LA DESAPARICIÓN -POR FIN- DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

(algunas cuestiones preocupantes de derecho transitorio)

Ricardo Cabanas Trejo, Notario de Fuenlabrada

RESUMEN:

La próxima entrada en vigor de la reforma concursal supondrá la desaparición del expediente del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, también en su modalidad notarial para la persona natural que no fuera empresaria. Esta supresión plantea delicadas cuestiones de derecho transitorio, en particular por la necesidad de contar con una fecha de inicio anterior a la entrada en vigor de la reforma, que puede obligar a una rápida actuación antes de esa fecha por parte de los notarios que todavía tengan expedientes a la espera de formalización.

No sé si en el momento de aparecer estas líneas la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC-, dedicada a transponer la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, ya estará en el BOE. Mi intención, cuando lo haga, es publicar un análisis de las cuestiones de dicha reforma que presentan un mayor interés notarial. No obstante, hay una en concreto que me parece de la máxima relevancia, pero tiene fecha de caducidad, por cuanto su interés se desvanecerá tan pronto entre en vigor la reforma. Entonces ya no tendrá remedio. Por ello me permito ahora llamar la atención sobre el tema con esta breve nota, tomando como base el texto del proyecto de ley remitido por el Congreso al Senado y que, supongo, en esta materia ya no incorporará cambios[1].

En un artículo anterior ya advertí con mi compañera AMANAY RIVAS de la casi segura desaparición de la figura del Acuerdo Extrajudicial de Pagos -AEP-[2], pues así se había previsto en el Anteproyecto sometido a información pública, debiéndose ahora prescindir del “casi” por su conversión en definitiva. Lo hace en todas sus variantes, así notarial, como registral o cameral, aunque en el primer caso sin alternativa alguna de tipo preconcursal para el deudor persona natural que no fuera empresario o profesional, pues, cuando desarrolle efectivamente una actividad económica de este tipo, dispone de la opción preconcursal del Plan de Reestructuración -PR-. A pesar de ello, el consumidor sí que podrá reestructurar su pasivo, pero dentro del concurso de acreedores mediante el expediente ordinario del convenio, aunque, en su defecto, ya no está sometido a la liquidación de todo su patrimonio para acceder después a la Exoneración del Pasivo Insatisfecho -EPI-, sino que podrá conseguir esta por medio de un plan de pagos, que no depende de la aceptación por los acreedores (quienes pueden -eso sí- alegar e impugnar), sino de la aprobación por parte del Juez del Concurso -JC-, el cual deberá tener en cuenta que dicho plan garantice, al menos, el pago del mismo importe que en la liquidación^[3]. Esta exoneración seguirá teniendo carácter provisional hasta que transcurra el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, siempre que no haya sido revocada (art. 499.bis TRLC), y podrá tener lugar, aunque no se haya cumplido en su integridad, pero nunca afectará a los créditos no exonerables (art. 500 TRLC).

Con independencia de la mayor o menor satisfacción que este deceso pueda causar en algunos, la cuestión que ahora se plantea es de puro derecho transitorio, teniendo en cuenta que el efecto derogatorio de la anterior normativa se producirá a los veinte días de la publicación en el BOE (DF 16ª). Está claro que a partir de ese momento ya no se podrán aceptar solicitudes de AEP, y aunque nada se dice expresamente en las DDTT sobre el particular, el hecho de haber previsto que el Concurso Consecutivo -CC- a un Acuerdo de Refinanciación -AR- o a un AEP que se declare a partir de la entrada en vigor de la reforma se regirá por los anteriores arts. 697-720 TRLC (DT.4), provoca que los expedientes iniciados antes también deban continuar sujetos a dicha normativa para el procedimiento que sirve de antecedente y hace posible ese CC. Ahora bien, se aplicará la anterior normativa, salvo en lo referente al anterior Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho -BEPI-, pues, si el nuevo sistema de EPI es aplicable a las solicitudes de exoneración que se presenten después de su entrada en vigor, también cuando el concurso se hubiera declarado con anterioridad (DT.3.6º), con mayor razón lo será cuando la declaración sea posterior, aunque se trate de CC por haberse iniciado el AEP antes de esa fecha. En tal caso, decae una de las ventajas que, de cara al BEPI, presentaba el AEP (anterior art. 488 TRLC), y teniendo en cuenta el escasísimo porcentaje de éxito de estas negociaciones, realmente tampoco se entendería muy bien el interés en iniciarlo a toda prisa antes del cambio legal.

La duda surge porque la DT.1.4º establece que las comunicaciones de apertura de negociaciones que se realicen después de esa fecha ya se someten a la nueva normativa, de donde se desprende, a contrario, que las anteriores siguen haciéndolo a la derogada. Ningún problema cuando se trate de un AR, pues realmente esa comunicación al JC determina la puesta en marcha del procedimiento, aunque las negociaciones ya hubieran comenzado, pero en el AEP la comunicación no tiene lugar por parte del instructor del expediente hasta que el Mediador Concursal -MC- no haya aceptado el cargo, trámite que puede demorarse en el tiempo, y hasta resultar finalmente frustrado -también, frustrante- cuando ninguno de los nombrados acepte el nombramiento. En una interpretación estricta de esa disposición se daría la paradoja de que la comunicación hecha por el instructor pasada esa fecha, implicaría por sí misma el sometimiento del expediente a una normativa que ya no lo reconoce, haciendo inviable su tramitación y el posterior CC. En cambio, cuando el expediente se haya cerrado sin la aceptación de un MC, como no tiene lugar esa comunicación, sería posible el CC. No parece tener mucho sentido esta disparidad, por ello, en mi opinión, con independencia de la fecha de comunicación al JC, determinante será la fecha de apertura del expediente por parte del instructor, una vez haya aceptado la solicitud del deudor.

Pero puede no ser tan fácil fijar esa fecha de inicio. En principio, verificada su competencia el receptor de la solicitud debe proceder a la apertura del expediente (anterior art. 640.1 TRLC), pero este automatismo no encaja demasiado bien con el principio de rogación, según se entiende en el ámbito notarial. Como ha destacado la Res. SN de 03/04/2019, la solicitud se plasma strictu sensu en el momento de la autorización del acta de inicio, que debe ser firmada por el deudor solicitante, con incorporación del formulario de solicitud, así como de aquella otra documentación cuya protocolización el notario estime adecuada, trámite que habrá de ser presencial, a pesar del art. 2.3 OM JUS/2831/2015. Ahora bien, lo habitual será que la presentación de la solicitud formulada por el deudor (o en palabras de la DGSJFP rogación lato sensu) no sea simultánea a la admisión de la solicitud y firma del acta notarial de inicio (rogación strictu sensu), pues el notario debe efectuar una serie de comprobaciones. En teoría, esas comprobaciones también están regladas, por cuanto se establece un plazo específico de subsanación de apenas cinco días (anterior art. 640.1 TRLC), con resolución expresa de inadmisión en caso contrario (anterior art. 640.3 TRLC), que, además, habría de ser susceptible de recurso, aunque no existe un recurso específico contra la denegación de la función notarial al haber sido derogado el que se recogía en el art. 145 Reglamento Notarial por STS [3] de 20/05/2008 rec. 63/2007. Apunta por ello la Res. SN de 24/09/2019 a que solo cabe eventualmente la apertura de expediente disciplinario cuando la negativa fuera injustificada, por lo que será conveniente que el notario deje constancia por escrito de su denegación motivada y así lo notifique al interesado en forma que permita su acreditación posterior^[4].

En la práctica, sin embargo, el procedimiento no suele ser tan rígido, sino que la documentación se remite telemáticamente para una primera valoración por el notario, quien la examina y comunica al interesado las deficiencias observadas para que las subsane, en un proceso que puede durar semanas, y hasta meses, pero cuyo único soporte documental serán los correos electrónicos intercambiados. Mala es esa indefinición cuando el deudor se asoma a la insolvencia, o ya está inmerso en ella, con independencia de que el deber legal de instar el concurso voluntario haya estado en suspenso hasta el día 30/06/2022 (art. 6.1 Ley 3/2020, de 18 de septiembre), pues no se activan otros mecanismos protectores de la negociación, en particular la paralización de ejecuciones. Pero la situación se agrava dramáticamente cuando existe el riesgo de que el mismo expediente solicitado se haga imposible por derogación de su normativa reguladora. En ese caso una denegación debidamente comunicada al interesado podrá servir, en caso de reclamación exitosa contra la decisión del notario, para retrotraer sus efectos a la fecha de aquella, y así salvar la posibilidad del expediente. De no ser así, la situación se complica sobremanera si el interesado por fin se presenta en la notaría con toda la documentación preceptiva, pero después de la entrada en vigor de la reforma[5]. Puede que desde el punto material no le suponga un gran perjuicio, no solo por lo antes dicho en relación con la probable aplicación en todo caso de la nueva normativa sobre la EPI, también por cómo se regula ahora la extensión de la misma (art. 489 TRLC), pero es probable que, por haberle asesorado, algún profesional, a quien no se impuso la gratuidad de sus servicios, le haya pasado una factura, en ocasiones nada insignificante. En ese caso es probable que culpe al notario de haber malgastado su dinero en un expediente que, finalmente, no se ha podido llevar a cabo.

Por ello, parece aconsejable que antes de que entre en vigor la reforma el notario que tenga solicitudes de AEP pendientes de despacho contacte a toda prisa con los interesados, bien para formalizar el requerimiento de las que ya estén completas, bien para comunicar los defectos observados en la documentación presentada, insistiendo siempre en que su respuesta sea presurosa, por razón de un cambio normativo que puede hacer imposible el expediente. Incluso, que acepte el requerimiento con la documentación incompleta, pero entonces el plazo de subsanación de cinco días es fatal e inexorable[6]. Cuando la fecha haya pasado, todavía se puede hacer uso de la sugerencia de la Res. SN de 22/10/2018 de reflejar en el acta de inicio la fecha en que se produjo la solicitud inicial del deudor, pues desde esa fecha se aplican -en teoría- los efectos del anterior art. 639 TRLC, y en ese sentido se puede considerar iniciado. Sobre esta base el notario podría argumentar en el acta que, no obstante ser el requerimiento de fecha posterior a la entrada en vigor de la reforma, considera que la solicitud fue de fecha anterior, lo que le permite su formalización. Es una solución arriesgada, pues se expone a que después el JC no lo considere así, por lo que también deberá hacerse la oportuna advertencia.

A partir de ahí, el notario habrá de seguir con la tramitación ordinaria del AEP, pero recordemos que ya no está en vigor la norma especial COVID que permitía considerar intentado sin éxito el AEP cuando se acreditaran dos faltas de aceptación del MC designado (art. 12 Ley 3/2020)[7]. Ahora los notarios han de seguir el criterio de la Res. Consulta de 14/05/2019 que solo permite cerrar el expediente una vez transcurridos dos meses desde el primer intento de designación de MC, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los designados. Será posible entonces instar el CC posterior, según hemos visto permite la DT 1ª.4, pero paradójicamente sin haber llevado a cabo ninguna de las actuaciones que dan sentido a las especialidades del CC. Así, se tendrá que nombrar un Administrador Concursal (anterior art. 709.1 TRC). Tampoco procede la exención de la comunicación de los créditos (anterior art. 710 TRLC), por cuanto no hay un AEP suscrito por algunos acreedores, y es evidente que no basta con la comunicación que hizo el deudor en su lista. Además, no se podría intentar un convenio en el caso del deudor persona natural no empresario (anterior art. 708 TRLC), lo cual mucho sentido no tiene cuando fue imposible negociar el AEP, precisamente por ausencia de MC.

Queden estas cuestiones simplemente enunciadas como “aviso a navegantes” para evitar que algún asunto metido en un cajón acabe convertido en un dolor de cabeza para el notario. Pero, también, como simple aperitivo de lo que nos espera, y espero comunicar próximamente, pues la reforma concursal tiene enjundia, amén de algún otro recordatorio “amable” para los notarios, del que ya daré cuenta.

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[1] Cito los artículos del TRLC según el proyecto, salvo indicación expresa de ser la versión anterior, probablemente todavía vigente al aparecer este trabajo.

[2] “Requiescat in pace -RIP- el acuerdo extrajudicial de pagos. Larga vida a los planes de reestructuración y a la exoneración del pasivo insatisfecho”, El Notario del Siglo XXI, número 99, septiembre/octubre 2021, páginas 56-62.

[3] El JC podrá hacerlo, incluso con la oposición de acreedores que representen más del ochenta por ciento de la deuda exonerable afectada, cuando concurran circunstancias particulares (art. 498.bis.1.3º TRLC).

^[4] Habla la Res. SR de 01/06/2018 de “dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante”, con notificación al mismo y con pie de recursos, si bien no alcanzo a saber cuáles son esos recursos a los que puede acudir el interesado, conforme a lo explicado.

[5] Respecto de los bienes y deudas del solicitante reseñados en el formulario, el instructor solo debe solicitar un principio de prueba suficiente de los mismos, siendo deber y responsabilidad del MC recabar en su momento la documentación que los acredite debidamente de acuerdo con el anterior art. 659 TRLC. Conviene ser flexible, y más en este tiempo descuento.

[6] Con carácter general, recordemos que los plazos en el AEP, como todos los del TRLC, se cuentan por días hábiles (art. 133.2 LEC, a la cual remite el art. 521 TRLC).

[7] Una extensión al ámbito del AEP del criterio sentado por la DGSJFP en materia de nombramiento de auditor en Res. Consulta de 10/01/2019, y que vienen aplicando los Registros Mercantiles.