘los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio’. 

Añade el párrafo 3 que ‘Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento»

Resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio, casados en Marruecos, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto española los efectos del matrimonio se rigen, en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí…. Téngase en cuenta que la ley nacional marroquí no contempla el régimen económico matrimonial de gananciales (SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2021, número de resolución 843/2021).

 

4.- Gallego y aragonesa

4º.- Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio en febrero de 2019 y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda. Tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y no han otorgado capitulaciones matrimoniales. ¿Cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103?; ¿y si se hubiesen casado con anterioridad?

RESPUESTA.-

Consorcio conyugal aragonés

El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado con diversos regímenes jurídicos o plurilegislativo, el artículo 33 efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar qué ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 16.3 y 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues nada pactaron, no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español. El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b); a este supuesto, se aplica el último punto de conexión del artículo 9.2 CC. Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26.1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3 CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso observar que, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, “hipotéticamente”, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) (al tener leyes personales distintas) conduciría probablemente a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí poseen un inmueble).

 

Segundo bloque.- Cuestiones sucesorias.

1.- Catalán residente en Argentina 

1ª.- Don Pau Sierra de nacionalidad española y vecindad civil catalana tiene su residencia habitual en Buenos Aires, posee patrimonio en España, en varios Estados de Europa y en Argentina. ¿Cuál es la ley aplicable a su sucesión si hubiese fallecido antes del día 17 de agosto de 2015? Y, ¿si fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha con residencia habitual en la República Argentina?; ¿cómo debe operar la autoridad que sustancie la sucesión?

¿Es competente internacionalmente el notario español si hubiese fallecido el causante antes del 17 de agosto de 2015 para sustanciar la declaración de herederos? Y, ¿si hubiese fallecido con posterioridad? ¿Y con qué alcance?, ¿puede haber más de una autoridad competente?

RESPUESTA:

a.- Si hubiese fallecido antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión sería la ley sucesoria de Cataluña (art.9.8 y 14 del CC) El notario español sería competente internacionalmente para sustanciar la Declaración de herederos, artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ, tiene bienes en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento, “…En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento”.

b.- Si fallece tras el 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión es la ley argentina (artículo 21 y 20 del RES) por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento; al ser la ley de un tercer Estado, Argentina, el artículo 34 del Reglamento (reenvío) dispone que la aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de derecho internacional privado, en la medida en que esas disposiciones produzcan un reenvío en los términos que señala el artículo 34; el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

 La disposición de derecho internacional privado argentina en esta materia adopta una excepción al principio de unidad sucesoria por cuanto aplica a los inmuebles situados en Argentina la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento; habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre el precepto (prueba del derecho) para verificar si la Ley argentina establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley de situación de los inmuebles por lo que respecta a los situados fuera de Argentina.

Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa (norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral, así lo entiende la jurisprudencia argentina tal como expone Marcelo D. Iñiguez, en la edición comentada del Código civil y Comercial de la Nación que publica en Internet el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación de Argentina, siendo sus directores Marisa Herrero, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso.

Por tanto, se aplicaría a la totalidad de la sucesión, la ley argentina y si fuese una norma bilateral (que no lo es) y se produjera un reenvío de retorno a favor de la ley del Estado o Estados de situación de los inmuebles (varios Estados de Europa) aun quedaría solventar para determinar si procede el reenvío qué prevalece en los objetivos del Reglamento Europeo, la unidad de la sucesión o la armonía internacional de soluciones.

Existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, puede tener lugar, igualmente, si la sucesión es testada, frustrando una planificación unitaria; no obstante hay argumentos en contra: el artículo 34.2 del Reglamento incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento si el causante deja algún bien en España, al tener la nacionalidad española seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra a), para conocer la totalidad de la sucesión. En este supuesto, el causante tiene bienes y nacionalidad española, el notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento, tercer Estado, en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES)- y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío, que no es el caso, salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento-.

Además, en este supuesto (causante residente en un tercer Estado, con algún bien en España y español), si el causante tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, al ser competentes para conocer toda la sucesión, artículo 10.1 letra a), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Los foros sucesorios entre Estados Participes del Reglamento se estructuran en cascada pero puede haber terceros Estados también competentes; en el supuesto de nuestro estudio, las autoridades argentinas que son las autoridades del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento, que aplicarán derecho argentino que es el Derecho al que conduce el artículo 21 del Reglamento, por lo que de ajustarse la resolución de la autoridad argentina (declaración de herederos) a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria procederíamos a su reconocimiento; en Argentina esto es así, el expediente judicial se acomoda funcionalmente al nuestro.

(IÑIGUEZ, Marcelo D. “Comentario al artículo 2644”. Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Sexto. Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015, señala que: “El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país (Argentina) la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento”; añade “el art. 2644 CCyC dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”).

 

2.- Testamento mancomunado alemán

2ª.- Don Walter Müller, de nacionalidad alemana, ha otorgado testamento mancomunado con su esposa de su misma nacionalidad ante notario alemán en el año 2008 en el cual se instituyen recíprocamente herederos y designan herederos finales a sus hijos por iguales partes, testamento denominado berlinés. Fallece en el año 2022. En el momento de su fallecimiento tiene nacionalidad española y vecindad civil común, reside habitualmente en Madrid, y todo su patrimonio se ubica en España. ¿Cuál es la ley aplicable a su sucesión?

RESPUESTA:

La ley sucesoria alemana.

  Con arreglo al Reglamento artículos 21 y 22, como norma genérica la sucesión se rige, en principio, por la ley de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento, la cual sólo se puede ver desplazada excepcionalmente por la ley del Estado con el que el causante tenía vinculación más estrecha con dicho causante, pero ambas ceden ante la elección por el causante de la ley aplicable a su sucesión, que puede ser una de las nacionalidades que posea, bien al tiempo de la elección o bien al tiempo del fallecimiento. No se puede optar por la ley de la residencia habitual actual del causante.

 Nuestros otorgantes han realizado una professio iuris tácita. Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha planteado por el Notariado precisamente este supuesto, qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su nacionalidad en el momento de la elección y después pierde dicha nacionalidad y adquiere la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”.

 El Reglamento, a diferencia de otras normas de derecho comparado (la suiza, por ejemplo), permite elegir la ley del Estado de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido. Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

 El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1 dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante, someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige, pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el Reglamento.

Como señala A. Bonomi (“EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012”. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, página 2642) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así, puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

 

3.- Español con intereses en Francia 

3ª.- Don Antón Pereira de nacionalidad española y vecindad civil gallega contrajo matrimonio en el año 2013 con la señorita Bernard de nacionalidad francesa y establecieron su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Zaragoza. Fallece Don Antón en el año 2022, sin otorgar testamento, con nacionalidad española y vecindad civil común tras haber residido muchos años en Madrid, dejando viuda que conserva la nacionalidad francesa y dos hijos. Como el causante posee depósitos bancarios en Francia, solicitan al notario que sustancia la sucesión un certificado sucesorio europeo. ¿Qué menciones debe hacer constar?

RESPUESTA:

El Reglamento es claro, art.23 1 letra b), la lex successionis regulará “los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite”. El problema de la relación de la Lex Successionis con el régimen matrimonial es planteado por PÉREZ MILLA (el espacio del Derecho interregional tras los reglamentos de la Unión europea sobre familia y sucesiones mortis causa. Colección El Justicia de Aragón, Zaragoza 2019, páginas 94 y ss) al analizar la interacción entre la lex successionis y el usufructo vidual aragonés y justifica la necesidad de una adaptación material con el objeto de evitar una acumulación o minoración de los derechos del cónyuge supérstite y analiza el art.16.2.I y III CC y pone varios ejemplos de interés práctico y estima que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…”. Es cierto que esta solución puede dar lugar a situaciones donde se produzca una acumulación de derechos del cónyuge u otras donde no se generen derechos ni del régimen matrimonial ni del sucesorio”. El Reglamento Sucesorio, señala el citado autor, no ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de adaptación.

Tiene Razón.

En Aragón los efectos legales del matrimonio son intensos; la viudedad foral aragonesa no es una institución de carácter sucesorio, es una institución de carácter familiar. Su atribución resulta de la mera celebración del matrimonio (artículo 271 CDFA). Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse porque así lo establece la pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente, en este supuesto, artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aun cuando los cónyuges no sean aragoneses como ocurre en el presente supuesto, y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

Los cónyuges de nuestro supuesto están sujetos al régimen económico matrimonial del consorcio foral aragonés pues no otorgaron capitulaciones y como efecto legal del matrimonio goza, cada uno de ellos, del derecho de usufructo de viudedad tanto en su fase “expectante” como en su fase de “usufructo” fallecido uno de ellos. Pérez Milla sostiene que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…” y en general no le falta razón pero en el supuesto objeto de nuestro estudio en que la Ley reguladora de los efectos del matrimonio y la ley sucesoria conducen a un único Estado, España, quizá pudiera tener cabida el artículo 16.2 CC; solamente quizá, igual ambos derechos estarían ahí y se podría renunciar uno y aceptar el otro….

El problema que se quiso atajar con el art. 16 CC en la Ley 11/1990 se explicaba en la SAP Zaragoza (4ª) de 12 de noviembre de 2018. En síntesis, resolver un problema de sobreprotección o concurrencia de dos títulos a favor del viudo (viudedad y cuota legitimaria) o de infraprotección (privación de la viudedad y carencia de cuota legitimaria alguna a favor del viudo). Dice la sentencia «…el legislador recompondría normativamente, en la reforma antes citada del art. 16 CC, en 1974, la injusta pérdida de derechos en matrimonios que, sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, después su sucesión, por haber adquirido personalmente la vecindad civil aragonesa, quedaba regida por la Compilación. En Aragón, presupuesto el usufructo de viudedad, no se contempla cuota legitimaria alguna para el cónyuge supérstite. Es el «conflicto móvil». Y a la inversa, se podía generar una confusa superposición de títulos contraria a la anterior: si un matrimonio estaba regido por el Derecho Aragonés y al fallecer uno de los cónyuges, que hubiera adquirido antes de su fallecimiento la vecindad común, el supérstite tendría un doble título, al menos sobre la cuota legitimaria en Derecho Común. Sería titular tal supérstite no solo de una cuota legitimaria sino también del usufructo vidual aragonés. Es esto lo que quiso solucionarse con la reforma del art. 16.2 CC en 1974.»

 

4.- Pacto de mejora con elemento extranjero

4º.- Doña Maruxa Castro de nacionalidad española y vecindad civil gallega casada con Don John Taylor, de nacionalidad británica, inglés, acuden a un notario de Santiago de Compostela, donde residen y regentan un restaurante que opera como sociedad limitada, desean transmitir por pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes parte de las participaciones sociales a su hijo Mario que colabora activamente en el negocio con ellos; ¿es posible? Y, si los cónyuges residiesen habitualmente en Portugal y su hijo se encargase de llevar el negocio en Santiago, ¿sería posible?

RESPUESTA:

A nuestro juicio la respuesta es afirmativa, siendo contraria nuestra opinión a la sostenida por el Centro directivo en Resolución de 20 de enero de 2022 y suscribo en su totalidad el magnífico comentario a esta resolución escrito por Santiago Álvarez González (¿Puede un extranjero acogerse al pacto de mejora gallego? Revista de Derecho Civil, Vol. IX, núm.1, 2022, páginas 1-34, de obligada lectura)

Si residen en Santiago de Compostela, aplicación directa del artículo 36.2 letra a) y si residiesen en Portugal cabría plantearse la aplicación del artículo 25.3 (si las participaciones son gananciales o si el negocio se contempla como una unidad para favorecer el traspaso generacional de la empresa, tema importante para la Unión Europea) ya que una de las personas de cuya sucesión se trata (Doña Maruxa) tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. La doctrina señala que el pacto sucesorio no necesariamente tiene que ser reciproco, puede ser en beneficio de un tercero.

Si nuestro matrimonio residiendo en Portugal otorgan un pacto sucesorio eligiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.3 la del Estado de la nacionalidad de una de las personas de cuya sucesión se trata (ley personal) ley española correspondiente a su vecindad civil y que uno de ellos ( doña Maruxa) podría elegir en el momento de formalizar el pacto y después fallecen con residencia habitual en Portugal, el documento mortis causa será válido si se otorgó conforme a la ley de Derecho civil de Galicia, ley del Estado de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que Doña Maruxa podía elegir en la fecha de conclusión del pacto, (artículos 22 y 36.1). No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley Portuguesa, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25 y 26). Esto mismo es aplicable al ciudadano ingles que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio, no elige ley alguna, simplemente el otorgamiento es conforme a la ley que sería aplicable a su sucesión si hubiese fallecido en el momento de la conclusión del pacto ley de la unidad territorial, artículos 21.1, 25 y 36.2 letra a). No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial ni directa ni indirectamente (a través de lo que se denomina limitación material de normas forales) y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo, a su validez material. Tampoco lo es para el Reglamento (artículo 25). El artículo 27 del Reglamento, como bien explica Santiago Álvarez en la obra citada, hay que interpretarlo tal como resulta del informe explicativo del artículo 5 del Convenio de la Haya sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias del año 1961 del que el artículo 27 es heredero..” Tanto la norma del Convenio como ahora la del Reglamento parten de una premisa que aquí no se cumple: «prescripciones que limiten las formas…» y «disposiciones jurídicas que limiten las formas». La premisa es que tenemos que estar ante cuestiones de forma de las disposiciones (en este caso del pacto de mejora). Formas limitadas por circunstancias o condiciones personales del testador o del otorgante del pacto de cuya sucesión se trata, pero siempre formas. Y no es el caso. El pacto de mejora objeto de la Resolución se documentó igual que cualquier otro pacto otorgado por mejorantes de vecindad civil gallega”. Y añado yo: en escritura pública.

Las legítimas, en su caso, se regirán por la Lex successionis que puede diferir de la ley aplicable a la admisibilidad del pacto sucesorio, validez material y sus efectos vinculantes.

Y debemos reforzar la idea que nos enseñaron todos los maestros de esta disciplina: que la naturaleza internacional de la situación no se transforma en interna por razón de que la ley designada sea la de un Estado plurilegislativo.

Termino esta respuesta con las palabras de Santiago Álvarez en su comentario a la citada resolución de enero de 2022 “La Resolución no distingue claramente entre el juego de la vecindad civil como criterio de identificación de la ley aplicable cuando esta sea una ley española (i.e., se aplica la ley equis de la última vecindad del causante), el alcance de la vecindad civil utilizada por los legisladores autonómicos (se aplica mi ley cuando el causante tenga mi vecindad civil equis), o como presunto criterio de validez del negocio (no se puede otorgar este concreto pacto porque el mejorante no tiene mi vecindad civil equis). Y lo más importante, la primera es totalmente legítima en la secuencia art. 36.1 del Reglamento junto con arts. 16 y 9.8 del Código civil. Y cuando resulte inoperativa, desaparece de la ecuación en favor de los criterios del art. 36.2 del Reglamento. La segunda es ilegítima y carente de eficacia frente a las exigencias del Reglamento y la prioridad del Derecho de la UE. La tercera es una invención que la jurisdicción balear vapuleó convenientemente.”

Nada que añadir.

Si por la razón que sea (X) el TJUE determinase que no es un pacto, posiblemente estaríamos frente al Reglamento Roma I y su artículo 3 y 22.1 pero esta cuestión es para otro dictamen aunque enlaza con la siguiente… cuestión 5

 

5.- Pacto de familia italiano

5.- Don Aldo Rossi empresario, de nacionalidad italiana, residente en Madrid, casado con Doña Ana Rodríguez de nacionalidad española y vecindad civil común, sujetos al régimen económico matrimonial legal de sociedad de gananciales del código civil español quiere otorgar un pacto de familia sujeto al derecho civil italiano, con el fin de transmitir las participaciones sociales de su titularidad en la empresa familiar heredada ubicada en Madrid a su hijo Marco, lo otorgaría en escritura pública en la que comparecería su cónyuge, su hijo Marco (beneficiario) el cual liquidaría a su hermana Rafaela una cantidad correspondiente al valor de su cuota legitimaria. ¿Es posible?

RESPUESTA:

La respuesta es afirmativa con independencia de su calificación, ya se califique de pacto sucesorio (artículo 22 y 25) ya de contrato (donación u otro contrato asimilado) y se aplique Roma I. (artículo 3)-

 Existen ordenamientos que han dado un paso al frente en materia de planificación empresarial familiar; el ordenamiento italiano regula el denominado pacto de familia y aunque sanciona la nulidad de los pactos sucesorios en el artículo 458CC, la ley número 55 de 14 febrero de 2006, que introdujo el pacto añadió al citado artículo el inciso: «salvo lo dispuesto por los arts.768 bis y sucesivos», artículos que regulan el pacto de familia. Señala Giampetraglia que es “el contrato a través del cual el empresario transfiere, total o parcialmente, la empresa -y el titular de participaciones societarias transfiere, total o parcialmente, sus cuotas- a uno o más descendientes, garantizando la protección de los derechos de los futuros legitimarios”. Con este pacto, los empresarios pueden asegurar la continuidad de una empresa que está operativa y evitar que la misma se vea comprometida por las vicisitudes sucesorias. Indica Liotta, a tenor de lo dispuesto en el art.768, quáter, que el pacto de familia tiene que ser otorgado en escritura pública por el ascendiente empresario, su cónyuge (que no puede ser beneficiario) y el descendiente o los descendientes beneficiarios y los que serían legitimarios si en ese momento se abriera la sucesión del empresario. Los descendientes beneficiarios tienen a su vez, que liquidar a los otros participantes del pacto una cantidad correspondiente al valor de su cuota legitimaria. Se admite una renuncia, incluso parcial de esta suma a título de liquidación. Si al morir el disponente, hubiera legitimarios que no hubiesen participado en el contrato originario, podrán pedir el pago de la suma aumentada con los intereses legales (art.768 sexies, apartado 1º). Califica el pacto de acto de liberalidad inter-vivos de tipo contractual y en una situación transfronteriza lo somete al Reglamento Roma I; por el contrario, Emanuele Calò señala que el patto di famiglia estaría incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento 650/2012 y añade que la calificación jurídica no la harán los tribunales nacionales, sino el Tribunal de Justicia, por lo que las opiniones expresadas en las jurisdicciones nacionales podrían tener un valor relativo; no le falta razón con esta última aseveración, como botón de muestra la sentencia del STJUE de 1 de marzo de 2018 asunto C-558/16 (Mahnkopf).

Pero no todo es blanco o negro. El pacto de familia incide en la materia sucesoria, anticipa una división hereditaria, recuerda algo a nuestro artículo 1056CC, en el pacto de familia los beneficiarios están obligados a entregar a los legitimarios una suma de dinero, o el equivalente in natura, cuyo valor será determinado en el momento del otorgamiento del pacto, según los criterios vigentes en tema de sucesión necesaria, con exclusión de los mecanismos de reducción; de abordar en la práctica este supuesto, completar el pacto con un testamento en el que el causante realizase una professio iuris a favor de la ley del Estado de su nacionalidad, ley sucesoria italiana, no sobraría.

(GIAMPETRAGLIA Rosaria, la autonomía de la voluntad en la transmisión de la empresa: « El pacto de familia» Anuario de Derecho Civil, ADC LXVII-IV octubre 2014. Páginas 1169-1197. LIOTTA Giovanni, El pacto de familia en derecho italiano. Notas Breves, revista, El notariado del Siglo XXI, número 16, noviembre-diciembre 2017. Enmanuele Calo: El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho, Indret, julio 2010).

Culmino esta exposición con una enseñanza del Prof. José Luis Iglesias Buigues que referida al artículo 33 de los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104, es trasladable al artículo 36 del Reglamento de sucesiones: “Las situaciones de conflicto de leyes internos a los que se aplica el art.33 de los Reglamentos, no son aquellas en las que, por ausencia de elemento de extranjería, la ley del Estado es la única en presencia, sino todas aquellas en las que la aplicación de la ley del Estado plurilegislativo sea el resultado del juego de las reglas de conflicto del Reglamento, en cuyo caso, el “conflicto” interno no es otra cosa que continuación o consecuencia accesoria (la negrilla es mía) del internacional” (Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la unión europea”, comentario al artículo 33, editorial Tirant lo Blanch, valencia, 2019, página 357).

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, junio 2022.

 

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